CE-SECCION SEGUNDA-25001-23-42-000-2016-01473-01(4312-17)-2018

RECHAZO DE LA DEMANDA – Reliquidación asignación de retiro / RELIQUIDACION ASIGNACION DE RETIRO CON BASE EN EL IPC – No tiene carácter de prestación periódica / CADUCIDAD DEL MEDIO DE CONTROL – 4 meses a partir de la notificación del acto demandado / PRESENTACION DE LA DEMANDA – Por fuera del termino de caducidad El pago de la reliquidación de la asignación básica y demás emolumentos salariales en atención al IPC certificado por el DANE, no tienen el carácter de prestaciones periódicas porque la relación laboral del demandante con la entidad demandada finalizó y; bajo ese entendido la oportunidad para demandar el acto administrativo a través del cual se negó el derecho reclamado, es el término de 4 meses contados a partir del día siguiente al de la comunicación, notificación, ejecución o publicación del acto respectivo, según el caso. Los hechos antes referidos dan cuenta que la parte demandante presentó por fuera de la oportunidad legal consagrada en el literal d) del numeral 2 del artículo 164 del CPACA (más de un año después), la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho de la referencia, pues debió radicarla a más tardar el día 24 de junio de 2015 y como se vio, esta se presentó el 18 de marzo de 2016. El medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que presentó el señor Raúl.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 164

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

Bogotá, D.C., veintitrés (23) de agosto de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 25001-23-42-000-2016-01473-01(4312-17)

Actor: RAÚL TORRADO ÁLVAREZ

Demandado: NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA - FUERZA AÉREA COLOMBIANA Asunto: Rechazo demanda por caducidad Ley 1437 de 2011

Auto interlocutorio O-0256-2018 ASUNTO El Consejo de Estado decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra el auto proferido el 4 de mayo de 2017 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, a través del cual se rechazó por caducidad el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. ANTECEDENTES Pretensiones1: El señor Raúl Torrado Álvarez, presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho a fin de solicitar:

1. La declaratoria nulidad del oficio 20153450035671 MDN-CGFM-FACCOFAC-JEMFA-JED-DIPRE-ASEJU-1-10 de 19 de febrero de 2015, mediante el cual se negó el derecho de igualdad y movilidad salarial.

2. A título de restablecimiento del derecho se declare que en los años 1997, 1999, 2000, 2001, 2002, 2003 y 2004 la demandada decretó los incrementos salariales legales anuales de la Fuerza Pública, por debajo del índice de precios al consumidor, consolidados por el DANE. En

consecuencia se pague el valor dejado de pagar correspondiente al aumento salarial y reliquidar todas las acreencias salariales, cesantías, prestaciones sociales, indemnizaciones por sanidad y demás emolumentos, que se liquidaron en actividad y por retiro del servicio, más la correspondiente indexación e intereses moratorios causados.

3. Ordenar al Ministerio de Defensa, Fuerza Aérea Colombiana para que con base en la nueva liquidación salarial con el incremento anual del IPC, efectúe una nueva hoja de servicios que incluya el valor de su salario básico y la relación de primas, subsidios y demás emolumentos y la envíe a la Caja de Sueldos de Retiro de las Fuerzas Militares para que reconozca y liquide su asignación de retiro desde la fecha en que le fue otorgada hasta que se realice el pago.

4. Ordenar a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares que con fundamento en la nueva hoja de servicios que le envíe la Fuerza Aérea por el reconocimiento del IPC desde el año 1997, reconozca y pague todos los haberes que por ley le corresponden con la correspondiente indexación y los intereses moratorios.

PROVIDENCIA IMPUGNADA2

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, con ponencia del Magistrado Alberto Espinosa Bolaños, a través de providencia del 4 de mayo de 2017 rechazó la demanda por caducidad. Explicó que el fenómeno de la caducidad no opera para demandar los actos que reconozcan o nieguen prestaciones periódicas, sin embargo, al producirse la desvinculación del servicio, se hace un reconocimiento de prestaciones definitivas

y en tal medida, las prestaciones o reconocimientos salariales que periódicamente se reconocían y pagaban, dejan de tener el carácter de periódicos. Precisó que en el presente asunto no se pretende el pago de una prestación periódica de término indefinido, sino el reconocimiento de la reliquidación de la asignación básica dejada de percibir en un periodo concreto, se advierte que los derechos pretendidos están sujetos a la caducidad, siendo una carga para la parte demandante interponer la demanda dentro de los 4 meses consagrados en el literal d) del artículo 164 del CPACA. 1 Folios 55 vto. a 65. 2 Folios 68 y 70. Indicó que el acto acusado data de 19 de febrero de 2015 y notificado el 23 de febrero del mismo año, por lo que el término de presentación de la demanda vencía el 24 de junio de 2015, sin embargo se radicó la solicitud de conciliación el 1.º de julio de 2015 cuando ya había operado la caducidad y finalmente la demanda se presentó el 18 de marzo de 2018.

RECURSO DE APELACIÓN3

La parte demandante interpuso recurso de apelación y señaló que la demanda se estructura en las acciones y omisiones durante la actividad laboral con proyecciones futuras, dado que afecta directamente los porcentajes y el valor del salario de retiro o pensión, derechos irrenunciables y que por ende no caducan. Señaló que los derechos salariales y pensionales reclamados, constitucionalmente son reconocidos como fundamentales, imprescriptibles e irrenunciables, por consiguiente la demanda se enmarca dentro del literal c) del numeral 1 del artículo

164 del CPACA. Citó unos apartes jurisprudenciales para añadir que el demandante posee un grado de dependencia con la demandada, en cuanto logró acceder a su asignación de retiro la cual es de tracto sucesivo no sujeta a caducidad, en consecuencia el daño es continuo y no ha cesado, además al no reconocerse el aumento salarial de acuerdo al IPC certificado por el DANE, es una situación que afecta directamente su sueldo de retiro. Argumentó que como miembro activo pasó a ser retirado y no ha dejado de pertenecer a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares y por tanto, persiste a cargo del Ministerio de Defensa la satisfacción de la obligación pensional así como de resarcir los perjuicios vigentes generados desde hace 18 años. CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con el artículo 150 del CPACA, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto contra el auto del 4 de mayo de 2017 que rechazó la demanda porque operó el término de caducidad. Así mismo, este auto se profiere por la Sala de decisión en virtud a que constituye uno de los eventos previstos en el numeral 1 del artículo 243 del CPACA en concordancia con el artículo 125 del mismo código. Problema Jurídico El problema jurídico a resolver en esta instancia se resume en las siguientes preguntas: 3 Folios 71 a 76. 1- ¿La solicitud de reliquidación de la asignación básica y demás emolumentos salariales por los años 1997, 1999, 2000, 2001, 2002, 2003 y 2004 en atención al IPC certificado por el DANE, y que percibió el señor Raúl Torrado

Álvarez en actividad; tiene el carácter de prestación de periódica y bajo ese entendido puede ser presentada la demanda en cualquier tiempo? 2- ¿El acto administrativo contenido en el oficio 20153450035671 MDNCGFM-FAC-COFAC-JEMFA-JED-DIPRE-ASEJU-1-10 de 19 de febrero de 2015, fue demandado en oportunidad o respecto de él operó la caducidad? Primer problema jurídico ¿La solicitud de reliquidación de la asignación básica y demás emolumentos salariales por los años 1997, 1999, 2000, 2001, 2002, 2003 y 2004 en atención al IPC certificado por el DANE, y que percibió el señor Raúl Torrado Álvarez en actividad; tienen el carácter de prestación periódica y bajo ese entendido puede ser presentada la demanda en cualquier tiempo? La tesis que sostendrá la Subsección es la siguiente: el reconocimiento y pago de las diferencias como consecuencia de la reliquidación de la asignación básica y demás acreencias laborales que percibió cuando estaba en actividad el señor Raúl Torrado Álvarez por los años referidos, no tienen el carácter de prestaciones periódicas al haberse terminado la relación laboral y bajo ese entendido la oportunidad que tiene el ex servidor para demandar el acto administrativo a través del cual se negó el derecho reclamado, es el término de 4 meses contados contados a partir del día siguiente al de la comunicación, notificación, ejecución o publicación. Lo anterior como procede a explicarse a continuación: Contabilización del término de caducidad - naturaleza de lo pretendido

Las prestaciones que tienen el carácter de periódicas son aquellas que percibe el beneficiario de forma habitual y reiterada «[…] con el propósito de cubrir los riesgos o las necesidades a las que se ve expuesto el trabajador o empleado, que se originan durante la relación de trabajo […]»4 y pueden ser transitorias o permanentes «[…] por lo general, se denominan subsidios a las indemnizaciones periódicas con corta duración y pensiones cuando se abonan durante bastante tiempo e incluso con carácter vitalicio […]»5. En efecto, esta Sección6 como regla general ha entendido que las reclamaciones de naturaleza laboral, tratándose de solicitudes de acreencias periódicas, no están sujetas al término de caducidad de cuatro meses previsto para el ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, siempre y cuando quien pretenda su pago tenga vigente el vínculo laboral con la entidad que pretende demandar, pues finalizada la relación laboral, ya no reviste la connotación de periodicidad del pago y, en esa medida, su exigibilidad vía judicial está sometida al término preclusivo de cuatro meses que trae el artículo 164 del 4 Consejo de Estado, Sección Segunda. Subsección “B”. CP Gerardo Arenas Monsalve. 27 de junio de 2013. Radicación: 25000-23-25-000-2011-00204-01(1938-12). Demandante: Jose de Jesús González Rodríguez. 5 Sentencia No. C-108 de 1994, REF: Expediente D-393. Cabanellas, Guillermo. Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual. Tomo VI, pp. 385-386.

6 Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, radicado: 05001-23-33-000-2013-00262-01(3639-14) y ver entre otros los autos de 8 de septiembre de 2017, CP Sandra Lisset Ibarra Vélez, radicación: 76001-23-33-000-2016-01293-01 (4218-2016) y de 4 de septiembre de 2017, CP William Hernández Gómez, radicación: 76-001-23-33-000-2014-00498-01. (3751-2014) y auto de 9 de agosto de 2018; CP William Hernández Gómez radicación: 25000-23-42-000-2014-01327-01 (4207-2015). CPACA. Por lo tanto, podrá entenderse como regla general de prestación periódica, cuando quien pretende el pago de acreencias tenga un vínculo laboral vigente con la entidad de la cual solicita dicho emolumento. No obstante, la Subsección observa del acervo probatorio arribado al expediente se advierte que el demandante está desvinculado del servicio activo de forma definitiva, por cuando mediante el Decreto 467 de 5 de marzo de 2014 expedido por el Ministerio de Defensa Nacional se retiró del servicio activo por solicitud propia al señor Raúl Torrado Álvarez (folio 25). Colofón de lo evidenciado, el pago de un retroactivo como consecuencia de la reliquidación de la asignación básica y demás acreencias laborales en atención al IPC certificado por el DANE para los años 1997, 1999, 2000, 2001, 2002, 2003 y 2004 que le correspondería pagar al Ministerio de Defensa, Fuerza Aérea

Colombiana, deja de ser una prestación periódica o frecuente para convertirse a partir de la fecha de la desvinculación en una suma única. Frente a este punto, es oportuno precisar que esta Corporación ha señalado que «[…] los actos que reconocen prestaciones periódicas, comprende no sólo decisiones que reconocen prestaciones sociales, sino también envuelve los actos que reconocen prestaciones salariales que periódicamente se sufragan al beneficiario, siempre y cuando la periodicidad en la retribución se encuentre vigente. […]7 y que […] al producirse la desvinculación del servicio, se hace un reconocimiento de prestaciones definitivas y, en tal medida, las prestaciones o reconocimientos salariales que periódicamente se reconocían y pagaban, bien sea mensual, trimestral, semestral, anual o quinquenalmente, dejan de tener el carácter de periódicos, pues ya se ha expedido un acto de reconocimiento definitivo, al momento de finiquitar la relación laboral. […]»8 Así las cosas, el reconocimiento y pago de la reliquidación deprecada, presuntamente por no haberse cancelado en atención al IPC certificado por el DANE en la asignación básica devengada en actividad, no constituye prestación periódica desde el momento en que se produjo la desvinculación del servicio del demandante. Sumado a ello para el caso objeto de examen, es importante señalar que las pretensiones están dirigidas únicamente al Ministerio de Defensa, Fuerza Aérea Colombiana entidad que además profirió el acto administrativo acá demandado9 en el cual se negó la reliquidación de los salarios del demandante a partir del año 1997 en relación con el IPC. De igual manera debe indicarse que si bien se advierten en la demanda algunas

pretensiones relacionadas con la reliquidación de su asignación de retiro, no obra prueba en el expediente que se haya elevado dicha solicitud en una actuación administrativa ante la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, y en consecuencia no hay pronunciamiento de esta entidad y menos aún se demanda algún acto administrativo que negara la reliquidación de su asignación de retiro proferido por 7 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, CP Alejandro Ordóñez Maldonado, sentencia de 24 de mayo de 2007, No. Interno: 4926-05, Actor: Departamento de Cundinamarca. También puede consultarse el auto de 27 de junio de 2013, radicado interno 1938-2012, M.P. Gerardo Arenas Monsalve; radicado interno 4717-13, M.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren; radicado interno 3367-14, M.P. William Hernández Gómez, entre otros. 8 Consejo de Estado, Sección Segunda - Sub Sección A. CP Luis Rafael Vergara Quintero, 13 de febrero de 2014, Radicación: 47001 23 31 000 2010 00020 01 (1174-12). 9 Folios 8 a 11. dicha entidad. En efecto las pretensiones de la presente demanda están referidas a la reliquidación de la asignación básica y demás emolumentos en servicio activo tal como se solicitó mediante petición en sede administrativa únicamente al Ministerio de Defensa, Fuerza Aérea Colombiana, al respecto10:

«[…] PETICIONES

1. Que al sueldo básico de mi representado, se le computen los porcentajes del índice de precios al consumidor – IPC certificado por el DANE en los años 1997, 2000,

2001, 2002, 2003 y 2004; porque el porcentaje que se aumentó el (sic) salario básico, en estos años, quedó por debajo del índice de aumento de precios al consumidor – IPC.

2. Que como consecuencia de lo anterior, se ordene la reliquidación de su salario básico incorporando los porcentajes IPC dejados de incluir en la asignación básica desde el año 1997 hasta la fecha de su retiro del servicio activo.

3. En razón de lo anterior se tenga en cuenta la nueva asignación básica de mi poderdante, reajustada para el cómputo con retroactividad de los valores adeudados correspondiente a la aplicación de las otras primas y demás incidencias salariales dejadas de pagar y que constituyen parte integral del salario mensual de mi representado, hasta la fecha de su retiro del servicio activo.

4. Que se le cancelen a mi representado, con retroactividad, todos los valores adeudados en forma indexada, dando aplicación al artículo 178 del Código

Contencioso Administrativo.

5. Para todos los efectos de la presente petición se deberá tener en cuenta los aumentos legales anuales decretados por el Gobierno Nacional, los índices de precios al consumidor desde 1997 hasta la fecha, el espíritu de la Constitucional

(sic) Política de Colombia y la reiterada jurisprudencia de las Cortes sobre el derecho a la igualdad y movilidad salarial. […]» Como se puede observar ninguna de las peticiones que se plantearon en el procedimiento administrativo ante la entidad acá demandada, están referidas a la actualización de la hoja de servicios como tampoco a la reliquidación de la asignación de retiro. En atención a lo anterior, la norma aplicable para determinar el término oportuno

para la presentación de la demanda en el caso concreto es el literal d), numeral 2º del artículo 164 del CPACA que prescribe: «[…] Artículo 164. Oportunidad para presentar la demanda. La demanda deberá ser presentada: […]

2. En los siguientes términos, so pena de que opere la caducidad: […] d) Cuando se pretenda la nulidad y restablecimiento del derecho, la demanda deberá presentarse dentro del término de cuatro (4) meses contados a partir del día siguiente al de la comunicación, notificación, ejecución o publicación del acto administrativo, según el caso, salvo las excepciones establecidas en otras disposiciones legales; […]» En conclusión: El pago de la reliquidación de la asignación básica y demás emolumentos salariales en atención al IPC certificado por el DANE, no tienen el carácter de prestaciones periódicas porque la relación laboral del demandante con la entidad demandada finalizó y; bajo ese entendido la oportunidad para demandar 10 Folio 17 a 21. el acto administrativo a través del cual se negó el derecho reclamado, es el término de 4 meses contados a partir del día siguiente al de la comunicación, notificación, ejecución o publicación del acto respectivo, según el caso.

Segundo problema jurídico: ¿El acto administrativo contenido en el oficio 20153450035671 MDNCGFM-FAC-COFAC-JEMFA-JED-DIPRE-ASEJU-1-10 de 19 de febrero de 2015 fue demandado en oportunidad o respecto de él operó la caducidad?

La Subsección considera que la demanda fue presentada extemporáneamente por lo siguiente:  El oficio 20153450035671 MDN-CGFM-FAC-COFAC-JEMFA-JED-DIPREASEJU-1-10 de 19 de febrero de 201511 fue comunicado según se informó por el demandante en los hechos de la demanda12, el 23 de febrero de 2015.  El término de caducidad empezó a contar a partir del día siguiente a su comunicación, es decir el 24 de febrero de 2015 por lo que el plazo máximo que tenía el demandante para acudir a la jurisdicción de lo contencioso administrativo era el 24 de junio de 2015.  La parte demandante presentó solicitud de conciliación extrajudicial ante la Procuraduría 129 Judicial II para Asuntos Administrativos el 1.º de julio 201513, la cual no tuvo incidencia alguna para interrumpir el término de caducidad.  El 18 de marzo de 2016 según sello de recibido y acta individual de reparto visibles a folios 65 y 66 de la actuación, fue radicada la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho de la referencia. En consecuencia, los hechos antes referidos dan cuenta que la parte demandante presentó por fuera de la oportunidad legal consagrada en el literal d) del numeral 2 del artículo 164 del CPACA (más de un año después), la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho de la referencia, pues debió radicarla a más tardar el día 24 de junio de 2015 y como se vio, esta se presentó el 18 de marzo de 2016.

En conclusión: El medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que presentó el señor Raúl Torrado Álvarez se hizo de manera extemporánea, tal como lo resolvió el a quo.

Decisión de segunda instancia.

Por lo expuesto, se confirmará la providencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 4 de mayo de 2017 que rechazó por caducidad la demanda. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda Subsección A, 11 Folios 8 a 11. 12 Folio 56 vto. 13 Folios 53 y 54.

RESUELVE PRIMERO: Confirmar el auto proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 4 de mayo de 2017, que rechazó por caducidad el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que presentó el señor Raúl

Torrado Álvarez contra la Nación, Ministerio de Defensa, Fuerza Aérea Colombiana.

SEGUNDO: Efectuar las anotaciones correspondientes en el programa “Justicia Siglo XXI” y ejecutoriada esta providencia, devolver el expediente al tribunal de origen.

Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

WILLIAM HERNANDEZ GOMEZ

RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS

GABRIEL VALBUENA HERNANDEZ

Relatoria JORM/DCSG