CE-SECCION SEGUNDA-25001-23-42-000-2016-02832-01(0147-18)

PENSIÓN DE JUBILACIÓN - Régimen de transición / RÉGIMEN DE TRANSICIÓN - Beneficiario / SENTENCIA DE UNIFICACIÓN - Ingreso base de liquidación / INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN - Determinación NOTA DE RELATORÍA: Sobre el ingreso base de liquidación de los beneficiarios del régimen de transición pensional del inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, Consejo de Estado, Sala Plena, sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, Exp. 52001-23-33-000-2012-00143-01(4403-13) (IJ), MP. César Palomino Cortés.

FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 21 / LEY 100 DE 1993ARTÍCULO 36 / LEY 1564 DE 2012 - ARTÍCULO 365 / LEY 33 DE 1985 / LEY 62

DE 1985 / DECRETO 1158 DE 1994 / ACTO LEGISLATIVO 01 DE 2005

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN "B"

Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS

Bogotá, D.C., ocho (8) de julio de dos mil veintiuno (2021).

Radicación número: 25001-23-42-000-2016-02832-01(0147-18)

Actor: EBERTO CELESTINO FUENTES SUÁREZ

Demandado: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN

PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN

SOCIAL - UGPP

Referencia: MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. LEY 1437 DE 2011. TEMA: APLICACIÓN DEL PRECEDENTE VINCULANTE - SENTENCIA DE UNIFICACIÓN DE LA SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE 28 DE AGOSTO DE 2018 - EL IBL DEL INCISO TERCERO DEL ARTÍCULO 36 DE LA LEY 100 DE 1993 HACE PARTE

DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN.

La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada en contra de la sentencia del 6 de abril de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que accedió a las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. La demanda 1.1 Pretensiones El señor Eberto Celestino Fuentes Suárez, mediante apoderado judicial, acudió a la jurisdicción en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, para solicitar la nulidad de los siguientes actos administrativos1: “1) Que se declare la nulidad de la resolución RDP 016085 del 24 de abril de 2015 notificada el 13 de mayo de 2015 mediante la cual la entidad convocada desató desfavorablemente el recurso de apelación propuesto contra la Resolución 000983 del 13 de enero de 2015, (sic). 2)Que se declare la nulidad de la Resolución RDP 000983 del 13 de enero de 2015 mediante la cual la entidad convocada negó el reconocimiento de la norma pensional más favorable a mi poderdante y

en su remplazo se ordene el reconocimiento y pago de tal prestación conforme a lo establecido en el Artículo Primero de la Ley 33 de 1985. 3)Que se declare la nulidad de la Resolución 03159 de 15 de Diciembre de 2011 mediante la cual CAPRECOM Re (sic) liquidó y reajustó la pensión de jubilación por aportes de mi poderdante. 4)Que se declare la nulidad parcial del artículo 1° de la Resolución 2583 del 17 de diciembre de 2010 mediante la cual CAPRECOM reconoció y pagó la pensión a mi poderdante sin tener en cuenta la norma más favorable en materia pensional a mi poderdante la cual es la ley 33 de 1985. 5) Que en consecuencia y como restablecimiento del derecho se expida el acto administrativo que declare, reconozca y pague lo siguiente: 5.1) Que se declare que mi poderdante es pensionado de la Caja de Previsión Social de Comunicaciones CAPRECOM. 5.2) Que se declare que mi poderdante es beneficiario del régimen de transición de la ley 100 de 1993. 5.3) Que se declare que mi poderdante trabajó al servicio del Ministerio de Comunicaciones en calidad de servidor público desde el 12 de junio de 1990 hasta el 30 de enero de 2011, es decir por más de 20 años. 5.4) Que se declare que mi poderdante nació el 28 de mayo de 1950 es decir cumplió 55 años de edad el 28 de mayo de 2005. 5.5) Que se declare que mi poderdante es beneficiario de la ley 33 de 1985. 5.6) Que se declare que la pensión de jubilación de mi poderdante le fue

reconocida y pagada bajo la modalidad de ley por aportes y no por la ley 33 de 1985, norma que le era más beneficiosa en materia pensional. 5.7) Que se reconozca, liquide, trámite y pague la pensión de jubilación legal de mi poderdante tal con (sic) base en la ley 33 de 1985, norma que le es más beneficiosa en materia pensional. 5.8) Que se aplique, reconozca y pague la pensión de jubilación legal a mi poderdante con el IBL que ordena el Articulo (sic) 1 de la ley 33 de 1985, el cual es el 75% de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios. 1 Folio 44 a 56 5.9) Que se le reconozca y pague los reajustes que resulten por la reliquidación de jubilación a mi poderdante. 6) Que se le reconozca y pague a mi poderdante la indexación de su pensión aplicándolo a todas las mesadas causadas, desde la fecha que se causó la pensión hasta la fecha que se pague tal reajuste, incrementándolo en el IPC promedio nacional. 7) Que se reconozcan los aumentos de ley. 8) Que se condene en costas al demandado. 9) A que se pague la sentencia en los términos del artículo 192 del СРАСА”. Los hechos en que se fundamentan las pretensiones son los siguientes: El señor Eberto Celestino Fuentes Suárez nació el 28 de mayo de 1950. Por Resolución 2583 de 17 de diciembre de 2010, la Caja de Previsión Social de Comunicaciones (CAPRECOM), le reconoció al demandante una pensión de

jubilación por aportes; reliquidada por Resolución 03159 de 15 de diciembre de 2011, por retiro definitivo del servicio. Mediante petición de 12 de septiembre de 2014, el actor solicitó el reconocimiento de la pensión de jubilación conforme a la norma más favorable, es decir, por la Ley 33 de 1985. Pedimento que fue resuelto negativamente por Resolución RDP 000983 de 13 de enero 2015. Contra el anterior acto administrativo, se interpuso recurso de apelación el cual fue desatado por la Resolución RDP 016085 de 24 de abril de 2015, confirmándolo en todas sus partes. I.2. Normas violadas y concepto de violación De la Constitución Política, los artículos 1, 2, 25 y 53; CST artículo 21; Ley 33 de 1985, artículo 1; y Ley 1437 de 2011, artículo 10 Al desarrollar el concepto de violación la parte actora indicó que, los actos acusados infringen disposiciones constitucionales y legales, toda vez que causan serios y graves perjuicios a su prohijado, por cuanto es “errada la interpretación hecha por la entidad de previsión social al no reconocer y liquidar la pensión con base en la norma más favorable al trabajador”; principio que se encuentra consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política de Colombia.

2. Contestación de la demanda La UGPP solicita que se nieguen las pretensiones de la demanda2.

Precisó que, en cuanto al reconocimiento de la pensión de jubilación con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios, es preciso señalar que “no hay lugar a atender de manera favorable dicha

pretensión por cuanto el reconocimiento pensional efectuado a través de la resolución 2583 del 17 de diciembre de 2010 se encuentra en firme toda vez que el demandante no agoto los respectivos recursos contra la decisión adoptada”; pues guardó silencio. Refirió que, no hay lugar a cambiar el régimen pensional reconocido al demandante “pensión por partes Ley 71 de 1988”, por el establecido en la Ley 33 de 1985; toda vez que lo único que cambia seria “la fecha de status pensional, el cual vendría a ser el 11 de julio de 2010, por tiempo de servicios en atención que la Ley 33 de 1985 no permite tener en cuenta tiempos privados”; y en tal sentido, solo tendría en cuenta el tiempo de servicios laborados en el Ministerio de Comunicaciones, esto es, desde el 12 de julio de 1990 hasta el 11 de julio de 2010. Señaló que, el demandante esta cobijado por el régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la ley 100 de 1993, y por tanto se le respeta lo concerniente a la edad (60 años), el tiempo de servicios (20 años) y el monto de la pensión (75%) del régimen anterior al cual venia afiliado, es decir, el establecido en la Ley 71 de 1988. Argumentó que, el accionante adquirió el status pensional el 28 de mayo de 2010, en vigencia de la ley 100 de 1993; es decir, la liquidación debe efectuarse en los términos establecidos en el artículo 21 de la ley 100 de 1993, esto es, “para las personas que les faltare menos de 10 años para adquirir el derecho, será el

promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello”; y por ende, los factores salariales a tener en cuenta son los consagrados en el Decreto 1158 de 1994 como lo señala la jurisprudencia aplicable al caso en mención. Propuso los medios exceptivos que denominó: “cobro de lo no debido e inexistencia de la obligación”; “prescripción”; “buena fe”; “compensación”; y “genérica e innominada”. 2 Folios 73 a 83.

3. Sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante sentencia de 6 de abril de 20173, accedió a las suplicas de la demanda y declaró la nulidad de los actos administrativos enjuiciados, al considerar que: En sub examine, la parte actora pretende la reliquidación de la pensión de jubilación, bajo el amparo de lo normado en la Ley 33 de 1985 (por favorabilidad); con el 75% del promedio de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios.

Precisó que, por Resolución 2583 de 17 de diciembre de 2010 la Caja de Previsión Social de Comunicaciones le reconoció al señor Fuentes Suárez la pensión de jubilación de conformidad con la “Ley 71 de 1988, la Ley 100 de 1993 y el Decreto 1158 de 1994”; por contar con 1.144 semanas cotizadas las cuales fueron laboradas en entidades públicas y privadas desde el año 1975. Manifestó que, por Resolución 03159 de 15 de diciembre 2011 la entidad de previsión social reliquidó la pensión reconocida por retiro definitivo del servicio, no

obstante, aplicó “la Ley 33 de 1985, la Ley 100 de 1993, la Ley 797 de 2003 y el Decreto 1158 de 1994”; esto es, con el 75% del ingreso de los últimos 10 años de servicio, en cuantía de $1.733.336 efectiva a partir del 1 de febrero de 2011. Indicó que, la Unidad Administrativa de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP); por Resolución RDP 000983 de 13 de enero de 2015, negó la solicitud de reliquidación pensional rogada por el demandante con fundamento en la Ley 33 de 1985, en atención al artículo 53 de la Constitución Política, (la cual fue confirmada por Resolución RDP 016085 de 24 de abril de 2015); al resolver el recurso de apelación. Sostuvo que, al accionante también le es aplicable el régimen pensional previsto en la Ley 33 de 1985; en atención a que, cuenta con más de 55 años de edad y prestó sus servicios en el Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones por más de 20 años. Ello por cuanto, dicho régimen dispone que los empleados oficiales que hubieren servido 20 años continuos o discontinuos y lleguen a la edad de 55 años, tienen 3 Folio 164 a 18 derecho a una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario promedio que sirvió de base para calcular los aportes durante el último año de servicio, (enumerando en su artículo 3 los factores que serían considerados para la determinación de la base de los aportes); disposición que, posteriormente, fue

modificada por la Ley 62 del mismo año, estableciendo que la liquidación siempre se haría sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes. Manifestó que, conforme a la reiterada jurisprudencia del H. Consejo de Estado, especialmente la contenida en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, con ponencia del H. Consejero Dr. VÍCTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA (…), se ha aceptado conforme al artículo 14 de la Ley 50 de 1990, el concepto universal de salario, según el cual "constituye salario no sólo la remuneración ordinaria, fija o variable, sino todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio, sea cualquiera la forma o denominación que se adopte", por lo que no es preciso hacer interpretaciones o criterios que puedan desmejorar los derechos de los trabajadores públicos o privados, salvó que exista norma que expresamente excluya un concepto como factor salarial. Por consiguiente, y en atención a que, el actor reclamó el reconocimiento de la pensión de jubilación conforme al régimen pensional previsto en la Ley 33 de 1985, (del cual también es beneficiario); ordenó tal reconocimiento en aplicación al principio de favorabilidad previsto en el canon 53 de la Carta Política. En consecuencia y a título de restablecimiento del derecho, condenó a la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP) a reconocer y pagar la pensión de jubilación al señor Eberto Celestino Fuentes Suárez en cuantía del 75% del promedio de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios, (31 de enero de 2010

al 31 de enero de 2011); es decir, “el sueldo básico, ajuste de sueldo y una doceava parte de la prima de servicios, de la prima de navidad y de la bonificación por servicios prestados”; con efectividad a partir del 1 de febrero de 2011. Condenó en costas a la parte demandada.

4. El recurso de apelación La parte demandada solicita se revoque la sentencia de primera instancia, para que, en su lugar, se nieguen las pretensiones de la demanda4.

Iteró que, el demandante esta cobijado por el régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la ley 100 de 1993, y por tanto, se le respeta la edad (60 años), el tiempo de servicios (20 años) y el monto de la pensión (75%) del régimen anterior al cual venia afiliado; es decir, el que establece la Ley 71 de 1988. Indicó que, no hay lugar a atender de manera favorable la pretensión del demandante respecto a que se reconozca la prestación pensional con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios, toda vez que la Resolución 2583 de 17 de diciembre de 2010 (por medio de la cual se concedió la pensión de jubilación), se encuentra en firme pues el demandante no interpuso los recursos contra dicha decisión. Adicional a ello, no hay lugar a cambiar el régimen pensional reconocido al demandante (jubilación por aportes ley 71 de 1988), por la prestación consagrada en la ley 33 de 1985, ya que, “lo único que cambia seria la fecha de status pensional que vendría a ser el 11 de julio de 2010”; por tiempo de servicios en

atención que la Ley 33 de 1985 “no permite tener en cuenta tiempos privados”; y en tal sentido, solo tendría en cuenta el tiempo de servicios prestados en el Ministerio de Comunicaciones, esto es, (12 de julio de 1990 al 11 de julio de 2010); hasta completar los 20 años de servicios. Argumentó que, una vez revisadas las resoluciones atacadas de nulidad no se encuentra vicio alguno que invalide lo actuado por la entidad; ya que por Resolución 03159 de 15 de diciembre de 2011, “por medio de la cual se reliquidó la pensión al demandante”; se observa que los factores salariales solicitados por el actor no se pueden tener en cuenta, ya que, la entidad le reconoció la pensión con los emolumentos devengados y certificados por el Decreto 1158 de 1994 el cual no contempla “la prima de servicios, el subsidio de alimentación, auxilio de transporte, prima de navidad, y prima de vacaciones”.

5. Alegatos de conclusión 4 Folios 188 a 195

La parte demandada5 insistió en los argumentos expuestos en la contestación de la demanda y en el recurso de alzada. La parte demandante6, reitero lo expuesto en la demanda.

6. Concepto del Ministerio Publico El Ministerio Público7, guardó silencio.

II. CONSIDERACIONES

1. Competencia La Subsección es competente para conocer en segunda instancia de este proceso de conformidad con lo establecido en el artículo 150 del CPACA.

2. Problema jurídico En los términos del recurso de apelación presentado por la parte demandada, corresponde a la Sala determinar si se revoca la sentencia apelada, que negó sus

pretensiones. Para el efecto se determinará si (i) es procedente ordenar la reliquidación de la pensión del señor Eberto Celestino Fuentes Suarez de conformidad con lo normado en la Leyes 33 y 62 de 1985; y si (ii) el ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación del demandante incluye la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicios, o si, por el contrario, se rige por los artículos 36 y 21 de la Ley 100 de 1993.

3. Lo probado en el proceso El señor Eberto Celestino Fuentes Suárez nació el 28 de mayo de 19508. 5 Folios 237 a 246 6 Folios 251 a 256 7 Folio 257 8 Folio 40

De acuerdo con la certificación laboral de 22 de julio de 20149, expedida por la Coordinadora del Grupo Administrativo de Personal del Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones; el demandante, en su último año de servicio en la institución devengó como factores salariales: “sueldo, ajuste de sueldo, prima de servicios, prima de navidad, bonificación por servicios prestados, bonificación especial de diciembre, diferencia por coordinación y ajuste sueldo coordinación”. La Caja de Previsión Social de Comunicaciones (CAPRECOM), por Resolución 2583 del 17 de diciembre de 201010, reconoció a favor del señor Eberto Celestino Fuentes Suárez una pensión de jubilación en la suma de $1.664.096.00), efectiva a partir del 1 de octubre de 2010, condicionada al retiro definitivo del servicio. Para lo cual tuvo en cuenta lo siguiente:

1. Que el asegurado es beneficiario del régimen de transición, previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y por consiguiente el reconocimiento de la pensión es viable teniendo en cuenta la edad, el tiempo de servicios y el monto del régimen anterior a la vigencia del Sistema General de Pensiones que le era aplicable.

2. Que reúne los requisitos exigidos en el artículo 7 de la Ley 71 de 1988, al acreditar 20 años de aportes sufragados en cualquier tiempo y acumulados en una o varias de las entidades de previsión social y en el ISS y 60 años de edad para los hombres.

3. Adquirió el estatus jurídico por edad el 28 de mayo de 2010.

4. El IBL para la pensión del demandante se calculó con el 75% del promedio de los salarios o rentas sobre los cuales cotizó en los últimos diez años de servicio (1 de octubre de 2000 al 30 de septiembre de 2010); de conformidad con el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y el canon 21 de la misma norma. Como factores salariales se incluyeron los previstos en el Decreto 1158 de 1994.

Por Resolución 3159 de 15 de diciembre de 201111, la entidad de previsión social reliquidó la pensión del accionante en la suma de $1.733.336.00, efectiva a partir del 1 de febrero de 2011 (fecha del retiro del servicio). 9 Folio 11 a 22 10 Folio 2 a 5 11 Folio 6 a 9

4. Caso concreto Sea lo primero precisar que el señor Eberto Celestino Fuentes Suárez es

beneficiario del régimen de transición, previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, lo cual significa que, para el reconocimiento de su pensión, se aplicaron las reglas de la Ley 71 de 198812, en cuanto a edad, tiempo de servicios y tasa de remplazo, dado que le fue reconocida una pensión por aportes. 4.1. De la aplicación de la Ley 33 de 1985 El demandante solicita que, en aplicación de la ley 33 de 1985, se ordene la reliquidación de su pensión de jubilación teniendo en cuenta el 75% de todos los factores devengados en el último año de servicio. El artículo 1 de la Ley 33 de 1985 estableció los requisitos para el reconocimiento de la pensión de jubilación bajo este régimen jurídico, en los siguientes términos: “Artículo 1º.- El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio. (…)” Ahora bien, del material probatorio obrante el plenario, se advierte que el demandante laboró tiempos públicos y privados en los siguientes periodos: Entidad Periodo Tiempo 1/08/1975 304 días

HERCO LTDA a

31/05/1976 CIRCULO DE 4/12/1984 213 días LECTORES S.A. a 2 años y 16 5/07/1985 días PLAZA Y JANES 21/08/1985 84 días

S.A.EDIT.SOL a

25/10/1985

ALMACEN VENTAS 31/07/1987 145 días LTDA a

23/12/1987 MINISTERIO DE 12/07/1990 7508 días 20 años, 6 TEGNOLOGIAS DE a meses y 19 LA INFORMACION 31/01/201113 días Y LAS 12 Consagró la pensión de jubilación por acumulación de aportes, la cual concede la posibilidad de computar el tiempo servido tanto en el sector público como en el privado. 13 Fecha establecida en la fijación del litigio (folio 146). COMUNICACIONES Total tiempo laborado: 22 años, 7 meses y 7 días A partir de lo anterior, es claro que el señor Eberto Celestino Fuentes Suarez cuenta con el tiempo de servicio requerido en el artículo 1 de la Ley 33 de 1985, para que la pensión de jubilación le fuera reconocida con base en dicho régimen. No obstante, la Sala precisa que la entidad demandada le reconoció la prestación por Resolución 2583 de 17 de diciembre de 2010 en aplicación de lo normado en la Ley 71 de 1988 (pensión por aportes); la cual quedó en firme dado que el peticionario no interpuso los recursos de ley para recurrir la decisión allí adoptada. Sumado a que, de llegarse a cambiar el régimen pensional, este no variaría en nada la cuantía de la mesada pensional ni la fecha de su efectividad, pues únicamente cambiaria la fecha del status pensional. 4.2. Del ingreso base de liquidación Para dar respuesta al segundo problema jurídico planteado, la Subsección

aplicará la reglas y subreglas jurisprudenciales fijadas por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, que constituye un precedente vinculante y obligatorio en la resolución de casos fáctica y jurídicamente iguales14. La misma Sala Plena precisó que la sentencia de unificación se aplicaría con efectos retrospectivos “(…) a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables”. La razón jurídica que sustenta la regla de interpretación y aplicación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 a los beneficiarios del régimen de transición, es la siguiente: “(…) 85. A juicio de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado una lectura del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 14 La Corte Constitucional en sentencia C-816 de 2011 en la que estudió la constitucionalidad del artículo 102 de la Ley 1437 de 2011, sobre la fuerza vinculante de la jurisprudencia del Consejo de Estado, precisó: “[…] sólo a la jurisprudencia de las altas corporaciones judiciales, en cuanto órganos de cierre de las jurisdicciones - constitucional, ordinaria, contenciosa administrativa y jurisdiccional disciplinaria-, se le asigna fuerza vinculante; y en virtud de ella, las autoridades judiciales deben acudir al precedente jurisprudencial para la solución de casos fáctica y jurídicamente iguales. Pero dicha limitación de la potestad interpretativa de jueces

y magistrados no conduce a la negación completa del margen de autonomía e independencia que la Constitución les reconoce en el ejercicio de su función judicial. Por eso, como lo ha precisado la jurisprudencia de la Corte Constitucional, las autoridades judiciales cuentan con la facultad de abstenerse de aplicar el precedente judicial emanado de las cortes jurisdiccionales de cierre, previo cumplimiento de determinadas condiciones (…)”. permite concluir que en el régimen de transición el IBL que debe tenerse en cuenta para liquidar el monto pensional es el previsto en el inciso 3 de dicha norma. 86. (…) el régimen de transición prorrogó la vigencia de todos los regímenes pensionales anteriores a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, otorgando efectos ultractivos a algunos elementos constitutivos de dichos regímenes para aquellas personas que se encontraban afiliadas a los mismos y que estaban próximas a adquirir el derecho pensional. Tales elementos son la edad, el tiempo de servicios y el monto de la pensión.

87. Para establecer el monto de la pensión, el legislador, en este caso de la Ley 100 de 1993, en desarrollo de su libertad de configuración, fijó un elemento, el IBL, que cumpliría con la finalidad no solo de unificar la base de la pensión para todos aquellos que estaban próximos a pensionarse, sino como manifestación de los principios de solidaridad, universalidad y sostenibilidad financiera para garantizar la viabilidad futura del Sistema General de Pensiones; máxime teniendo en cuenta que el periodo de transición abarcaría varias décadas. (…) 91. Para la Sala Plena de esta Corporación esa es la lectura que

debe darse del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. El artículo 36 contiene todos los elementos y condiciones para que las personas beneficiarias del régimen transición puedan adquirir su pensión de vejez con la edad, el tiempo de servicios o semanas de cotización y la tasa de reemplazo del régimen anterior y con el IBL previsto en el mismo artículo 36, inciso 3, y en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993. La regla establecida por el legislador en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 excluyó la aplicación ultractiva del ingreso base de liquidación que consagraba el régimen general de pensiones anterior a dicha ley. El reconocimiento de la pensión en las condiciones previstas a cabalidad por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 constituye un verdadero beneficio para este grupo poblacional, porque frente a los mismos requisitos que están consagrados para el Sistema General de Pensiones, indudablemente, le son más favorables. (…)”. La primera subregla se refiere al periodo para liquidar las pensiones de los servidores públicos que adquieran el derecho conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985 (edad, tiempo y tasa de reemplazo), y se fijó en los siguientes términos: “(…) Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. (…)”. La segunda subregla es “que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones”. Esta subregla se sustenta, así: “(…) 99. La interpretación de la norma que más se ajusta al artículo 48 constitucional es aquella según la cual, en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional.

100. De conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2005 por el cual se adiciona el artículo 48, para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio y las semanas de cotización. Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones (…)”.

La tesis que plantea esta Sala para dar respuesta al problema jurídico en el caso concreto es la siguiente: El señor Eberto Celestino Fuentes Suárez no tiene derecho a la reliquidación de

su pensión de jubilación incluyendo la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicio, porque al ser beneficiario del régimen de transición, adquirió el estatus pensional al cumplir la edad y el tiempo de servicios previsto en la Ley 71 de 1988, y el monto de su pensión corresponde al 75% (tasa de remplazo) sobre un ingreso de liquidación IBL equivalente al “promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, o en todo el tiempo si este fuere inferior para el caso de las pensiones de invalidez o sobrevivencia, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE” 15. 15 Se le aplica el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 porque a la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones le faltaban más de 10 años para adquirir el derecho. La aplicación del régimen de transición16 para el reconocimiento pensional en favor del actor, de acuerdo con el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y la sentencia de unificación de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo citada ut supra, es como a continuación se muestra: Consolidación del Derecho (edad/60 Tasa de Beneficio de la años + tiempo de reempla transición servicio o número Ingreso Base de zo, pensional de semanas Liquidación artículo (Artículo 36 de cotizadas/20 artículo 21 de la Ley 7 de la la Ley 100 de años) Artículo 7 100 de 1993/Decreto Ley 71 1993) de la Ley 71 de 1158 de 1994 de 1988

1988 Edad Tiempo Periodo Factores de servicio El señor Eberto 60 20 años Artículo Decreto Celestino años 21 de la 1158 de 75% Fuentes Suarez Ley 100 1994. Los a la fecha de de 1993. factores Adquirió el entrada en sobre los estatus jurídico vigencia de la cuales por edad el 28 de Ley 100 de hubiere mayo de 2010 1993 contaba efectuado con m