CE-SECCION SEGUNDA-25001-23-42-000-2017-01077-01(4418-17)-2018

MEDIO DE CONTROL – Nulidad y restablecimiento del derecho / MEDIO DE CONTROL – Caducidad / MEDIO DE CONTROL – Computo del término de caducidad / MEDIO DE CONTROL - Actos administrativos que implican el retiro del servicio […] [L]a caducidad se refiere al término de orden público que posee el interesado para interponer las acciones que tenga a su alcance con el fin de buscar la protección de sus derechos, es decir, se predica del ejercicio del derecho de acción; su finalidad es precisamente racionalizar ese ejercicio, lo que impone al interesado la obligación de emplearla oportunamente, so pena de que las situaciones adquieran firmeza y que se extinga la jurisdicción del juez de lo contencioso administrativo para estudiarlas Lo anterior se justifica en la necesidad de obtener seguridad jurídica […] [L]os 4 meses que advierte la norma citada deben contabilizarse, para determinar la fecha oportuna de presentación de la demanda, según el acto de que se trate, a partir de la comunicación, notificación, ejecución o publicación, según el caso. […] Para el caso del medio de control de nulidad y restablecimiento, cuando se trata de actos administrativos que implican el retiro del servicio, el momento de la desvinculación, resulta ser de trascendental importancia teniendo en cuenta que marca el límite temporal de terminación de la vinculación laboral con la entidad y bajo ese entendido, es allí donde se materializa para el interesado la lesión a su derecho subjetivo.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

Bogotá, D.C., diez (10) de octubre de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 25001-23-42-000-2017-01077-01(4418-17)

Actor: SAMIRA DE LA NATIVIDAD ROA SARMIENTO

Demandado: PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN

Asunto: RECHAZO DEMANDA POR CADUCIDAD Ley 1437 de 2011

ASUNTO El Consejo de Estado decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra el auto proferido el 29 de junio de 2017 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, a través del cual se rechazó por caducidad el medio de control de nulidad y restablecimiento.

ANTECEDENTES

Pretensiones.1 La señora Samira de la Natividad Roa Sarmiento, presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho a fin de solicitar:

1. La declaratoria nulidad del oficio SG 3907 de 12 de agosto de 2016, por medio del cual se informó que el Procurador General de la Nación mediante Decreto 3219 de 8 de agosto de 2016 en aplicación de la lista de elegibles contenida en la Resolución 347 de 8 de julio de 2016, nombró al señor Oscar Javier Téllez Lizarazo en el cargo de procurador judicial II, código EPJ, y que en consecuencia, a partir de la posesión terminaba su vinculación laboral en provisionalidad en la entidad.

2. A título de restablecimiento del derecho pretende se reintegre a la demandante al

cargo que ocupaba o a otro de igual o superior categoría, con la indemnización de los perjuicios causados mediante el pago de los sueldos, primas, subsidios, bonificaciones, vacaciones, quinquenios, primas extralegales que hubiere podido recibir, con los incrementos y aumentos que se decreten, sino hubiese sido ilegal y arbitrariamente despojada de su derecho a permanecer en el cargo.

3. Se disponga para todos los efectos legales que no hay solución de continuidad en el servicio desde la fecha de desvinculación hasta aquella en que efectivamente sea reintegrada o restablecida en sus derechos, así mismo se repare el daño moral padecido.

4. Se repare todo el daño moral padecido por la demandante con ocasión de la expedición del acto demandado.

PROVIDENCIA IMPUGNADA2

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, con ponencia del Magistrado Luis Alberto Álvarez Parra, a través de providencia del 29 de junio de 2017 rechazó la demanda por caducidad. Explicó que en razón a que el acto administrativo contenido en el oficio SG 3907 de 12 de agosto de 2016, por el cual se le comunicó a la demandante la terminación de su vinculación en provisionalidad fue notificado el 26 de agosto de 2016, se tiene que de conformidad con lo prescrito en el artículo 164 del CPACA, a partir del día siguiente -27 de agosto de 2016corrió el término de 4 meses de caducidad del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, el cual venció el 27 de diciembre de 2016, en consecuencia cuando se radicó la solicitud de conciliación extrajudicial el 17 de enero de

2017 ya había operado el término de caducidad. 1 Folios 30 a 41. 2 Folios 44 a 46.

RECURSO DE APELACIÓN3

La parte demandante interpuso recurso de apelación contra la decisión anterior, para lo cual señaló que si bien el artículo 164 del CPACA prescribe el término de 4 meses, también es cierto que dicho lapso empieza contarse desde el día siguiente a la comunicación, notificación, ejecución o publicación del acto administrativo en cuestión, según el caso. Señaló que el acto administrativo demandado requería además de la notificación del despido, la ejecución, esto es, la efectiva desvinculación laboral, por lo cual el término de caducidad empezó el día siguiente en que la demandante se separó de sus funciones, lo cual ocurrió el 6 de octubre de 2016, en consecuencia tenía plazo para presentar la demanda hasta el 6 de febrero de 2017, término que se vio suspendido por la presentación de la solicitud de conciliación extrajudicial el 17 de enero de 2017 y se reanudó el 8 de marzo de ese año, en consecuencia la demanda se presentó oportunamente el 10 de marzo de 2017. CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con el artículo 150 del CPACA, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto contra el auto del 29 de junio de 2017 que rechazó la demanda porque operó el término de caducidad. Así mismo, este auto se profiere por la Sala de decisión en virtud a que constituye uno de los eventos previstos en el numeral 1 del artículo 243 del CPACA en concordancia con el

artículo 125 del mismo código. Cuestión previa El Consejero de Estado doctor Rafael Francisco Suárez Vargas manifestó su impedimento para conocer del presente proceso4, por cuanto el oficio SG 3907 de 12 de agosto de 2016 acto administrativo demandado fue proferido por el procurador general de la Nación, doctor Alejandro Ordoñez Maldonado, el cual fue su nominador en la Procuraduría General de la Nación donde laboró desde el 1.º de marzo de 2010 hasta el 17 de octubre de 2016, razón por la cual se consolidó de su parte un sentimiento de afecto y gratitud, que podría afectar su imparcialidad al momento de adoptar la decisión respectiva, por lo que considera se configura la causal prevista en la segunda parte del numeral 9 del artículo 141 del CGP. 3 Folios 48 y 49. 4 Folio 57. La Subsección encuentra fundadas las razones aducidas por el citado funcionario para separarse del conocimiento del presente asunto y configurada la causal prevista en el ordinal 9.º del artículo 141 del Código General del Proceso5. En consecuencia, se separará del conocimiento de la controversia de la referencia al Consejero Rafael Francisco Suárez Vargas. Problema Jurídico El problema jurídico que se debe resolver en esta instancia se resume en las siguientes preguntas: 1. ¿En virtud a que el acto administrativo demandado implica el retiro del servicio, el término de caducidad del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el literal d) del numeral 2 del artículo 164 del CPACA, debe contarse a partir del día siguiente a la notificación, o por el contrario desde la ejecución del acto de desvinculación?

Dilucidado lo anterior se deberá determinar: 2. ¿El acto administrativo contenido en el oficio 3907 de 12 de agosto de 2016 fue demandado en oportunidad o respecto de él operó la caducidad? Primer problema jurídico ¿En virtud a que el acto administrativo demandado implica el retiro del servicio, el término de caducidad del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el literal d) del numeral 2 del artículo 164 del CPACA debe contarse a partir del día siguiente a la notificación, o por el contrario desde la ejecución del acto de desvinculación? La Subsección sostendrá la siguiente tesis: Dado que el acto administrativo que demanda la señora Samira de la Natividad Roa Sarmiento es de aquellos que implica el retiro del servicio, para efectos del cómputo del término de caducidad debe tenerse en cuenta la fecha de ejecución de la decisión, es decir, aquella en que efectivamente se produjo la finalización de la relación laboral. Las razones se explicarán seguidamente. Término de caducidad – naturaleza del acto demandado Esta Sección6 referente al fenómeno jurídico de la caducidad precisó lo siguiente: 5 Existir enemistar grave o amistad íntima entre el juez y alguna de las partes, su representante o apoderado. 6 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Consejero Ponente: Dr. César Palomino Cortés, sentencia de 2 de marzo de 2017 Radicado: 13001-23-33-000-2013-00224-01; Demandante: Lilia Rosa García

Núñez, Demandado: Municipio de Magangué (Bolívar). « […] La caducidad genera la extinción del derecho de acción por el transcurrir del tiempo; de manera tal que la demanda debe ser presentada dentro del término de ley, en aras a salvaguardar el interés general y la seguridad jurídica. Sin embargo, dicho lapso concluye ante la inactividad de quien encontrándose legitimado en la causa, no acciona en tiempo; por lo que la caducidad se presenta como un límite al ejercicio del derecho de acción del ciudadano. […]» En efecto, la caducidad se refiere al término de orden público que posee el interesado para interponer las acciones que tenga a su alcance con el fin de buscar la protección de sus derechos, es decir, se predica del ejercicio del derecho de acción; su finalidad es precisamente racionalizar ese ejercicio, lo que impone al interesado la obligación de emplearla oportunamente, so pena de que las situaciones adquieran firmeza y que se extinga la jurisdicción del juez de lo contencioso administrativo para estudiarlas7. Lo anterior se justifica en la necesidad de obtener seguridad jurídica8. Tratándose del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, el artículo 164 del CPACA, regula el término para presentar la demanda, so pena de que opere la caducidad, en diferentes escenarios, según el caso. « [...] Artículo 164. Oportunidad para presentar la demanda. La demanda deberá ser presentada: [...]

2. En los siguientes términos, so pena de que opere la caducidad: [...] d) Cuando se pretenda la nulidad o la nulidad y restablecimiento del derecho de los actos

previos a la celebración del contrato, el término será de cuatro (4) meses contados a partir del día siguiente a su comunicación, notificación, ejecución o publicación, según el caso; […]» En efecto, los 4 meses que advierte la norma citada deben contabilizarse, para determinar la fecha oportuna de presentación de la demanda, según el acto de que se trate, a partir de la comunicación, notificación, ejecución o publicación, según el caso. Ahora bien, las situaciones que plantea el literal d) del artículo 164 del CPACA, están referidas a la forma en que se da a conocer la decisión adoptada por la administración con respecto a una situación general o frente al derecho que reclama la parte interesada. Así, los actos administrativos de carácter general, en atención al artículo 65 del CPACA deberán ser publicados, por el contrario, el legislador previó en el artículo 66 ibídem, un deber de notificación personal de aquellos actos de carácter particular y concreto, al involucrar la decisión sobre un derecho subjetivo que atañe a la parte que presentó la correspondiente petición, a lo cual se agrega que en atención a las características de cada caso concreto, la manifestación de voluntad de la administración frente a la situación 7 Ver sentencia Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección B. Consejero ponente: Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila, 7 de octubre de 2010. Radicación: 25000-23-25-000-2004-05678-02 (2137-09). 8 Ver, entre otras, las sentencias de la Sección Segunda, Subsección B, de: 6 de octubre de 2011 (Expedientes 1130-2011 y

1135-2011) Consejero Ponente: Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila y de 26 de marzo de 2009. Expediente 1134-07 demandante: José Luís Acuña Henríquez. Consejero Ponente Dr. Gerardo Arenas Monsalve. jurídica puesta a su consideración, se da a conocer al interesado a través de una comunicación o necesariamente implica la ejecución de la decisión adoptada. De tal manera que esas formas de publicitar a los interesados sobre el reconocimiento, o no, de un derecho, permite que así mismo éstos puedan advertir los motivos por las cuales disienten de la determinación que acogió la entidad y de esa manera puedan controvertir esas actuaciones a través de los medios de control que para el efecto previó el legislador, claro está, en atención al término que se prescribió para el efecto. El cómputo del término de caducidad cuando el acto administrativo demandado implica el retiro del servicio. Para el caso del medio de control de nulidad y restablecimiento, cuando se trata de actos administrativos que implican el retiro del servicio, el momento de la desvinculación, resulta ser de trascendental importancia teniendo en cuenta que marca el límite temporal de terminación de la vinculación laboral con la entidad y bajo ese entendido, es allí donde se materializa para el interesado la lesión a su derecho subjetivo. Respecto al tema, esta Sección9 ha argumentado que el interés para obrar del demandante, cuando el asunto debatido conlleva el retiro del servicio, nace a partir del día siguiente en que tiene lugar la desvinculación, al respecto se ha dicho:

« […] Ahora bien, teniendo en cuenta que mediante la resolución acusada se retiró del servicio al actor, se precisa que según lo ha reiterado esta Sala, “tratándose de actos de retiro del servicio, el interés para obrar del demandante nace a partir del día siguiente en que tenga lugar la desvinculación, es decir, desde la ejecución del acto respectivo y no desde su notificación. […]» (Subraya la Sala). De lo anterior se puede concluir que el término de caducidad cuando se trata de asuntos como el que ahora ocupa la atención de la Subsección, no se contabiliza a partir de la notificación o comunicación del acto administrativo, sino a partir del día siguiente a la ejecución de la decisión, es decir, se tiene en cuenta la fecha en que materialmente se produjo la desvinculación del servicio. Así las cosas, el acto de ejecución constituye una consecuencia jurídica directa de la decisión de desvinculación del servidor, toda vez que por regla general es el mecanismo mediante el cual ésta se hace efectiva y delimita claramente los extremos temporales de la relación laboral, además dicha tesis permite materializar el derecho fundamental de acceso a la administración de justicia. En atención a los presupuestos fácticos y jurídicos del asunto bajo estudio, resulta relevante destacar que: 9 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B CP: Gerardo Arenas Monsalve, auto de 6 de agosto de 2008, radicación: 08001-23-31-000-2007-00886-01(1389-08) y auto de 4 de mayo de 2016 Radicación: 41001-23-33-000-201300022-01(1875-13), argumento que se reiteró en auto de 26 abril de 2018 de la Sección Segunda Subsección A, CP Rafael Francisco Suárez, radicación: 66001-23-33-000-2017-00068-01(2911-17).  Dado que el oficio demandado a través del cual se informó a la demandante la terminación de su vinculación en provisionalidad en la entidad demandada, de suyo implicó el retiro definitivo del servicio10,  tener en cuenta el momento en que se produjo su desvinculación es un aspecto determinante para estudiar los límites temporales de la relación laboral, es decir, el momento en que se dio la terminación de su vínculo profesional con la Procuraduría, decreta a partir de qué fecha debe contabilizarse el término de caducidad para la interposición oportuna del medio de control.

En conclusión: Como el acto administrativo que demanda la señora Samira de la Natividad Roa Sarmiento es de aquellos que implican el retiro del servicio, para efectos del cómputo del término de caducidad debe tenerse en cuenta la fecha de ejecución de la decisión, es decir, aquella en que se efectivamente se produjo la finalización de la relación laboral, contrario a lo resuelto por el a quo.

Segundo problema jurídico ¿El acto administrativo contenido en el oficio 3907 de 12 de agosto de 2016 fue demandado en oportunidad o respecto de él operó la caducidad? La Subsección sostendrá la siguiente tesis: Como se planteó en el problema jurídico anterior, el término de caducidad del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en el caso concreto al debatirse un asunto de retiro del servicio, se cuenta a partir

del momento en que la señora Samira de la Natividad se desvinculó de la Procuraduría General de la Nación; por ende la demanda se presentó dentro del término oportuno para ello, como se explica a continuación.  Mediante el oficio 3907 del 12 de agosto de 201611 se informó a la señora Samira de la Natividad Roa Sarmiento sobre la terminación de su vinculación en provisionalidad, al respecto se indicó: « […] De manera atenta me permito comunicarle que el Procurador General de la Nación, mediante el Decreto 3219 de agosto 8 de 2016, en aplicación de la lista de elegibles contenida en la Resolución 347 de 8 de julio de 2016, nombró al (a) señor (a) OSCAR JAVIER TÉLLEZ LIZARAZO, en el cargo de Procurador Judicial II, Código 3PJ, Grado EC, que actualmente usted ocupa en provisionalidad. En consecuencia, a partir de la posesión de dicha persona culmina su vinculación laboral con esta entidad. Lo anterior sin perjuicio de que, en aplicación del artículo 188 del Decreto Ley 262 de 2000, la provisionalidad finalice en fecha anterior. […]» (Subraya la Sala).  En atención a los hechos referidos en la demanda, así como los argumentos expuestos en el recurso de apelación, la desvinculación de la demandante se produjo el 6 de octubre de 2016, fecha en la cual se posesionó en el cargo de Procurador Judicial II, 10 Folio 3. 11 Folio 3. Código 3PJ, Grado EC, la persona que había sido nombrada en propiedad12.  El término de caducidad empezó a contar a partir del día siguiente a aquel en que

se materializó la desvinculación de la demandante, es decir el 7 de octubre de 2016 por lo que el plazo máximo que en principio tenía para acudir a la jurisdicción de lo contencioso administrativo era el 7 de febrero de 2017.  Sin embargo, la parte demandante presentó solicitud de conciliación extrajudicial el 17 de enero de 2017, la cual fue desarrollada en audiencia ante la Procuraduría 4 Judicial II para Asuntos Administrativos el 7 de marzo de 201713. (Es decir, cuando faltaban 20 días para el vencimiento del término de caducidad, entre el día 17 de enero al 7 de febrero de 2017).  El 7 de marzo de 2017 , se expidió la constancia de conciliación fallida por la imposibilidad de llegar a un acuerdo14.  En aplicación a lo regulado en el artículo 3 del Decreto 1716 de 14 de mayo de 200915 la caducidad se suspendió desde el 17 de enero de 2017 inclusive y hasta el 7 de marzo del mismo año, por lo que el término vencía el día 14 de marzo de 2017 (en dicha data se cumplían los 20 días que quedaban). En consecuencia el término que restaba para la presentación oportuna del medio de control, esto es los 20 días, debe reanudarse a partir del 8 de marzo de 2017, al haberse expedido la constancia el 7 de marzo de ese año.  La demanda de nulidad y restablecimiento del derecho se presentó el 10 de marzo de 2017, según el sello de recibido y el acta individual de reparto visibles a folios 41 y 42

de la actuación. De esta manera, los hechos antes referidos dan cuenta que la parte demandante presentó dentro de la oportunidad legal que consagra el literal d) del numeral 2 del artículo 164 del CPACA, la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho de la referencia, contrario a lo resuelto por el a quo, pues debía radicarse a más tardar el día 14 de marzo de 2017 y se hizo el 10 de marzo de la misma anualidad. Finalmente, debe puntualizarse que si bien no obra en el expediente prueba sobre la fecha de posesión de quien fue nombrado en propiedad en el cargo que en provisionalidad ocupaba la señora Samira de la Natividad Roa Sarmiento, para efectos del cómputo del término se tuvo en cuenta la fecha que referenció la parte demandante, ello en atención al principio pro damato que en esencia involucra razones de equidad y seguridad jurídica, pues atiende las circunstancias particulares que rodean el caso para no restringir el derecho al acceso a la administración de justicia cuando no se tiene la certeza 12 Folios 33 y 48. 13 Folio 10. 14 Folios 11. 15 Por el cual se reglamenta el artículo 13 de la Ley 1285 de 2009, el artículo 75 de la Ley 446 de 1998 y del Capítulo V de la Ley 640 de 2001. sobre la configuración de la causal de rechazo pertinente16. De lo anterior se colige que en caso de duda entorno al cumplimiento de los presupuestos del medio de control, este principio permite que se admita sin perjuicio que el juez en momento procesal posterior y previo el análisis del material probatorio, vuelva sobre el

punto y decida sobre este.

En conclusión: La señora Samira de la Natividad Roa Sarmiento presentó la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho de manera oportuna, razón por la cual no operó el fenómeno de la caducidad del medio de control, contrario a lo que resolvió el a quo.

Decisión en segunda instancia En atención a las consideraciones expuestas, se revocará la providencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca de 29 de junio de 2017, que rechazó por caducidad el medio de control. En su lugar, el a quo deberá continuar con el estudio de los demás presupuestos procesales para proceder a admitir, o no, la demanda instaurada. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección RESUELVE Primero: Aceptar el impedimento manifestado por el doctor Rafael Francisco Suárez Vargas y, en consecuencia, se le declara separado del conocimiento del proceso de la referencia Segundo: Revocar la providencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 29 de junio de 2017, que rechazó por caducidad la demanda. En su lugar, el a quo deberá continuar con el estudio de los demás presupuestos procesales para proceder a admitir, o no, la demanda que en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho presentó la señora Samira de la Natividad Roa Sarmiento contra la Procuraduría General de la Nación.

Tercero: Realizar las anotaciones correspondientes en el programa Justicia Siglo XXI y

ejecutoriada esta providencia y devolver el expediente al Tribunal de origen. Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha 16 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, CP William Hernández Gómez, auto de 14 de julio de 2016, radicación: 68001-23-33-000-2014-00248-01(3244-14).

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS

Impedido

GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ