CE-SECCION SEGUNDA-27001-23-31-000-2000-00559-03(1031-06)-2007

INDEMNIZACION MORATORIA – Causación de este derecho a partir de la fecha en que quede en firme el acto administrativo que liquido las cesantias / CESANTIAS DEFINITIVAS - Término para su pago sin que se cause indemnización moratoria / SERVIDOR PUBLICO - Pago de Cesantias definitivas. Indemnización moratoria / SANCIÓN MORATORIAReconomiento por el no pago de unas cesantias / VACACIONES - No se incluye en la liquidación de cesantias por no estar enlistada como factor salarial El debate se orienta a definir sobre el momento a partir del cual se causa la indemnización establecida en el artículo 2º de la ley 244 de 1995. Para el caso presente se trata de la liquidación definitiva y final de cesantías que debe efectuarse a la terminación de la relación de trabajo y en principio ella debería coincidir con el momento de su pago. Ahora bien, por tratarse de una entidad pública, la ley 244 de 1995 concede un plazo de 45 días contados a partir de la fecha en que quede en firme el acto administrativo que haya efectuado la liquidación del auxilio, para el pago del mismo. Dicho plazo constituye un término que extiende en el tiempo, el momento oportuno para el cumplimiento de la obligación de pago de las cesantías y sanciona de forma drástica su incumplimiento con la indemnización moratoria a cargo de la entidad empleadora y con sanciones disciplinarias a los funcionarios encargados que no han tomado las previsiones pertinentes para el pago, quienes por tal virtud pueden incurrir en causal de mala conducta: La ley 244 de 1995 establece una sanción que castiga

la mora en el cumplimiento de una obligación: el de pago de cesantías. El referido precepto, establece que la mora sólo se produce una vez transcurre el plazo o término señalado para el cumplimiento de la obligación (45 días hábiles desde la fecha en que queda en firme el acto que contiene la liquidación del auxilio). En consecuencia, resulta contrario al texto de la norma y al sentido común, que la sanción establecida para la mora pueda causarse antes de que ella se produzca. Precisamente, en el sub lite, se observa que la resolución 1783 del 3 de septiembre de 1999, reconoce al actor el valor de 3’003.269 por concepto de su cesantía definitiva y a través de la Resolución 0227 del 27 de marzo del 2000, se confirma en todas sus partes aquélla. Esta última quedó en firme el 27 de julio del 2000, mediante la notificación por edicto que se efectuara respecto de ella. En consecuencia, la mora solo pudo causarse una vez transcurrieron 45 días hábiles a partir de esa fecha como acertadamente lo definió la entidad en el acto acusado y lo reconoció el A quo al negar las pretensiones de la demanda. No desconoce la Sala el argumento del Municipio, respecto del tiempo que se dejó de reconocer al actor debido a la extinción de la Caja de Previsión Municipal; empero, así mismo, debe tenerse en cuenta que las Contralorías municipales carecen de personería para actuar, razón por la cual, en aras de hacer prevalecer los derechos de los administrados, encuentra la Sala viabilidad para que el Municipio sea el llamado a

responder por el remanente de las cesantías del actor. Por último, dirá la Sala que no se ordenará incluir en la liquidación referida lo concerniente a la indemnización de sus vacaciones por no encontrarse enlistada como factor salarial en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, norma aplicable al caso de estudio.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA-SUBSECCION “A”

Consejera ponente: ANA MARGARITA OLAYA FORERO

Bogotá D.C., veintiuno (21) de junio de dos mil siete (2007)

Radicación Número: 27001-23-31-000-2000-00559-03(1031-06)

Actor: EVARISTO ROJAS MENA Demandado: MUNICIPIO DE QUIBDO Y OTRO Procede la Sala a desatar el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 12 de septiembre de 2005, proferida por el Tribunal Administrativo del Chocó, dentro del proceso instaurado por el actor contra la el Municipio de Quibdo y la Contraloría del mismo ente territorial.

ANTECEDENTES El demandante, por intermedio de apoderado, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, pide que se declare la nulidad de las resoluciones Nos.1783 del 3 de septiembre de 1999 y 0227 del 27 de marzo de 2000, proferidas por el Alcalde de Quibdo, mediante las cuales, con la primera de ellas, se reconoció a su favor las cesantías definitivas y con la segunda, se

confirma en todas sus partes la primera. Como restablecimiento del derecho se ordene reconocer y pagar la suma de 124.985,619 pesos, por concepto de la sanción moratoria, consagrada en la ley 244 de 1995, a partir del 10 de marzo de 1998, hasta que se verifique su pago; que se liquide y ordene pagar las cesantías correspondientes a 1.100 días laborados al servicio del municipio, como Contralor Municipal, en lugar de 711 días, que fueron los efectivamente liquidados; que se tome como base de liquidación de las cesantías el último salario devengado 3’057.000 (1998), más los otros factores de ley como son gastos de representación, prima de navidad, bonificación por servicios prestados, prima de servicios, prima de vacaciones y la indemnización de las vacaciones y no el salario de 1996; que se incluya dentro del salario base de liquidación las vacaciones indemnizadas; que el Municipio y la Contraloría paguen los costos y agencias en derecho y el interés del 2% mensual sobre los saldos insolutos de las cesantías; y que se ordene dar cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 176, 177 y 178 del C.C.A. Manifestó que laboró al servicio del Municipio demandado del 10 de enero de 1995 hasta el 10 de enero de 1998, en el cargo de Contralor Municipal de Quibdo. Señaló que el 30 de diciembre de 1997, solicitó a la Contraloría Municipal de Quibdo la liquidación y el pago de sus cesantías definitivas, petición que le fue accedida a través de la Resolución No. 1783 y contra a la

cual interpuso recurso de reposición, por haberse resuelto tardíamente y haberse dejado de incluir en el salario base de liquidación la indemnización de las vacaciones. Invoca como normas transgredidas, los artículos 1, 2, 4, 6, 23, 53 y 90 de la Constitución Política; 1 y 2 parágrafo 1 de la ley 244 de 1995; 45 literal L) del Decreto 1045 de 1978; 6º parágrafo del Decreto 1160 de 1947. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA El Municipio de Quibdó, dio contestación a la demanda, proponiendo la excepción de caducidad de la acción, por cuanto “transcurrieron más de cuatro meses desde que el acto administrativo quedó en firme, es decir el 27 de marzo momento en el cual se resuelve el recurso de reposición y la resolución es del 3 de septiembre de 1999” (Fl. 28). Dijo además que el actor no tiene derecho al pago de la sanción moratoria porque la ley le otorga a la administración 15 días para reconocer el pago de las cesantías, término del cual se hizo uso. LA SENTENCIA RECURRIDA El Tribunal de primera instancia negó las súplicas de la demanda. Dijo que efectivamente la resolución de reconocimiento de sus cesantías sólo se expidió el 3 de septiembre de 1999, por la Alcaldía Municipal un año y ocho meses después de su solicitud, y el pago debía haberse efectuado el 21 de enero de 1998. No obstante, estimó que el cargo de Contralor Municipal, que era el desempeñado por el actor, era de período fijo, lo cual indica que en el momento en

que realizó su solicitud era el mismo petente quien ordenaba los gastos de la Institución, por lo que bien podía ordenarlo y reconocerlo en su momento, y no alegar luego su propia desidia. Trajo a colación jurisprudencia del Consejo de Estado. EL RECURSO DE APELACIÓN El actor en el recurso de apelación, manifestó su inconformidad con el fallo de primera instancia, porque en su sentir, la Contraloría Municipal, no era la llamada a realizar el pago de sus cesantías sino el Municipio, como en efecto sucedió; y porque las cesantías se reconocen y pagan es desde el momento de la ruptura del vínculo laboral, razón por la cual, mal podría haberse pagado él mismo sus cesantías, pues eventualmente hubiera sido investigado penalmente, lo cual evitó. Trajo a colación, jurisprudencia de la Sección Segunda del Consejo de Estado, referente al tema en cuestión. Agotado el trámite procesal y no observándose causal de nulidad que invalide lo actuado, se procede a decidir previas las siguientes, CONSIDERACIONES El presente asunto se contrae a dilucidar si le corresponde al actor el reconocimiento y pago del auxilio a la cesantía definitiva pretendido en relación con su petición en vía gubernativa al Municipio demandado y la inclusión en su liquidación de algunos factores, que en su sentir no fueron tenidos en cuenta. Obra a folios 9 y 10 del expediente que mediante la Resolución No. 1783 del 3 de septiembre de 1999, proferida por el Alcalde de Quibdo, se le reconoció al actor el valor de 5’103.269 por concepto de cesantías definitivas, monto al cual debía descontársele 2’100.000 por habérsele cancelado sus

cesantías parciales, quedando de ésta manera el saldo de 3’003.269, el cual le fue cancelado el 4 de noviembre de 1999 (Fl. 46-47). El debate se orienta a definir sobre el momento a partir del cual se causa la indemnización establecida en el artículo 2º de la ley 244 de 1995. El auxilio de cesantías es una prestación social que se traduce en el pago al trabajador de una suma de dinero proporcional al tiempo servido. Debe distinguirse en el derecho de cesantías dos momentos diferentes que obedecen a situaciones distintas: Uno es el momento de la liquidación del auxilio y otro es el momento de pago del auxilio previamente liquidado. La liquidación del auxilio de cesantías debe efectuarse cuando la ley de forma clara y taxativa señala según el régimen de cada funcionario. Dicha liquidación puede parcial o definitiva y coincidir o no con la fecha de pago del derecho al trabajador. Para el caso presente se trata de la liquidación definitiva y final de cesantías que debe efectuarse a la terminación de la relación de trabajo y en principio ella debería coincidir con el momento de su pago. Ahora bien, por tratarse de una entidad pública, la ley 244 de 1995 concede un plazo de 45 días contados a partir de la fecha en que quede en firme el acto administrativo que haya efectuado la liquidación del auxilio, para el pago del mismo. Dicho plazo constituye un término que extiende en el tiempo, el momento oportuno para el cumplimiento de la obligación de pago de las cesantías y sanciona de forma drástica su incumplimiento con la indemnización moratoria a cargo de la entidad empleadora y con sanciones disciplinarias a los funcionarios

encargados que no han tomado las previsiones pertinentes para el pago, quienes por tal virtud pueden incurrir en causal de mala conducta: Ley 244 DE 1995. “Artículo 2º. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la fecha de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las Cesantías Definitivas del servidor público, para cancelar esta prestación social. PARÁGRAFO. En caso de mora en el pago de las cesantías de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo. Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a éste.” (subraya fuera de texto) Dicha norma establece una sanción que castiga la mora en el cumplimiento de una obligación: el de pago de cesantías. El referido precepto, establece que la mora sólo se produce una vez transcurre el plazo o término señalado para el cumplimiento de la obligación (45 días hábiles desde la fecha en que queda en firme el acto que contiene la liquidación del auxilio). En consecuencia, resulta contrario al texto de la norma y al sentido común, que la sanción establecida para la mora pueda causarse antes de que ella se produzca.

Precisamente, en el sub lite, se observa que la resolución 1783 del 3 de septiembre de 1999, reconoce al actor el valor de 3’003.269 por concepto de su cesantía definitiva y a través de la Resolución 0227 del 27 de marzo del 2000, se confirma en todas sus partes aquélla. Esta última quedó en firme el 27 de julio del 2000, mediante la notificación por edicto que se efectuara respecto de ella. En consecuencia, la mora solo pudo causarse una vez transcurrieron 45 días hábiles a partir de esa fecha como acertadamente lo definió la entidad en el acto acusado y lo reconoció el A quo al negar las pretensiones de la demanda. No obstante lo anterior, a folio 21 del proceso, se encuentra una certificación emanada del Secretario General de la Contraloría Municipal de Quibdo, en la que se señala que el actor laboró para esa entidad desde 10 de enero de 1995 hasta el 12 de enero de 1998; que para el año de 1995, devengó 1’783.995 pesos, para el año de 1996, 2’131.874 pesos y para el año de 1997 devengó 2’579.974. Ahora, de la lectura de la Resolución 1783 del 3 de de setiembre de 1999, que reconoce y ordena el pago de sus cesantías, se observa que para la liquidación de ellas, se tuvo en cuenta como tiempo laborado del 10 de enero de 1995 hasta el 31 de diciembre de 1996, para un total de 711 días. Igualmente, en la Resolución 0227 del 27 de marzo de 2000, que resuelve la reposición contra el

acto anterior, se señala que se tuvo en cuenta como tiempo de servicios hasta el 31 de diciembre de 1996, fecha en la cual se extinguió la Caja de Previsión Municipal, por lo que cada uno de sus entes descentralizados asumió la carga prestacional de sus empleados, por lo que el tiempo restante debía solicitarlo a la Contraloría Municipal. Por tanto, observa la Sala que al actor sólo le fueron reconocidas sus cesantías, respecto del tiempo de servicios transcurrido desde el 10 de enero de 1995 hasta el 31 de diciembre de 1996, faltando por liquidar el período de tiempo desempeñado durante todo el año de 1997, con el último sueldo devengado, que fue de $2’579.974 pesos, según constancia de la Contraloría (F21). No desconoce la Sala el argumento del Municipio, respecto del tiempo que se dejó de reconocer al actor debido a la extinción de la Caja de Previsión Municipal; empero, así mismo, debe tenerse en cuenta que las Contralorías municipales carecen de personería para actuar, razón por la cual, en aras de hacer prevalecer los derechos de los administrados, encuentra la Sala viabilidad para que el Municipio sea el llamado a responder por el remanente de las cesantías del actor. Por último, dirá la Sala que no se ordenará incluir en la liquidación referida lo concerniente a la indemnización de sus vacaciones por no encontrarse enlistada como factor salarial en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, norma aplicable al caso de estudio. Por Todas las razones anteriores esta Sala revocar la sentencia impugnada para en su lugar declarar la nulidad de los actos demandados, y

ordenar el reestablecimiento del derecho consistente en el pago de 365 días del salario que devengaba el demandante en el momento de su retiro del servicio, y confirmarla en lo demás. La suma que resulte será actualizada con aplicación de la siguiente formula: R = Rh x Indice final Indice inicial En el que el valor presente ( R ) resulta de multiplicar el valor histórico (Rh), que corresponde a la suma adeudada, por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor vigente a la fecha de ejecutoria de esta sentencia certificado por el DANE, por el índice inicial vigente a la fecha en que debió realizarse el pago correspondiente. Habrá lugar a los intereses demandados en el evento que se den los supuestos de hecho previstos en el artículo 177 del C.C.A., adicionado por el artículo 60 de La Ley 446 de 1998, en la forma allí determinada. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección "A", administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A : REVOCASE la sentencia proferida el 12 de septiembre de 2005, por el Tribunal Administrativo del Chocó, en el proceso instaurado por Evaristo Rojas contra el Municipio del Chocó- Contraloría Municipal, por medio de la cual se negaron las pretensiones de la demanda. En su lugar se dispone lo siguiente: PRIMERO: DECLÁRASE la nulidad parcial de las Resoluciones Nos. 1783 del 3 de septiembre de 1999 y 0227 del 27 de marzo del 2000, en

cuanto negaron el reconocimiento y pago de 365 días de cesantías definitivas correspondientes al período transcurrido entre el 1º de enero de 1997 y el 31 de diciembre del mismo año, el cual no fue tenido en cuenta al momento de efectuar la liquidación. SEGUNDO. CONDÉNASE al Municipio del Chocó a : a) Reconocer y pagar al demandante Evaristo Rojas Mena una suma equivalente a trescientos sesenta y cinco días del salario que devengaba en el momento en que se produjo su retiro del servicio. b) La suma que resulte de la condena anterior se actualizará en la forma que se indica en la parte motiva de esta providencia y devengará intereses en cuanto se den los supuestos de hecho previstos en la normatividad precitada. TERCERO. ORDÉNASE dar cumplimiento a esta providencia con observancia de lo dispuesto en el artículo 176 y pertinentes del C. C. A. CUARTO. Confírmase en lo demás. Cópiese, notifíquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase. La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

ANA MARGARITA OLAYA FORERO JAIME MORENO GARCÍA

ALFONSO VARGAS RINCÓN