CE-SECCION SEGUNDA-27001-23-31-000-2000-00585-01(0591-04)-2007

VACANCIA POR ABANDONO DEL CARGO - Marco normativo y jurisprudencial / ABANDONO DEL CARGO - No configuración. El demandante actuó con justa causa / ABANDONO DEL CARGO - Dentro de las causales no se encuentra el no posesionarse del cargo dentro del término de ley. Improcedencia de vacancia del cargo porque existió justa causa / VACANCIA - Improcedencia / ABANDONO DE CARGO - Justa causa / JUSTA CAUSA DEL ABANDONO DEL CARGO - Al comprobarse con posterioridad, el acto administrativo que declara la vacancia debe revocarse La Sala ha sostenido en varias oportunidades que la vacancia del cargo por abandono del mismo es una de las formas establecidas en la ley para la cesación de funciones o retiro definitivo del servicio público. Ha dicho también que la declaratoria de vacancia de un cargo público no exige que se adelante un proceso disciplinario, basta que se configure una de las causales contempladas en el artículo 126 del decreto 1950 de 1973, para proceder en la forma ordenada por la ley. Es decir, que ésta figura jurídica opera por ministerio de la ley y el pronunciamiento de la administración pública al respecto es meramente declarativo. Adicionalmente, la ley exige que no se haya acreditado justa causa, obviamente estimada en términos razonables por la entidad en la que presta sus servicios laborales personales. Ahora, si la justa causa se comprueba con posterioridad, el acto administrativo que declaró la vacancia del cargo deberá revocarse. Además, señala la ley que comprobado los hechos de que trata el artículo 126 del Decreto 1950 de 1973 se impone por parte de la autoridad nominadora la declaratoria de la vacancia por abandono del cargo,

previo el cumplimiento de los procedimientos legales que tienen relación con la averiguación sobre los hechos. En este caso se busca establecer si el demandante actuó con o sin justa causa al no haberse posesionado en el mismo cargo que ocupaba en CODECHOCO, pero en la nueva planta de personal. La Sala encuentra que dentro de las conductas señaladas como constitutivas de abandono del cargo (artículo 126 del decreto 1950 de 1973), no esta establecida la de “no posesionarse del cargo dentro del término de ley”. Y, si así lo estuviera, el actor justificó plenamente su conducta, por cuanto, por un lado, no pudo desplazarse a Quibdó porque en el lugar donde se encontraba trabajando (Capurganá) estaban suspendidos los vuelos y, por otro, tenía una restricción médica que le impedía viajar por otro medio (marítimo). Estas situaciones eran conocidas ampliamente por el nominador. Además el actor le solicitó en dos oportunidades a CODECHOCO que autorizara su posesión ante la primera autoridad del corregimiento de Capurganá, sin obtener respuesta. Para la Sala esta propuesta era totalmente procedente y hubiera dado una solución eficaz al conflicto. Por último, de las certificaciones expedidas por las primeras autoridades del corregimiento de Capurganá se verifica que el actor nunca abandonó el cargo, por el contrario, éstas exaltaron su labor. Por todo lo anterior, se concluye que se logró desvirtuar la presunción de legalidad que ampara al acto acusado y por tanto, se impone la confirmación de la sentencia apelada.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA - SUBSECCION "A"

Consejero ponente: JAIME MORENO GARCIA

Bogotá D.C., quince (15) de marzo de dos mil siete (2007) Radicación número: 27001-23-31-000-2000-00585-01(0591-04)

Actor: GOAR HELMER GUTIERREZ GAVIRIA

Demandado: CORPORACION AUTONOMA REGIONAL PARA EL DESARROLLO SOSTENIBLE DEL CHOCO Se decide el recurso de apelación interpuesto por la Corporación Autónoma Regional para el Desarrollo Sostenible del Chocó - CODECHOCO contra la sentencia de 29 de julio de 2003, proferida por el Tribunal Administrativo del mencionado departamento.

ANTECEDENTES Goar Helmer Gutiérrez Gaviria, actuando mediante apoderado y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, solicita que se declare la nulidad de las resoluciones Nos. 0429 de 27 de marzo y 0486 de 7 de abril de 2000, proferidas por el Director General de CODECHOCO, por medio de las cuales se declaró vacante el cargo que ocupaba de Profesional Especializado 3010 Grado 16. A título de restablecimiento del derecho pide el reintegro al mismo cargo o a otro similar, ya sea en Capurganá o a donde pueda trasladarse por vía aérea sin poner en peligro su salud; también solicita el pago de todos los sueldos, primas, bonificaciones, gastos de traslado y ubicación, junto con los incrementos legales, desde el retiro hasta cuando efectivamente sea reintegrado (fls. 2, 3). El demandante, como hechos en los cuales fundamenta sus pretensiones,

manifiesta que desde el 14 de abril de 1988 laboró en CODECHOCO y que el último cargo desempeñado en dicha entidad fue el de Profesional Especializado Código 3010, grado 16, adscrito a la Subdirección de Desarrollo Sostenible en la Regional Uraba, con sede en la localidad de Capurganá. Señala que debido al traslado de que fue objeto a Pié de Pato (Alto Baudó), aumentaron sus afecciones físicas en la columna vertebral, por lo que Cajanal EPS y los Seguros Sociales CABSO – ARP. S.S. dictaminaron que debía “ser reubicado en actividades donde se eviten esfuerzos, objetos pesados, vaivenes (Sic), saltos y posturas mantenidas” (fl. 3). Comenta que por tal circunstancia fue remitido a servicios especializados en Quibdo, lo que originó que la administración lo suspendiera por 3 meses, prorrogados por 2 más, alegando un presunto abandono injustificado del cargo. Precisa, que posteriormente fue absuelto por la Procuraduría Departamental, la cual ordenó el reintegro. Expresa que las directivas de CODECHOCO le insisten que debe presentarse a Pié de Pato, sin tener en cuenta las recomendaciones médicas hechas con relación al puesto de trabajo; comenta que más tarde fue trasladado provisionalmente a Juradó, casco urbano de Capurganá, hasta el 11 de abril de 2000, fecha en la que se le comunicó su insubsistencia. Comenta que atender las ordenes de desplazamiento del Director de la entidad demandada es poner en grave peligro su salud. Resalta que la resolución que

resuelve el recurso de reposición adolece de falsa motivación, por cuanto éste fue interpuesto en tiempo. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo del Chocó accedió a las pretensiones de la demanda (fl. 279). Señaló, en síntesis, que el traslado del actor a Quibdó sin las condiciones mínimas implicaba un riesgo para su salud; que esta acreditado en el plenario que él hizo esfuerzos para cumplir las instrucciones de desplazamiento, pero por la clausura de los vuelos en la zona no pudo hacerlo. Resaltó que en este caso se configuró la desviación de poder, por cuanto se evidencia la arbitrariedad del Director de la entidad demandada. Que a pesar de que los actos acusados fueron expedidos por la autoridad competente y con el lleno de las formas impuestas, se utilizó la facultad de retirar al demandante con “fines distintos a la prestación del servicio público y violando derechos inalienables a la vida y a la dignidad humana” (fl. 279). FUNDAMENTO DEL RECURSO La parte demandada solicita que se revoque la sentencia apelada (fl. 286). Señala que en este caso “el jefe inmediato indagó directamente al demandante sobre las razones y motivos que le asistían para haber abandonado el cargo, por ser competente para tomar una decisión administrativa, optando éste por declarar la vacancia al dar aplicación a los artículos 126 y 127 del Decreto 1950 de 1973. Por todo lo anterior se concluye, que la conducta del demandante fue negligente y contraria al sentido de responsabilidad que le imponía su carácter de servidor público y bien actuó el Director de CODECHOCO al declarar la vacancia del cargo

ya que aquél no se desplazó ni se presentó al lugar al cual había sido trasladado” (fl. 285) Afirma que la planta de personal de CODECHOCO es global y flexible, lo que permite reubicar a sus funcionarios en las diferentes dependencias y municipios, de acuerdo con las necesidades del servicios. Agotado el trámite de rigor de la segunda instancia y no existiendo causal de nulidad que invalide lo actuado, se procede a decidir, previas las siguientes CONSIDERACIONES En este caso se controvierte la legalidad de las resoluciones Nos. 0429 de 27 de marzo y 0486 de 7 de abril de 2000, proferidas por el Director General de la Corporación Autónoma Regional para el Desarrollo Sostenible del Choco, la primera que declaró la vacancia del cargo de Profesional Especializado 3010 – Grado 16 que venía desempeñando el actor en dicha entidad; y, la segunda, que rechazó los recursos de reposición y apelación interpuestos contra la primera decisión (fls. 18 a 31).

1. Normativa y jurisprudencia aplicable: El decreto ley 2400 de 1968, por el cual se modifican las normas que regulan la administración, consagró: “Art. 25. La cesación definitiva de funciones se produce en los siguientes casos: a) Por declaración de insubsistencia del nombramiento; b) Por renuncia regularmente aceptada; c) Por supresión del empleo; d) Por retiro con derecho a jubilación; e) Por invalidez absoluta; f.) Por edad; g.) Por destitución, y h.) Por abandono del cargo.” (Resaltado fuera del texto).

Posteriormente, el decreto 1950 de 1973, por el cual se reglamentan los decretosleyes 2400 y 3074 de 1968 y otras normas sobre administración de personal civil, en lo atinente al abandono del cargo, previó: “Art. 126. El abandono del cargo se produce cuando un empleado sin justa causa:

1. No reasume sus funciones al vencimiento de una licencia, permiso, vacaciones, comisión o dentro de los treinta (30) días siguientes al vencimiento de la prestación del servicio militar.

2. Deje de concurrir al trabajo por tres (3) días consecutivos.

3. No concurra al trabajo antes de serle concedida autorización para separarse del servicio o en caso de renuncia antes de vencerse el plazo de que trata el art. 113 del presente decreto, y

4. Se abstenga de prestar el servicio antes de que asuma el cargo quien ha de reemplazarlo.

Art. 127.- Comprobado cualquiera de los hechos de que trata el artículo anterior, la autoridad nominadora declarará la vacancia del empleo, previo los procedimientos legales” (Resaltado fuera del texto). La ley 27 de 1992, por la cual se desarrolló el artículo 125 de la Constitución Política, se expidieron normas sobre administración de personal al servicio del Estado, se otorgaron facultades y se dictaron otras disposiciones, en su artículo 2º, estableció: “Art. 2. De la cobertura. Las disposiciones que regulan el régimen de administración de personal civil que presta sus servicios en la rama Ejecutiva, contenidas en los decretos Leyes 2400 y 3974 de 1968, la Ley 13 de 1984 y la Ley 61 de 1987, sus decretos reglamentarios, y las normas que lo modifiquen o adicionen son aplicables a los empleados

del Estado que prestan sus servicios en las entidades u organismos de los niveles Nacional, Departamental, Distrital diferentes al Distrito Capital...” (Resaltado fuera del texto). La Sala ha sostenido en varias oportunidades que la vacancia del cargo por abandono del mismo es una de las formas establecidas en la ley para la cesación de funciones o retiro definitivo del servicio público. Ha dicho también que la declaratoria de vacancia de un cargo público no exige que se adelante un proceso disciplinario, basta que se configure una de las causales contempladas en el artículo 126 del decreto 1950 de 1973, para proceder en la forma ordenada por la ley. Es decir, que ésta figura jurídica opera por ministerio de la ley y el pronunciamiento de la administración pública al respecto es meramente declarativo. Adicionalmente, la ley exige que no se haya acreditado justa causa, obviamente estimada en términos razonables por la entidad en la que presta sus servicios laborales personales. Ahora, si la justa causa se comprueba con posterioridad, el acto administrativo que declaró la vacancia del cargo deberá revocarse. Además, señala la ley que comprobado los hechos de que trata el artículo 126 del Decreto 1950 de 1973 se impone por parte de la autoridad nominadora la declaratoria de la vacancia por abandono del cargo, previo el cumplimiento de los procedimientos legales que tienen relación con la averiguación sobre los hechos.

2. Análisis probatorio: De la documentación obrante en el expediente se establece, en síntesis, que: - Mediante resolución No. 0323 de 3 de marzo de 2000, expedida Director General de la Corporación Autónoma Regional para el Desarrollo Sostenible del Chocó –

CODECHOCO, por un lado, revocó la resolución No. 0151 de 7 de febrero de 2000, por medio la cual había ordenado el traslado del actor a la regional del Medio San Juan con sede en Condoto, porque éste no había tomado posesión del cargo al cual había sido reincorporado en la nueva planta de personal. Por otro, le concedió al demandante “un plazo improrrogable en los términos de ley” para que se posesionara ante el Director de CODECHOCO, “so pena de decretar la vacancia del cargo” (fls. 80 a 83). - Goar Helmer Gutiérrez Gaviria se dio por notificado de dicha resolución el 7 de marzo de 2000 y precisó en comunicación dirigida al Director General de CODECHOCO que se enteró de la incorporación a la nueva planta de personal a través del oficio No. 00090 de 28 de enero de 2000, el cual recibió el 31 de enero del mismo año. Precisa que desconoce el contenido de los oficios Nos. 1938 de 29 de diciembre de 1999 y 000038 de 12 de enero de 2000, mencionados en la resolución No. 323 de 2000 y el oficio 00090 del mismo año, por lo que solicita que se constate su envío. Añade que tampoco fue notificado verbalmente de la reincorporación, lo único que se presentó fue una llamada telefónica en donde se le requería en Quibdo para elaborar un plan operativo (fl. 84, 85). Precisa que por las “razones ampliamente conocidas por usted señor director, respecto a mis limitaciones físicas y recomendaciones dadas por salud ocupacional

de los seguros sociales, en materia de desplazamiento y, en vista a la demora del restablecimiento de los vuelos de las aerolíneas comerciales ACES Y SAM, en Capurganá, suspendidos antes del 31 de enero de la presente anualidad”, solicita nuevamente que se autorice al Inspector de Policía de la localidad para que le tome posesión (fls. 78, 86). Recalca que tiene toda la voluntad de presentarse ante el Director General de CODECHOCO a posesionarse del cargo de Profesional Especializado Código 3010Grado 16, pero que las razones expuestas se lo impiden. - Observa la Sala que efectivamente se modificó la planta de personal de la Corporación Autónoma Regional para el Desarrollo Sostenible del Chocó, mediante acuerdo No. 06 de 26 de noviembre de 1999. Por tal motivo, se expidió la resolución No. 1598 de 28 de diciembre de 1999, por medio de la cual se incorporó al demandante en la nueva planta de personal (fl. 59). - Encuentra que para la época en que el actor fue requerido por la administración para tomarle posesión del cargo que ocupaba, pero de la nueva planta de personal, estaban suspendidos los vuelos al corregimiento de Capurganá, lugar donde desarrollaba su actividad (fls. 44, 45). Dichas operaciones aéreas fueron reanudadas el 28 de abril y 22 de mayo de 2000 (fls. 47, 48). - También se establece que la Administradora de Riesgos Profesionales del Seguro Social atendiendo la lumbalgia mecánica residual, secundaria a disquectomia L4, L5 y L5 S1, diagnosticada al actor, solicitó su reubicación laboral.

Para este efecto, señaló algunas actividades que se le debían excluir en su puesto de trabajo:

1. Realizar actividades que le obliguen a levantar objetos pesados mayores de 10 kilos.

2. Exponerse a vaivenes bruscos y/o posiciones sostenidas por largo tiempo, específicamente en este caso a las (sic) actividades de campo que obliguen a largos viajes por bote” (fl. 32). - Las autoridades del Corregimiento de Capurganá certificaron que el actor no abandonó el cargo; por el contrario, cumplió con sus funciones hasta el 11 de 2000, fecha en la cual fue retirado (fls. 49, 88, 89, 90). - La Corporación Autónoma Regional para el Desarrollo Sostenible del Chocó, mediante la resolución acusada No. 0429 de 27 de marzo de 2000, declaró la vacancia del cargo. Tomo esta determinación porque consideró que “el señor GOAR GUTIERREZ GAVIRIA no ha realizado ninguna actividad para dar cumplimiento a la resolución 0323 de marzo 3 del 2.000, no ha cumplido con lo establecido en el acuerdo 06 del 26 de noviembre de 1.999 del Consejo Directivo de CODECHOCO donde se modificó la planta de personal, y no ha tomado posesión del cargo 3010 grado 16, ordenado por la resolución 1598 del 28 de diciembre de 1.999 con la cual se le incorpora a la nueva planta de personal de la Entidad” (fl. 21). Dicho acto administrativo fue objeto de los recursos de reposición y apelación, los cuales fueron rechazados por no haber sido interpuestos “personalmente ante el Director General de CODECHOCO” (fl. 30).

• La Procuraduría Regional del Chocó se abstuvo de iniciar una investigación disciplinaria por los hechos anteriormente relacionados. Determinó que la conducta del demandante no se encuentra tipificada como abandono del cargo, por cuanto su no comparecencia al sitio de trabajo fue justificada. Determinó que el acusado no pudo salir de Capurgná ya que, por un lado, los vuelos estaban suspendidos y, por otro, tenía prohibido desplazarse por mar dada su afección en la columna (fl. 243).

3. El caso concreto: En este caso se busca establecer si el demandante actuó con o sin justa causa al no haberse posesionado en el mismo cargo que ocupaba en CODECHOCO, pero en la nueva planta de personal.

La Sala encuentra que dentro de las conductas señaladas como constitutivas de abandono del cargo (artículo 126 del decreto 1950 de 1973), no esta establecida la de “no posesionarse del cargo dentro del término de ley”. Y, si así lo estuviera, el actor justificó plenamente su conducta, por cuanto, por un lado, no pudo desplazarse a Quibdó porque en el lugar donde se encontraba trabajando (Capurganá) estaban suspendidos los vuelos (fls. 44, 45); y, por otro, tenía una restricción médica que le impedía viajar por otro medio (marítimo) (fl. 32). Estas situaciones eran conocidas ampliamente por el nominador. Además el actor le solicitó en dos oportunidades a CODECHOCO que autorizara su posesión ante la primera autoridad del corregimiento de Capurganá, sin obtener respuesta (fls. 78, 86). Para la Sala esta propuesta era totalmente procedente y

hubiera dado una solución eficaz al conflicto. Por último, de las certificaciones expedidas por las primeras autoridades del corregimiento de Capurganá se verifica que el actor nunca abandonó el cargo, por el contrario, éstas exaltaron su labor (fls. 49, 88, 89, 90). Por todo lo anterior, se concluye que se logró desvirtuar la presunción de legalidad que ampara al acto acusado y por tanto, se impone la confirmación de la sentencia apelada. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sub Sección “A” administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A CONFIRMASE la sentencia de veintinueve (29) de julio de dos mil tres (2003), proferida por el Tribunal Administrativo del Chocó, en el proceso promovido por

GOAR HELMER GUTIERREZ GAVIRIA contra la COORPORACION AUTONOMA

REGIONAL PARA EL DESARROLLO SOSTENIBLE DEL CHOCOCODECHOCO.

Cópiese, notifíquese, devuélvase el expediente al Tribunal de origen y cúmplase. La anterior providencia la estudió y aprobó la Sala en sesión de la fecha.

ALBERTO ARANGO MANTILLA JAIME MORENO GARCIA

ANA MARGARITA OLAYA FORERO