CE-SECCION SEGUNDA-27001-23-31-000-2000-00666-01(5719-05)-2006

NOMBRAMIENTO EN PROVISIONALIDAD - El actor no demostró tener derechos de carrera y fue desplazado por quien cumplió un proceso de concurso para proveer el cargo en propiedad / RETIRO DE MAGISTRADOProcedencia porque el retiro obedeció al nombramiento de la persona que ganó el concurso / RETIRO DEL SERVICIO DE MAGISTRADO - Procedente frente a empleado provisional, reemplazado por empleado de carrera / NOMBRAMIENTO EN PROVISIONALIDAD - El hecho indefinido en tal condición no otorga derecho de carrera ni de inamovilidad / MAGISTRADO DE CONSEJO SECCIONAL DE LA JUDICATURA - Procedencia de retiro Según los planteamientos de la sentencia de primera instancia y del recurso, el problema jurídico medular consiste en establecer si el actor, como lo argumenta, probó tener derechos de carrera judicial y, por ende, que no era viable jurídicamente su desplazamiento del cargo, ocurrido por el nombramiento de otro servidor en propiedad, como en efecto ocurrió. Respondiendo los anteriores interrogantes, la Sala establece que el actor no demostró en el debate tener derechos de carrera judicial y, como era obvio, al haberse cumplido un proceso de concurso para proveer el cargo en propiedad, no solo podía, sino que debía ser desplazado del cargo por quien entraba a ocuparlo en propiedad, luego de un concurso de méritos. El actor no arrimó al expediente prueba alguna que acreditara haber participado y estar integrando la misma lista de candidatos para proveer en propiedad el cargo de Magistrado de la Sala Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Chocó, mucho menos que hubiese tenido mejor

derecho que el nombrado, razón por la cual en lo que tiene que ver con esta parte del estudio, las súplicas de la demanda estuvieron bien denegadas, pues, en los términos del artículo 177 del C.P.C., no cumplió el deber de probar los supuestos de hecho de las normas que consagran los efectos jurídicos perseguidos con la demanda, esto es, probar que en manera alguna tenía derechos iguales o superiores para ser nombrado en propiedad en el cargo que ocupaba en provisionalidad. No es relevante para la Sala la cantidad de tiempo que hubiese estado el actor ocupando en provisionalidad el cargo del cual fue desplazado por el nombramiento del Dr. Vera Pabón, pues, tanto en los términos del artículo 125 Constitucional, como de Ley 270 de 1996, el hecho indefinido de tal condición no otorga derechos de carrera, como tampoco de inamovilidad; estas condiciones se logran solamente por la participación en los respectivos procesos de selección, guiados por el mérito, y por el hecho de haber conseguido los primeros puestos en la elegibilidad. No basta lo primero, que implica, como lo sostiene el actor, cumplir requisitos, pues, en últimas se trata de una competición reglada, que otorga mejores derechos a quienes mejores puntajes obtengan, porque, de suyo, mejores garantías otorgan para el cumplimiento de los fines del Estado y para el desarrollo de las funciones encomendadas a cada cargo.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA - SUBSECCION "A"

Consejera ponente: ANA MARGARITA OLAYA FORERO

Bogotá, D.C., noviembre treinta (30) de dos mil seis (2006).

Radicación número: 27001-23-31-000-2000-00666-01(5719-05)

Actor: CARLOS GONZALO ALVARADO GAITAN Demandado: CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 16 de diciembre de 2004, por el Tribunal Administrativo del Choco, dentro del proceso promovido contra la Nación – Consejo Superior de la Judicatura.

ANTECEDENTES Por conducto de apoderado y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el Articulo 85 del C.C.A., el Dr. CARLOS GONZALO ALVARADO GAITAN solicitó al Tribunal declarar la nulidad de los Actos de elección y confirmación (Acuerdo 005 / febrero 10 de 2000 y el acta correspondiente a la sesión de Sala No. 17/23 marzo de 2000), por medio de las cuales la Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura nombró al Doctor Antonio José Vera Pabón en el cargo de Magistrado de la Sala Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Choco, en cuanto dicha decisión implicó su retiro de ese cargo. A título de restablecimiento del derecho solicitó que se condene a la Nación - Consejo Superior de la Judicatura a reintegrarlo al mismo cargo y en la misma sala donde venia laborando, además a reconocerle y pagarle en forma indexada las sumas por concepto de daños, perjuicios, multas, sanciones y demás erogaciones en que haya tenido que incurrir como consecuencia de los

actos demandados .Que se de cumplimiento a los artículos 176 y 177 del C.C.A. Como hechos principales de la demanda manifestó, que ejerció el cargo de Magistrado del Consejo Seccional de la Judicatura del Chocó desde el 8 de marzo de 1996, hasta el 15 de mayo de 2000, fecha en la cual se posesionó el nuevo Magistrado, Doctor Vera Pabón, razón por la cual el actor quedó relegado de dicho cargo. Afirmó que cumplía con todos los requerimientos legales, pero aún así el Consejo Superior de la Judicatura - Sala Administrativa, convocó a concurso de méritos para elegir magistrados a nivel nacional en virtud de los acuerdos 150 de 1995 y 262 de 1996. Dicho procedimiento se vio frustrado ya que los acuerdos mencionados fueron declarados nulos por el Consejo de Estado y, en consecuencia, consideró que se quedaron sin soporte jurídico los actos en los cuales se sustentó la elección y confirmación del Magistrado, Doctor Vera Pabón, por tanto se hace necesario anular dichos actos y restablecer su derecho. Adujo que llevaba 4 años y 2 meses en provisionalidad y que caído el segundo concurso, quedaba vigente el primero, en el cual integraba una lista de 4 elegibles para ser designado en propiedad. LA SENTENCIA Tras desestimar las excepciones de caducidad de la acción y falta de legitimación en la causa por activa, propuestas por la entidad demandada, el Tribunal negó las pretensiones de la demanda. Adujo que el principal argumento del actor sobre la invalidez del concurso convocado y reglamentado por los acuerdos 150 de 1995 y 262 de 1996,

los cuales fueron declarados nulos por el H. Consejo de Estado, no tenía vigencia, porque la providencia en la cual esta Corporación tomó tal determinación fue recurrida en súplica extraordinaria ante la Sala Plena Contencioso Administrativa, bajo el número 1999-06694-01, encontrándose para la fecha del fallo de primera instancia solamente con proyecto de fallo, registrado el 16 de enero de 2002, es decir, que la decisión traída al proceso como fundamento de la censura no se encontraba en firme, pues, en esa época estaba pendiente de decisión de fondo de la Sala Plena Contencioso administrativa de esta Corporación. Argumentó, que el actor al momento de declararse la insubsistencia de su nombramiento como magistrado, se encontraba nombrado en provisionalidad en un cargo de carrera y, en consecuencia, carecía del derecho a reclamar la estabilidad o permanencia propia de la carrera judicial. LA APELACIÓN La parte demandante interpuso recurso de apelación para que se revoque el fallo de primera instancia. Sostuvo que el Tribunal desconoció la aplicación de los principios generales del derecho, la aplicación de la situación más favorable, el derecho a la igualdad, entre otros, al considerar que su relación laboral no generó derechos de carrera administrativa. Argumentó el actor, que durante su desempeño fue calificado en sus servicios, reunía todos los requisitos para ejercer el cargo en propiedad y, además, su labor se desarrolló en un periodo que excedió el máximo tanto para el periodo de prueba, como para la provisionalidad y su relación laboral se desenvolvió sobre idénticos parámetros de los demás compañeros Magistrados del país, los que si quedaron vinculados a la carrera judicial, sin necesidad de

providencia que así lo declarara. Además, aclaró el demandante que no fue declarado insubsistente, tal como lo afirma el Tribunal, pues, ni se le comunicó, ni se le notificó u ejecutó acto administrativo o resolución motivada de insubsistencia, ya que sólo se le presentó como nuevo Magistrado al Doctor Antonio José Vera Pabón y esto lo entendió como retiro implícito del servicio. En consecuencia, aseguró que habiendo pasado por concurso de méritos, iniciado un periodo de prueba y posteriormente habiendo sido confirmanda su designación en provisionalidad, con fundamento en la situación más favorable al empleado, se le deben reconocer derechos de carrera administrativa en forma automática, no en virtud de la provisionalidad, sino en virtud de su especialísima situación laboral. CONSIDERACIONES Advirtiendo la Sala que es competente para conocer en segunda instancia el presente asunto y que no existe causal de nulidad que invalide total o parcialmente lo actuado, se avocara el compromiso de resolver de fondo. Según los planteamientos de la sentencia de primera instancia y del recurso, el problema jurídico medular consiste en establecer si el actor, como lo argumenta, probó tener derechos de carrera judicial y, por ende, que no era viable jurídicamente su desplazamiento del cargo, ocurrido por el nombramiento de otro servidor en propiedad, como en efecto ocurrió. Respondiendo los anteriores interrogantes, la Sala establece que el actor no demostró en el debate tener derechos de carrera judicial y, como era obvio, al haberse cumplido un proceso de concurso para proveer el cargo en propiedad, no solo podía, sino que debía ser desplazado del cargo por quien entraba a ocuparlo en propiedad, luego de un concurso de méritos.

Partiendo, como lo hace el actor, de la aseveración de haber sido nombrado en provisionalidad, debe entenderse que en su vinculación no fue papel determinante el mérito, auscultado y valorado en un proceso de concurso. Situación bien diferente es que, como lo deja entrever en sus argumentaciones no probadas, haya participado en el concurso anterior y en aquel por virtud del cual resultó nombrado en propiedad su reemplazante, Doctor Antonio José Vera Pabón. En uno y otro concurso, como suele suceder, el actor pudo integrar listas de candidatos para ocupar en propiedad el mismo cargo que, por razones del servicio, desempeñaba en provisionalidad y, como es sabido y lo ha reiterado la Corte Constitucional, en tales listas operaba el criterio de mayor mérito entregado a quienes estuviesen con mejores puntajes que el actor. Las anteriores consideraciones, si bien constituyen repuestas a los planteamientos del actor, no son el eje central de la resolución del presente asunto, ya que en estricto sentido, como se insinúo, el actor no arrimó al expediente prueba alguna que acreditara haber participado y estar integrando la misma lista de candidatos para proveer en propiedad el cargo de Magistrado de la Sala Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Chocó, mucho menos que hubiese tenido mejor derecho que el nombrado, razón por la cual en lo que tiene que ver con esta parte del estudio, las súplicas de la demanda estuvieron bien denegadas, pues, en los términos del artículo 177 del C.P.C., no cumplió el deber de probar los supuestos de hecho de las normas que consagran los efectos

jurídicos perseguidos con la demanda, esto es, probar que en manera alguna tenía derechos iguales o superiores para ser nombrado en propiedad en el cargo que ocupaba en provisionalidad. No es relevante para la Sala la cantidad de tiempo que hubiese estado el actor ocupando en provisionalidad el cargo del cual fue desplazado por el nombramiento del Dr. Vera Pabón, pues, tanto en los términos del artículo 125 Constitucional, como de Ley 270 de 1996, el hecho indefinido de tal condición no otorga derechos de carrera, como tampoco de inamovilidad; estas condiciones se logran solamente por la participación en los respectivos procesos de selección, guiados por el mérito, y por el hecho de haber conseguido los primeros puestos en la elegibilidad. No basta lo primero, que implica, como lo sostiene el actor, cumplir requisitos, pues, en últimas se trata de una competición reglada, que otorga mejores derechos a quienes mejores puntajes obtengan, porque, de suyo, mejores garantías otorgan para el cumplimiento de los fines del Estado y para el desarrollo de las funciones encomendadas a cada cargo. Igualmente, debe decirse que no resulta probada la aseveración del actor en el sentido de que, desvertebrado el concurso en el virtud del cual fue nombrado el Doctor Antonio José Vera Pabón en el cargo ocupado por él en provisionalidad, automáticamente recobraba vigencia el anterior concurso y la lista de candidatos que, por el mismo, él integraba, pues, en tal sentido debió probar que hubo un concurso anterior, que él había participado, que efectivamente ocupaba una lista de candidatos y que, según supuestos de hecho y de derecho,

tal lista de candidatos estaba supletoriamente vigente para el momento en que su reemplazante fue nombrado. Nada de lo anterior fue probado por el actor, luego la conclusión en este enfoque de las pretensiones también es desestimatoria, pues, no bastan las aseveraciones vagas del actor para edificar una sentencia favorable a las pretensiones. En este punto del análisis, debe recordarse que la Corte Constitucional, en una postura que es completamente aceptada por esta Corporación, al revisar la constitucionalidad de las normas de las Leyes 61 de 1987 y 27 de 19921, proscribió cualquier posibilidad de acceso automático a cargos de carrera, pues, sólo el mérito comprobado a través de procesos de concurso podían dar esa condición. En tal oportunidad, con una visión plenamente aplicable a la carrera judicial, la Corte sentenció: “4. El pilar de la carrera administrativa está en el mérito y la capacidad de quien es seleccionado para ingresar a ella (sentencias C-479 de 1992 y C-40 de 1995). Por tanto, el mecanismo y los requisitos que se empleen para la selección de esta clase de personal, deben tener como fin determinar la capacidad profesional o técnica del aspirante, sus aptitudes personales, solvencia moral y sentido social de acuerdo con el empleo y necesidades del servicio (sentencia C-040 de 1995).

5. El concurso de méritos, es aquel donde se evalúan todos y cada uno de los requisitos y capacidades que debe reunir un aspirante a ocupar un cargo en la administración (sentencia C-040 de 1995), requisitos y capacidades que podrá definir el legislador o, en su caso, el manual de personal y funciones que dicte cada

entidad (sentencia C-130 de 1994).” Mas adelante la misma sentencia señaló: “En tres casos similares al analizado en esta sentencia, la Corte ha sido absolutamente clara: no puede existir norma alguna dentro de nuestro ordenamiento que permita el ingreso automático a cargos de carrera. Por esa razón, ha declarado inexequibles normas que permitían el ingreso a la carrera, en distintos organismos, sin mediar un proceso de selección, tales como la Aeronáutica Civil (sentencia C-317 de 1995), la rama judicial (sentencia C-037 de 1996) y el escalafón docente ( sentencia C-562 de 1996).

En conclusión: las normas acusadas desconocen el mandato general del artículo 125 de la Constitución, y los principios de igualdad y eficacia que deben regir la administración pública. 1 C-030 de 1997. MP. Dr. Jorge Arango Mejía Razón por la que se declarará la inexequibilidad de los artículos 5o. y 6o. de la ley 61 de 1987 y 22 de la ley 27 de 1992.”

(Resalta la fuente) Finalmente, aunque no fue materia del recurso que dio lugar a la presente alzada, la Sala establece que la decisión de anulación de los actos generales que convocaron al concurso en virtud del cual fue nombrado el Doctor Vera Pabón en reemplazo del actor, no ha cobrado ejecutoria, pues, según consulta hecha en la base de datos y de gestión del Consejo de Estado, a la fecha de esta decisión de segunda instancia, la Sala plena de lo contencioso administrativo no ha fallado el recurso extraordinario de súplica de radicación

1999-06694-01, asignada al Despacho del Dr. Darío Quiñones Pinilla. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A CONFÍRMASE la sentencia de diciembre dieciséis (16) de dos mil cuatro (2004), proferida por el Tribunal Administrativo del Chocó, por medio de la cual se negaron las súplicas de la demanda dentro del proceso promovido por CARLOS GONZALO ALVARADO GAITAN contra la Nación - Consejo Superior de la Judicatura. Devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE PUBLÍQUESE Y CÚMPLASE.

Discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

ANA MARGARITA OLAYA FORERO ALBERTO ARANGO MANTILLA

JAIME MORENO GARCIA