CE-SECCION SEGUNDA-27001-23-31-000-2002-01174-01(7369-05)-2009

SUBSIDIO FAMILIAR DE AGENTES DE LA POLICIA NACIONAL – Para su reconocimiento se requiere encontrarse en servicio activo Para el reconocimiento y pago del subsidio familiar, en los precisos términos concebidos en la disposición anterior ( Decreto 1213 de 1990), se debe tener la calidad de Agente de la Policía Nacional en servicio activo, independientemente de su categoría, esto es, dentro del cuerpo profesional o profesional especial, pues el legislador no hace distinción alguna entre su personal para tales efectos, como tampoco establece un límite en el quantum salarial - sueldo básico - para proceder a su liquidación mensual. El señor DANIEL VIVAS MARTÍNEZ, se desempeñó como Agente de la Policía Nacional hasta el 26 de julio de 1995, fecha en la que fue retirado del servicio en virtud de la Resolución No. 011283 que lo destituyó, y posteriormente el Ministerio de Defensa Nacional le reconoció pensión de invalidez (Resolución No. 1320 de 29 de diciembre de 2007) y; teniendo en cuenta que la solicitud de reconocimiento de subsidio familiar la realizó, como lo afirma en la demanda “ciertamente con posterioridad a su retiro”, 6 años después, no cumple con la calidad establecida en el artículo 46 del Decreto 1213 de 1990, es decir: ser agente de la Policía Nacional en servicio activo.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCIÓN “B”.

Consejero ponente: BERTHA LUCIA RAMIREZ DE PAEZ

Bogotá D.C., doce (12) de febrero de dos mil nueve (2009).-

Radicación número: 27001-23-31-000-2002-01174-01(7369-05)

Actor: DANIEL VIVAS MARTINEZ

Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA – POLICIA NACIONAL AUTORIDADES NACIONALES Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia de 12 de Noviembre de 2007, proferida por el Tribunal Administrativo del Chocó, que negó las súplicas de la demanda incoada por el señor Daniel Vivas

Martínez. A N T E C E D E N T E S DANIEL VIVAS MARTÍNEZ, por conducto de apoderado y en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del C.C.A., demandó del Tribunal Administrativo del Choco la nulidad de los Oficios Nos. 0569 de abril 19 de 2002 que niega la solicitud de reconocimiento de subsidio familiar y el 0828 de julio 04 del mismo año que resuelve el recurso de reposición interpuesto contra el primero, expedidos por la Dirección de Recursos Humanos de la Policía Nacional. Como consecuencia de tal declaración y a título de restablecimiento del derecho solicitó que se ordene a la Nación, Ministerio de Defensa - Policía Nacional reconocer y pagar el subsidio familiar reclamado en favor de los menores Marco Antonio y Luís Germán Vivas, desde que se hicieron acreedores del beneficio, o por lo menos desde que se hizo la reclamación administrativa, hasta que se satisfaga en su totalidad y tengan ese derecho legal. Para fundamentar las pretensiones, expuso, en síntesis, los siguientes hechos: El actor prestó sus servicios como Agente de la Policía Nacional hasta el 29 de

diciembre de 1997, cuanto mediante la Resolución No. 1320 de se le reconoció pensión vitalicia de jubilación por invalidez. Manifiesta el demandante que la invalidez como causal de retiro “no puede ni debe considerarse como definitiva”, pues cuando no existe pérdida anatómica de miembro u órgano, puede retornar como activo quien haya superado la causa que la originó, por tanto la invalidez “no viene a ser definitiva, sino temporal”. Los miembros de la Policía Nacional, tienen derecho a que se les reconozca y pague, por los hijos, un porcentaje sobre el sueldo, denominado subsidio familiar, hasta cuando éstos cumplan la mayoría de edad. El actor solicitó a la Policía Nacional, el reconocimiento y pago del subsidio familiar, “ciertamente con posterioridad a su retiro, por desconocimiento de la Ley”; y, la entidad negó ese derecho argumentando “expiración del término para reclamar”. NORMAS VIOLADAS Como disposiciones violadas se citan las siguientes: Constitución Política: artículos. 4, 5, 44, 53, 230; Ley 153 de 1887 artículo 9. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo del Chocó (folios 53 a 61) negó las súplicas de la demanda, con fundamento en las razones que a continuación se resumen: El artículo 1º de la Ley 21 de 1982, define el subsidio familiar como una prestación social pagadera en dinero, especie, y servicios a los trabajadores de medianos y menores ingresos. Se establece en proporción al número de personas a cargo, y su objetivo fundamental consiste en el alivio de las cargas económicas que representa el sostenimiento de la familia como núcleo básico de la sociedad, su aplicación no

procede en abstracto, pues ella está supeditada a que se cumplan las condiciones establecidas en la legislación correspondiente. De acuerdo al artículo 5º de la Ley 21 de 1982, “El subsidio familiar se pagará exclusivamente a los trabajadores beneficiarios en dinero, especie o servicios”, y el artículo 18 de la misma normatividad, establece que los beneficiarios son los trabajadores al servicio de los empleadores. El Decreto 1213 de 1990, es una norma especial, cuya aplicación se prefiere frente a la general, por lo que a los miembros de la Policía Nacional, en materia de subsidio familiar, les es aplicable el artículo 46 ibidem.. En el proceso no se encuentra probado que el actor haya sido desvinculado por motivos de salud, ni que hubiera accedido a una pensión de invalidez, lo que no excluye la destitución, por lo que el cargo de falsa motivación no está llamado a prosperar. Para el 08 de junio de 1990, la fecha de entrada en vigencia del Decreto 1213, “ya habían nacido los 2 hijos por los cuales se solicita el subsidio familiar, por lo tanto su reconocimiento debió hacerse dentro de los noventa (90) días siguientes, en todo caso para el actor prescribió el derecho a solicitar las prestaciones consagradas en el decreto 1213, y especialmente el derecho al subsidio familiar cuatro (4) años después del 26 de julio de 1995, fecha en la cual se retiró (artículo 109 del citado decreto), pues el se encuentra consagrado en beneficio de los agentes de Policía en servicio activo.”. Con relación a la excepción de inconstitucional del artículo 109 del Decreto 1213 de

1990, alegada por el demandante, el Tribunal precisa que cuando hay incompatibilidad entre la Constitución y otra norma jurídica, se aplican las normas constitucionales, y al confrontar las disposiciones del Decreto 1213 de 1990 y las normas constitucionales, “no arrojan discordancia”. Al actor no le asiste el derecho al subsidio familiar, por no encontrarse en servicio activo, y haber dejado prescribir los términos para solicitar el reconocimiento durante el tiempo de su vinculación. FUNDAMENTOS DE LA APELACION En memorial visible a folios 63 a 67 del expediente, la parte demandante manifiesta su inconformidad, así: El Tribunal, negó las súplicas argumentando que no se encontraba probado que el actor hubiese sido desvinculado por motivos de salud, ni que recibiera pensión por invalidez, sin tener en cuenta que la entidad no allegó los antecedentes administrativos solicitados en el auto que admitió la demanda, y que si lo hubiesen destituido lo hubieran jubilado y no pensionado por invalidez. El actor padece de enfermedad mental, por lo que la División de Medicina Laboral, determinó una incapacidad absoluta permanente y disminución de la capacidad laboral de 100%, y por lo tanto no podía ser destituido por un proceso disciplinario. El retito del servicio por pensión de jubilación, es diferente al presente caso, pues el actor fue retirado por la incapacidad absoluta generada por su enfermedad mental “en cuyo caso, si la persona desvinculada por incapacidad la supera, puede ser llamado al servicio activo” por lo tanto prevalece la Resolución No. 1320 de 2007, que reconoció la pensión por invalidez.

Por lo anterior, el demandante, pertenece a la nómina de la Policía Nacional, y sus hijos nacidos bajo esa circunstancia, no pierden el derecho al subsidio familiar, teniendo en cuenta que si no reclamó oportunamente fue por su estado de postración mental. Como no se observa causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a decidir, previas las siguientes: C O N S I D E R ACIONES PROBLEMA JURÍDICO Corresponde determinar a la Sala si el Señor DANIEL VIVAS MARTÍNEZ, tiene derecho a que se le reconozca y pague el subsidio familiar en favor de sus hijos Marco Antonio y Luís Germán Vivas, con fundamento en los artículos 60 del Decreto 2337 de 1971, 66 del Decreto 0612 de 1977, 75 del Decreto 089 de 1984, 77 del Decreto 095 de 1989 y 46 del Decreto 1213 de 1990. DE LO PROBADO EN EL PROCESO En la Hoja de Servicios No. 4863944 obrante a folio 52, se determina que el actor se vinculó a la Policía Nacional desde el 26 de abril de 1982 y que al momento de su retiro (26 de julio de 1995) por destitución, tenía dos hijos: Danier (sic) y Didier, nacidos el 12 de febrero de 1985 y 03 de mayo de 1988 respectivamente, por quienes recibía un subsidio familiar equivalente al 9% de su asignación básica. Mediante Resolución No. 011283 de 26 de julio de 1995 expedida por el Director General de la Policía Nacional, el actor fue destituido y retirado en forma absoluta

del servicio activo de esa Institución como consecuencia de investigación disciplinaria.(fl. 49-51). El Ministerio de Defensa Nacional, le reconoció por medio de la Resolución No. 1320 de 29 de diciembre de 1997, pensión de invalidez e indemnización por disminución de la capacidad sicofísica al demandante, a partir del 26 de julio de 1995, debido a que la División de Medicina Laboral, en Acta de Junta Médico Laboral le dictaminó una incapacidad absoluta permanente, y merma de la capacidad laboral del 100% (fl.68). Copia de los registros civiles de nacimiento de Luís Germán y Marco Antonio Vivas Martínez (folios 16 y 17), donde consta que el primero nació el 14 de enero de 1990 y el segundo el 30 de diciembre de 1988; con fecha de inscripción el 27 de mayo de 2001. Mediante Oficio No. 2258 de 05 de septiembre de 2001, el Grupo de Primas y Sueldos de la Policía Nacional da respuesta a la petición elevada por el actor, negando por improcedente el reconocimiento del subsidio familiar por sus hijos Marco Antonio y Luís Germán (fol. 84). Posteriormente la División de Recursos Humanos de la Policía Nacional, en cumplimiento al fallo de tutela dictado por el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá - Sala Penal de 17 de abril de 2002 expidió, el 19 del mismo mes y año, el Oficio No. 0569 DIREH-ASJUR, manifestando que “no es procedente acceder a su petición…” de reconocimiento y pago de subsidio familiar por sus

hijos MARCO ANTONIO Y LUÍS GERMÁN VIVAS debido a que “…mediante resolución No. 11283 de julio de 1995 fue retirado de la Policía Nacional por destitución,…” es decir que no realizó la solicitud oportunamente (fl. 9-10). El actor interpone recurso de reposición, contra la anterior decisión, que fue resuelto mediante Oficio No. 0828 / DIREH-ASJUR de 04 de julio de 2002, absteniéndose de tramitar el recurso, pues el fundamento judicial en virtud del cual éste se expidió, perdió sustento en la medida que la Corte Suprema de Justicia revocó el fallo de tutela que así lo ordenaba.

ACTOS DEMANDADOS.

Oficios Nos. 0569 y 0828 de 19 de abril y 04 de julio de 2002, expedidos por el Director de Recursos Humanos de la Policía Nacional, que niegan el reconocimiento al actor del subsidio familiar por sus hijos Luís Germán y Marco Antonio Vivas. EL SUBSIDIO FAMILIAR El subsidio familiar conforme a lo previsto en el artículo 1º de la Ley 21 de 1982: “es una prestación social pagadera en dinero, especie y servicios a los trabajadores de medianos y menores ingresos, en proporción al número de personas a cargo, y su objetivo fundamental consiste en el alivio de las cargas económicas que representa el sostenimiento de la familia, como núcleo básico de la sociedad.” Es entonces una prestación o partida cuya finalidad es la de ayudar a la cabeza del núcleo familiar al sostenimiento de las personas - cónyuge o compañera (o) e

hijos - que se encuentran a su cargo, y en consideración a los ingresos del primero. En el caso de los Agentes de la Policía Nacional, el Subsidio Familiar viene siendo regulado de tiempo atrás por el legislador como una forma de subvención, de ayuda o de auxilio generado a favor de los que se encuentran en servicio activo, casados o viudos con hijos, en donde se les asigna, por cada uno de estos miembros familiares, un determinado porcentaje sobre su asignación básica. Normatividad Aplicable El Decreto 1213 de junio 8 de 1990, por el cual se reforma el Estatuto del Personal de Agentes de la Policía Nacional, en su artículo 46, dispone lo siguiente: “SUBSIDIO FAMILIAR. A partir de la vigencia del presente Decreto, los Agentes de la Policía Nacional, en servicio activo, tendrán derecho al pago de un subsidio familiar que se liquidará mensualmente sobre el sueldo básico, así: a. Casados el treinta por ciento (30%), más los porcentajes a que se tenga derecho conforme al literal c. de este artículo. b. Viudos, con hijos habidos dentro del matrimonio por los que exista el derecho a devengarlo, el treinta por ciento (30%), más los porcentajes de que trata el literal c. del presente artículo. c. Por el primer hijo el cinco por ciento (5%) y un cuatro por ciento (4%) por cada uno de los demás, sin que se sobrepase por este concepto del diecisiete por ciento (17%). PARAGRAFO 1o. El límite establecido en el literal c. de este artículo no afectará a los Agentes que por razón de hijos nacidos con anterioridad al 31 de octubre de 1969, estuviesen

disfrutando o tuviesen derecho a disfrutar, de porcentajes superiores al diecisiete por ciento (17%), ya que en esa fecha tales porcentajes fueron congelados sin modificación. PARAGRAFO 2o. La solicitud de reconocimiento o aumento del subsidio familiar, deberá hacerse dentro de los noventa (90) días siguientes al hecho que la motive; las que se eleven con posterioridad al plazo antes fijado, tendrán efectos fiscales a partir de la fecha de su presentación.”. Para el reconocimiento y pago del subsidio familiar, en los precisos términos concebidos en la disposición anterior, se debe tener la calidad de Agente de la Policía Nacional en servicio activo, independientemente de su categoría, esto es, dentro del cuerpo profesional o profesional especial, pues el legislador no hace distinción alguna entre su personal para tales efectos, como tampoco establece un límite en el quantum salarial - sueldo básico - para proceder a su liquidación mensual. El señor DANIEL VIVAS MARTÍNEZ, se desempeñó como Agente de la Policía Nacional hasta el 26 de julio de 1995, fecha en la que fue retirado del servicio en virtud de la Resolución No. 011283 que lo destituyó, y posteriormente el Ministerio de Defensa Nacional le reconoció pensión de invalidez (Resolución No. 1320 de 29 de diciembre de 2007) y; teniendo en cuenta que la solicitud de reconocimiento de subsidio familiar la realizó, como lo afirma en la demanda “ciertamente con posterioridad a su retiro”, 6 años después, no cumple con la calidad establecida en el artículo 46 del Decreto 1213 de 1990, es decir: ser agente de la Policía Nacional en servicio activo.

Al respecto es importante precisar que la consecuencia de destitución y del reconocimiento de la pensión de invalidez, es el retiro del servicio, por tanto no le asiste razón al apelante al afirmar que la persona desvinculada por incapacidad, a la cual se le reconoce pensión, “puede ser llamado al servicio activo” y por tanto no se encuentra retirada del mismo. No tiene razón el actor al afirmar que por gozar de una pensión de invalidez no esta totalmente retirado del servicio, porque tal situación se da por la pérdida de la capacidad laboral que nada tiene que ver con la sanción de destitución que le fue impuesta, máxime si se tiene en cuenta que las dos traen como consecuencia el retiro del servicio. Además el actor no puede alegar su incapacidad, con la intención de exonerarse de la obligación de cumplir con el requisito establecido en el artículo 46 del Decreto 1213 de 1990, es decir encontrarse en servicio activo como Agente de la Policía Nacional, para hacerse acreedor del subsidio familiar de sus hijos Luís Germán y Marco Antonio Vivas Martínez a quienes, de acuerdo con la copias de los registros civiles que obran a folios 16 y 17, inscribió el 27 de mayo de 2001, es decir casi 6 años después de su desvinculación de la Fuerza Pública (26 de julio de 1995). No es de recibo para la Sala el argumento esgrimido por el demandante en el sentido de justificar la reclamación extemporánea de la prestación “por desconocimiento de la Ley” pues ya la había solicitado con anterioridad por sus hijos Danier (sic) y Didier (fol.52). Establecido como está, que el demandante no tiene derecho al reconocimiento y

pago del subsidio familiar por sus hijos Antonio y Luís Germán Vivas, por no cumplir con la calidad de Agente de la Policía Nacional en servicio activo, es forzoso concluir que las pretensiones de la demanda no están llamadas a prosperar. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A CONFÍRMASE la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Chocó, el 12 de noviembre de 2004 que negó las súplicas de la demanda incoada por el señor

DANIEL VIVAS MARTÍNEZ.

Cópiese, notifíquese y ejecutoriada esta providencia devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha.

GERARDO ARENAS MONSALVE

BERTHA LUCÍA RAMÍREZ DE PÁEZ