CE-SECCION SEGUNDA-27001-23-31-000-2003-00471-02(1385-09)-2009

CARRERA ADMINISTRATIVA - Definición. Objeto / DERECHOS DE CARRERA

• Forma como se adquieren / CARRERA ADMINISTRATIVA - Un cargo de esta naturaleza debe proveerse previo concurso, por nombramiento en periodo

de prueba o por ascenso / SISTEMA DE CARRERA ADMINISTRATIVAConstituye la regla general para la provisión de los empleos en los órganos y entidades del Estado De acuerdo con lo establecido por el artículo 125 de la Carta Magna, los empleos en los órganos y entidades del Estado se deben proveer a través del sistema de selección de méritos denominado carrera administrativa, que se constituye en el instrumento idóneo para el manejo de quienes ejercen la Función Pública, a fin de facilitar el cumplimiento de los principios y fines estatales, como los de la igualdad, la eficacia y la celeridad. Se tiene entonces, que la carrera administrativa es un sistema técnico de administración de personal que tiene por objeto garantizar la eficiencia de la administración pública y ofrecer estabilidad e igualdad de oportunidades para el acceso y el ascenso al servicio público. El ingreso y la permanencia en los empleos de carrera administrativa deben hacerse con fundamento en el mérito, mediante procesos de selección en los que se garantice la transparencia y la objetividad sin discriminación alguna. Según lo dispuesto por la Ley 443 de 1998, un cargo de carrera administrativa, debe proveerse previo concurso, por nombramiento en período de prueba o por ascenso. En caso de que se presente una vacancia definitiva, y solo cuando se haya convocado a concurso de méritos, la provisión del empleo debe hacerse mediante el encargo y de no ser posible el mismo, se hará por nombramiento provisional. Resalta la Sala, que no

obstante que el sistema de carrera administrativa se constituye en la regla general para la provisión de los empleos en los órganos y entidades del Estado, debe tenerse en cuenta que el Legislador se encuentra facultado para establecer excepciones y es ahí donde surgen los empleos de libre nombramiento y remoción.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 125 / LEY 443 DE

1998

EMPLEOS DE ORGANISMOS Y ENTIDADES ESTATALES - Clasificación /

EMPLEADOS DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCION - Clasificación.

Procedencia / EMPLEADO DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCIONDepende de la facultad discrecional del nominador, la que no requiere de motivación Se tiene que por vía de excepción, los empleos de los organismos y entidades estatales también pueden ser de libre nombramiento y remoción. Es en acatamiento al principio de razón suficiente, que dichos nombramientos no pueden constituirse en la regla general. Los cargos de libre nombramiento y remoción no pueden ser otros que los creados de manera específica, en razón a la naturaleza y características de los mismos, para cumplir un papel directivo, de manejo, de conducción u orientación institucional, en cuyo ejercicio se adoptan políticas o directrices fundamentales o los que implican la necesaria confianza de quien tiene a su cargo dicho tipo de responsabilidades. En suma, obedecen a una relación subjetiva, porque la escogencia del colaborador se hace por motivos personales de confianza o por razones ligadas a plasmar o ejecutar una política, en la que se establece una relación in tuito personae entre el nominado y el nominador. El

ingreso, permanencia y el retiro de un empleado de libre nombramiento y remoción, depende de la facultad discrecional del nominador, la que no requiere de motivación y ello es así, porque la provisión de dichos empleos supone la escogencia de quien va a ocupar el cargo por motivos personales o de confianza, siempre que cumpla con los requisitos de ley.

FUENTE FORMAL: LEY 443 DE 1998 - ARTICULO 5

PROCURADURIA GENERAL DE LA NACION - Funciones / PROCURADURIA GENERAL DE LA NACION - Estructura y organización. Normatividad / RETIRO DEL SERVICIO - En la Procuraduría General de la Nación se produce por la insubsistencia discrecional del nombramiento / INSUBSISTENCIA DISCRECIONAL - Definición / EMPLEO DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCION - Tiene tal naturaleza el cargo de Procuradores Judiciales y Delegados En lo que a la Procuraduría General de la Nación hace referencia, la Sala precisa, que la Carta Política en su artículo 278, establece que el Procurador General de la Nación ejercerá directamente, entre otras funciones, según su numeral 6º, nombrar y remover de conformidad con la ley los funcionarios y empleados de su dependencia. Por su parte el Decreto Ley No. 262 de 2000, en su artículo 158, señala las causales por las cuales se retira en forma definitiva a un servidor de la Procuraduría, entre las que se encuentra, como lo indica su numeral 3º, la insubsistencia discrecional. Esta figura se contempla en su artículo 165 como “…la decisión que se produce en ejercicio de la facultad discrecional del nominador

para remover a un servidor de la entidad que ocupe un empleo de libre nombramiento y remoción. Contra la resolución que declara la insubsistencia del nombramiento no procede recurso alguno”. De otro lado, el artículo 182 del aludido Decreto, al establecer la clasificación de los empleos de acuerdo a la naturaleza y forma de provisión, determina que son de carrera, de libre nombramiento y remoción, dentro de los que se encuentra el de Procurador Judicial y el de Procurador Delegado y de período fijo como el de Procurador General de la Nación. Resalta la Sala, que la Corte Constitucional, consideró en relación con los Procuradores Judiciales y con los Procuradores Delegados, que ellos representan directamente a la persona del Procurador General, lo que conlleva de manera implícita una alta carga de confianza objetiva propia de los empleos de libre nombramiento y remoción, que no viola el principio general de carrera administrativa. Y, sobre el carácter de libre nombramiento y remoción de los Procuradores Judiciales y Delegados, existe cosa juzgada constitucional. DESVIACION DE PODER - Concepto. Configuración / DESMEJORAMIENTO DEL SERVICIO - No probado / EFICIENCIA, CAPACIDAD Y EXCELENCIA EN EL DESEMPEÑO DEL CARGO - Tratándose de empleado no amparado por fuero alguno de estabilidad, estas circunstancias no enervan el ejercicio de la facultad discrecional del nominador / INSUBSISTENCIA DE PROCURADOR JUDICIAL - Procede por facultad discrecional del Procurador General de la Naciòn / DESVIACION DE PODER - No se configuró por desmejora en el

servicio ya que el reemplazo reúne las calidades para dicho cargo Reposa en el expediente el Decreto No. 479 de 25 de mayo de 1993, por medio del cual se nombró al demandante en propiedad en el cargo de Procurador 158 en lo Judicial Penal, Grado 21, Código 21PJ237 con sede en Quibdó-Chocó. Además aparece el Acta de Posesión No. 351 de 25 de junio de 1993. Consta, que según las Actas No. 1504 de 24 de julio de 1996 y 1914 de 5 de agosto del mismo, el actor asume el cargo de Procurador Judicial II, Código OPJ, Grado ES de la Procuraduría 158 Judicial II en materia penal, Quibdó- Chocó, en propiedad, de acuerdo con el Decreto No. 315 de 15 de julio de 1996, por medio del cual se incorporan y distribuyen las sedes y los cargos de la planta de personal. La desviación de poder es el vicio que afecta la finalidad del acto administrativo, bajo el entendido que el fin que el acto persigue configura un requisito que hace a su legalidad y que debe hallarse en el marco de la función administrativa y del ordenamiento jurídico; entonces, este vicio se configura, cuando se está ante la presencia de una intención particular, personal o arbitraria de un sujeto que actúa a nombre de la Administración, en la búsqueda de un fin opuesto a las normas a las que debe someterse. A punto de la afirmación del actor, en el sentido que se produjo una desmejora en el servicio con ocasión de la declaratoria de insubsistencia; advierte la Sala, que tal aseveración impone un análisis que

trasciende la órbita de lo objetivo y formal del acto censurado, para trasladarse a la esfera estrictamente subjetiva de las personas que llevan la representación de la Administración, lo que a su turno implica la demostración del iter desviatorio para quien la alega como causal de anulación, en el sentido de que debe aparecer acreditado fehacientemente que la autoridad nominadora actuó con fines personales, a favor de terceros o influenciado por una causa adversa al cumplimiento efectivo de los deberes públicos, que el ordenamiento legal le obliga observar. Y es que no puede ser de otra manera, cuando en el proceso, en relación con la supuesta desviación de poder y luego de un ponderado análisis comparativo de las dos hojas de vida, es fácil inferir que la persona a quien el Procurador General de la Nación, nombró en reemplazo del demandante, en atención a la facultad discrecional que le asiste, por tratarse de un empleo de libre nombramiento y remoción, cumplía a cabalidad con el perfil para ocupar el cargo para el cual fue designada. En estos eventos de insubsistencia el cotejo es procedente frente a un mismo empleo, funciones y carga laboral, situación que habilita el análisis entre el desempeño del servidor declarado insubsistente y la persona que ingresa en su reemplazo y para tal efecto, ha debido allegarse la prueba del rendimiento laboral del empleado entrante, que permita establecer de forma fehaciente que con la salida del declarado insubsistente, se causó una desmejora en la prestación del servicio; prueba de la cual carece en absoluto el proceso. Aclara la Sala, que el contraste entre dos servidores que ocupan un

cargo similar, tiene lugar cuando se trata de una supresión de cargo, situación diametralmente opuesta a la de la insubsistencia, en la que existe una carga de confianza entre el nominador y su subalterno que ocupa un cargo de libre nombramiento y remoción. Vale la pena resaltar, que aunque en el proceso reposan certificaciones y constancias del ejercicio funcional del actor, de las que se logra inferir el cumplimiento y la eficiencia en el desempeño de los cargos que ostentó, tal documentación, no fue allegada en forma regular al proceso, circunstancia que la hace inapreciable, salvo la que fue decretada al interior del mismo, además de que aquella documentación no comprueba el desmejoramiento en el servicio por causa del nombramiento del reemplazo, pues debe recordarse que la excelencia, la capacidad y la eficiencia del empleado que no se encuentra amparado por fuero de estabilidad alguno, no son por si solas condiciones suficientes para enervar el ejercicio de la facultad discrecional de libre nombramiento y remoción del nominador, pues las mismas se constituyen en un deber del servidor público. Se tiene entonces, que le asiste razón a la parte demandada, en el sentido de que con la declaratoria de insubsistencia del actor no se configuró la desviación de poder por desmejora en el servicio, que obedeciera a la arbitrariedad intencional de la Administración con fines personales, para favorecer a terceros o con influencia de una causa adversa al cumplimiento efectivo de los deberes públicos, en abuso de sus poderes para fines diferentes de aquellos que le fueron conferidos por la ley; todo lo cual impone la revocatoria de la sentencia apelada.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION "A"

Consejero ponente: GUSTAVO EDUARDO GOMEZ ARANGUREN

Bogotá, D.C., veintiséis (26) de noviembre de dos mil nueve (2009) Radicación número: 27001-23-31-000-2003-00471-02(1385-09)

Actor: SILVIO ELIAS MURILLO MORENO Demandado: PROCURADURIA GENERAL DE LA NACION Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia de 19 de diciembre de 2005 proferida por el Tribunal Administrativo del Chocó, que accedió a las súplicas de la demanda promovida por el señor SILVIO ELIAS MURILLO MORENO, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, contra el acto administrativo por medio del cual la Procuraduría General de la Nación declaró insubsistente su nombramiento en el cargo de Procurador 158 Judicial II Penal de Quibdó, Código 3PJ, Grado EC.

ANTECEDENTES En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, el señor SILVIO ELIAS MURILLO MORENO, mediante apoderado judicial, presentó demanda ante el Tribunal Administrativo del Chocó, a fin de obtener la nulidad del Decreto No. 746 de 4 de abril de 2003 expedido por el Procurador General de la Nación, a través del cual se declaró insubsistente su nombramiento en el cargo de Procurador 158 Judicial II Penal de Quibdó, Código 3PJ, Grado EC que desempañaba en dicha Entidad.

A título de restablecimiento del derecho solicitó el reintegro al cargo que venía desempeñando o a otro de igual o superior jerarquía; que se condene a la Entidad a pagarle los salarios, prestaciones, indemnizaciones y demás derechos laborales dejados de devengar desde el momento del retiro y hasta la fecha de su reintegro; que se declare que no ha existido solución de continuidad en la prestación del servicio y que las condenas sean actualizadas en su valor y con intereses moratorios, de conformidad con los artículos 177 y 178 del C.C.A. Relató el actor en el acápite de hechos, que es Abogado de la Universidad Santiago de Cali, con postgrados en Derecho Penal y Criminalística de la Universidad de Medellín y con Diplomado en Derecho Disciplinario. Que se vinculó a la Procuraduría General de la Nación el 7 de junio de 1993, como Procurador 158 Judicial II de Quibdó, contando con amplia experiencia laboral en razón de los cargos que desempeñó con anterioridad y con el cumplimiento de los requisitos exigidos por la Carta Política y por la Ley Estatutaria de Administración de Justicia; que las funciones del cargo que desempeñaba, eran las de intervenir en los procesos penales y disciplinarios que se tramitaban ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Quibdó-Sala Penal, el Consejo Seccional de la Judicatura, los Juzgados Penales del Circuito y Especializados, la Fiscalía ante el Tribunal Superior, las Fiscalías Seccionales y Especializadas; y que dichas funciones las cumplió de forma ejemplar, porque durante los 10 años de

vinculación no le aparece registro de sanción disciplinaria alguna. Advirtió, que se encontraba afiliado al Sindicato de Trabajadores de la Procuraduría General de la Nación y en el año 2002, lideró un proceso de constitución de una Subdirectiva Sindical, situación que no fue del agrado del Procurador Regional del Chocó, quien puso en conocimiento de la Procuraduría General de la Nación dicha situación, que culminó con su declaratoria de insubsistencia, que le fue comunicada por Oficio de 4 de abril de 2003, habiendo desempeñado las funciones del cargo hasta el 4 de mayo del mismo año. El 29 de abril de 2003 se constituyó la Subdirectiva Sindical del Chocó, habiendo sido elegido como primer suplente de la Junta Directiva, fecha para la que no había dejado su cargo, es decir, que aun era Funcionario de la Procuraduría, y el 26 de mayo del mismo año se ordenó la inscripción de la Junta Directiva de dicha organización sindical, acto que se encuentra en firme. Entonces, el hecho de haber sido elegido miembro de la Junta Directiva de la referida Subdirectiva Sindical y adquirir las garantías propias del fuero sindical, enervó la presunción de validez de la insubsistencia e impedía su ejecución. Manifestó, que la persona que lo reemplazó no poseía experiencia alguna en el área penal, lo que desmejoró el servicio en forma ostensible, con lo que su retiro no obedeció a razones del buen servicio sino a motivos ajenos al mismo. Invocó como normas violadas el artículo 84 del Código Contencioso

Administrativo, porque el acto que declaró su insubsistencia fue expedido con desviación de poder, habida cuenta que no tuvo como finalidad la de perseguir el buen servicio, porque para el desempeño del cargo se requerían conocimientos y experiencia en las áreas penal y disciplinaria, que no poseía la persona que lo reemplazó, con lo que el servicio se desmejoró ostensiblemente, además su rendimiento fue superior al de la Procuraduría 157 Judicial Penal II, quien desempeñaba la misma función y cuyo titular aún permanece en el cargo. Existe también desviación de poder, evidenciada en que el nominador tenía como finalidad no sólo golpear a la organización sindical, sino frustrar la adquisición inminente de su derecho a la pensión de jubilación. Sostuvo, que el Decreto demandado violó normas de superior jerarquía, porque al momento de su desvinculación era miembro de la Junta Directiva del Sindicato de Trabajadores, en atención a que su designación como suplente de la Subdirectiva fue comunicada al Procurador General de la Nación y al Jefe de División de Relaciones Colectivas de la Dirección Regional del Trabajo, el 29 y 30 de abril de 2003, respectivamente; con lo que no le era dable a la demandada materializar la insubsistencia, pues para ese momento ya gozaba de fuero sindical, lo que le otorgaba estabilidad en el empleo. Es decir, para la fecha del retiro se encontraba amparado por fuero sindical, no obstante que dicha circunstancia se produjo con posterioridad al acto de insubsistencia, lo que afectó su validez, pues, técnica y

jurídicamente ese hecho dio lugar, en los términos del artículo 66 del C.C.A., a una especie de decaimiento de dicho acto. CONTESTACION DE LA DEMANDA La Procuraduría General de la Nación se opuso a todas y cada una de las pretensiones incoadas y al efecto señaló, que la insubsistencia se produjo en cumplimiento de lo dispuesto por los artículos 278-6 de la Carta Política; 136 de la Ley 201 de 1995; y 158, 165 y 182-2 del Decreto Ley 262 de 2000; que contemplan como causal del retiro del servicio, la insubsistencia discrecional, siempre que se trate de funcionarios de libre nombramiento y remoción que trabajen en dicho Organismo. Mencionó, que según lo considerado por la Corte Constitucional, la discrecionalidad de los actos de nombramiento y retiro de los Agentes del Ministerio Público, obedece al grado de confianza y a la inmediación del vínculo funcional que tienen los Procuradores Delegados y Judiciales con el Procurador General de la Nación, y que de acuerdo con la Jurisprudencia de esta Corporación, el retiro de un empleado que ostente esta calidad, puede producirse sin que medie motivación alguna, pues se trata de decisiones cuya expedición se presume inspirada en el buen servicio. Señaló, que mal puede aducirse que se produjo una desmejora en el servicio, porque la hoja de vida de la persona que se nombró en reemplazo del actor, da cuenta que se trata de un profesional con amplia experiencia y trayectoria. En cuanto la naturaleza jurídica del cargo que desempeñaba el demandante

manifestó, que como su nombre lo indica, se trata de un agente, de tal suerte que el Procurador General de la Nación delega sus funciones en dichos agentes, que son personas muy cercanas y de confianza. Sostuvo, que no puede afirmarse que el acto de insubsistencia se produjo con desviación de poder, porque lo cierto es, que no existe nexo entre la desvinculación del actor y el nombramiento de su reemplazo, pues en atención al poder discrecional que le otorga la ley al Procurador General de la Nación y por sus calidades e idoneidad profesional, la designación del nuevo funcionario, se encaminó de manera inequívoca al mejoramiento del servicio. Además, la carga de demostrar que la decisión administrativa es contraria al ordenamiento jurídico, recae sobre el demandante, situación que no se satisfizo en este caso. Adujo con relación al presunto fuero sindical, que el actor fue declarado insubsistente el 4 de abril de 2003 y el mismo día se le comunicó tal decisión, como aparece probado en el proceso, fecha para la cual no gozaba de fuero sindical alguno, pues la constitución de la Subdirectiva Regional se produjo el 29 de abril de 2003, es decir, 25 días después de haberse producido el acto de insubsistencia. Por último, propuso las excepciones de Falta de Jurisdicción, porque el asunto debatido no corresponde a la Jurisdicción Administrativa, sino que por tratarse de una controversia basada en el fuero sindical debe tramitarse ante la Justicia Ordinaria Laboral y de Falta de Competencia, porque la misma radica en el Juez Laboral del Circuito de Quibdó, en razón a que el actor al momento de ser retirado

efectivamente del servicio, supuestamente se encontraba amparado por el fuero sindical, además, de que en dicho Despacho cursa demanda de reintegro instaurada por el hoy demandante contra la Procuraduría General de la Nación. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo del Chocó, accedió a las súplicas de la demanda. Al efecto inicialmente estimó, luego de referir la normativa que regula la situación particular, que el cargo ocupado por el actor al momento del retiro se catalogaba como de carrera administrativa, no obstante, no accedió al mismo mediante sistema de méritos, por lo que se podía ejercer válidamente la facultad discrecional. Luego precisó, que el cargo por desviación de poder, fundado en que el demandante gozaba de la condición de aforado sindical, quedó desvirtuado con los fallos de primera y segunda instancia proferidos por la Justicia Ordinaria, dentro de la acción de reintegro por fuero laboral incoada por el mismo. Sin embargo advirtió, que ello no era óbice para estudiar dicha causal y con fundamento en providencia de la Sección Segunda de esta Corporación, analizó el presupuesto del indicio grave y su relación con el cargo propuesto, para determinar, que la facultad discrecional en los casos de libre nombramiento y remoción debe girar en torno a una motivación fundada en el interés general y debe atender a los principios de eficacia y moralidad, entre otros. En este orden de ideas, en el caso concreto consideró, luego de hacer una valoración probatoria y comparación de resultados entre los dos Funcionarios que

ejercían el cargo de Procurador Judicial 157 y 158, que la desvinculación del actor no obedeció al mejoramiento en el servicio, pues superaba en más del 100% el rendimiento laboral del Procurador 157; con lo que era lógico que fuese despedido el funcionario con menor rendimiento, lo que no sucedió en el sub lite. Además, si bien se ha sostenido que el buen desempeño no genera fuero de estabilidad, ni es obstáculo para que se pueda ejercer la facultad discrecional, también es cierto, que cuando la Administración desborda los límites de tal facultad, puede llegar a incurrir en desviación de poder, lo que en el presente caso se encuentra acreditado por vía de indicio grave. Cuando funcionarios de distinta categoría y posiciones jurídicas encontradas proclaman al unísono la idoneidad del actor frente a los factores objetivos de vocación de sindicalista y rendimiento laboral excelente, el indicio se constituye en demostración inequívoca de que el acto acusado no fue inspirado en el mejoramiento ni en la buena prestación del servicio. Con lo anterior, el acto acusado es violatorio de lo dispuesto por los artículos 84 y 36 del Decreto 01 de 1984, pues al tiempo que fue expedido con desviación de poder, no se emitió de manera adecuada a los fines de la norma que lo autorizaba, ni mucho menos proporcional a los hechos que le sirvieron de causa, con lo que queda desvirtuada su presunción de legalidad; por lo que ordenó el restablecimiento solicitado y las condenas respectivas. LA APELACION Inconforme con la decisión de primera instancia, el apoderado de la parte

demandada interpuso oportunamente recurso de apelación. Reiteró, que la decisión que se acusa fue adoptada con fundamento en los artículos 278-6 de la Constitución Política, 158-3, 165 y 182-2 del Decreto 262 de 2000, de los que se infiere que el cargo de Procurador Judicial, tiene el carácter de libre nombramiento y remoción, por lo que bien se podía ejercer la facultad discrecional, contrario a lo considerado por el Tribunal, quien catalogó dicho cargo como de carrera administrativa. Agregó, que aunque el a-quo inicialmente consideró que el buen desempeño laboral no se constituye en factor de inamovilidad, extrañamente cuestiona el desempeño laboral del Procurador 157, quien desarrollaba las mismas funciones que el actor y además le fue encargada la coordinación judicial de las Procuradurías y su intervención en procesos de gran importancia y trascendencia jurídica. Fue desconocido el carácter meramente informativo de las estadísticas de labores reportadas por los Procuradores Judiciales, que solo reflejan la participación cuantitativa y no la cualitativa, evidenciada en las intervenciones judiciales de los Procuradores, que en cada caso es diferente y que en particular sobrepasaban las del demandante. Además, el comparativo no es viable con un servidor ajeno al cargo de Procurador Judicial 158 ocupado por el actor, pues ha debido hacerse frente al servidor que lo reemplazó, quien por su amplia experiencia se logra establecer que es un profesional idóneo para ocupar el mismo, con lo que resulta ser erróneo el análisis del Tribunal, cuando establece como parámetro y soporte de la desviación de

poder, comparaciones de índole funcional, desconociendo con ello los criterios de razonabilidad en el uso de la potestad discrecional, la cual está determinada por diferentes factores, entre ellos, los aspectos de conveniencia, oportunidad, eficacia y moralidad. Insiste, en que el desempeño laboral no genera fuero de estabilidad, por lo que la causal de desviación de poder sustentada en el desmejoramiento del servicio no tiene cabida, habida cuenta que conforme a jurisprudencia de la Corporación, la eficiencia del empleado por sí sola, no enerva el ejercicio de la facultad discrecional de libre nombramiento y remoción del nominador. Con lo que se tiene que el actor no logró desvirtuar que el acto acusado se haya inspirado en razones ajenas al buen servicio, por lo que debe mantenerse su legalidad. En cuanto al cargo de desviación de poder en razón a la “vocación de sindicalista”, manifestó, que de acuerdo con los testimonios se constata que la conformación de la Subdirectiva Quibdó, no causó incomodidad en las instancias de la Procuraduría General de la Nación como tampoco entre los compañeros sindicalizados; lo anterior, sumado al hecho de que el nombramiento del actor como suplente de la Junta Directiva, ocurrió con fecha posterior a la desvinculación de su cargo, situación de la que se desprende que quería utilizar esa elección para evitar la remoción del empleo, bajo el supuesto amparo que le otorgaban las leyes laborales. Y, sobre la calidad de aforado del demandante, la Justicia Ordinaria dentro de la demanda de reintegro negó las pretensiones.

ALEGATOS DE CONCLUSION La parte demandante expresó, que a la Corporación no le asiste competencia para conocer del proceso en segunda instancia, porque se incurrió en antiprocesalismos y en cuanto al asunto de fondo sostuvo, que si bien el cargo es de libre nombramiento y remoción, las razones para la insubsistencia deben fundamentarse en el buen servicio, lo que quedó desvirtuado en la sentencia. Arguyó, que era apenas obvio que la comparación se hiciera con el Procurador Judicial 157 y no con el Funcionario que remplazó al actor, quien aún no había empezado a desempeñar sus funciones y por sustracción de materia, no se podía calificar su rendimiento laboral, además, de que al proceso se allegó la hoja de vida del reemplazo y de ella no se deduce que tuviera formación y experiencia especificas en el campo penal. Agregó, que el acto acusado incurrió en desviación de poder, en la medida que afectó los derechos al libre desarrollo de la personalidad y de asociación sindical del demandante, pues al momento del retiro se estaba gestando la creación de la Subdirectiva de SINTRAPROAM. Por tanto, la acción de reintegro ejercida ante la Jurisdicción Ordinaria no tiene relevancia, pues ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa se ventila el cargo en razón de la violación a los aludidos derechos, porque desde el punto de vista constitucional no había lugar a la declaratoria de insubsistencia del actor. La parte demandada, reiteró los argumentos expuestos en el recurso de alzada y añadió, que el cargo que desempeñaba el demandante es de libre nombramiento

y remoción y que, conforme a jurisprudencia de la Corporación, es de aquellos denominados de confianza y manejo directo del Despacho del Procurador General de la Nación. Agregó, que no se transgredieron las normas aludidas por el actor, en la medida que la Entidad gozaba de autonomía, otorgada por la misma Carta Política y por el Decreto 262 de 2000, para modificar la estructura del Ente y el régimen de competencias interno. Señaló, que las pruebas que pretende hacer valer el demandante, relativas a su desempeño laboral no constituyen un planteamiento idóneo, ni la demostración inequívoca para desvirtuar la presunción de legalidad del acto acusado. Si bien, en la sentencia se hizo un análisis comparativo con el Procurador 157, éste debió realizarse frente a su reemplazo, quien cumplía con los requisitos exigidos para el ejercicio del empleo y con el cual se ofrecen los criterios de razonabilidad en uso de la potestad discrecional del Procurador en pro del mejoramiento del servicio. Añadió, que la vocación de sindicalista del demandante no fue la causa de su retiro, pues el acto de insubsistencia fue expedido 25 días antes de que resultara electo como suplente de la Junta Directiva de SINTRAPROAM, aunado a que la Procuraduría no presentó incomodidad alguna frente a la creación de esa organización. El Ministerio Público, sobre el supuesto yerro procedimental en que incurrió la Corporación, señaló, que no existe irregularidad procesal alguna, pues se adelantó

el trámite correcto en cada una de las etapas. Respecto al caso concreto señaló, que el cargo desempeñado por el demandante, según los artículos 136 de la Ley 201 de 1995 y 182 del Decreto Ley 262 de 2000, corresponde a los llamad