CE-SECCION SEGUNDA-27001-23-31-000-2011-00088-01(4882-15)-2017

CARGO DE PROCURADOR JUDICIAL - Naturaleza. Cargo de carrera / INGRESO AUTOMÁTICO A CARRERA - Inconstitucionalidad El cargo de Procurador Judicial por reciente Sentencia Constitucional C-131 de 2013, pasó de ser un empleo de libre nombramiento y remoción a uno de carrera especial de la Procuraduría General de la Nación, lo que implica que los funcionarios que se encuentran en este tránsito deben superar las etapas de un concurso a partir de la convocatoria que haga la entidad para que así puedan considerarse Inscritos y adquirir los privilegios que la carrera otorga, ya que es inconstitucional el ingreso automático a la misma.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 279 / DECRETO 262 DE 2000 - ARTÍCULO 182 / CONSTITUCIÓN POÑÍTICA - ARTÍCULO 125

PROCURADOR JUDICIAL / CARGO DE CONFIANZA / FACULTAD DISCRECIONAL / INSUBSISTENCIA DE EMPLEADO DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCIÓN - No requiere motivación / RAZONABILIDAD Es precisamente el grado de confianza que se exige para el desempeño de ese tipo de cargo lo que le permite al nominador disponer libremente su provisión y retiro, incluso sin que sea necesario expresar los motivos que lo llevan adoptar una u otra decisión. En otras palabras, a juicio de la Sala es claro que los actos de desvinculación de los funcionarios de libre nombramiento y remoción no necesitan de motivación, en la medida que la selección de este tipo de personal supone la

escogencia de quien va a ocupar el cargo por motivos estrictamente personales o de confianza. (…)Aunque, de acuerdo con la norma, Decreto 262 de 2000, la remoción en empleos de libre nombramiento y remoción es discrecional y no requiere motivación, cabe precisar que la regla y medida de la discrecionalidad de un instrumento como la declaratoria de insubsistencia es la razonabilidad, en otras palabras, la discrecionalidad es un poder en el derecho y conforme a derecho, que implica el ejercicio de los atributos de decisión dentro de límites justos y ponderados. El poder jurídico de la competencia para decidir, equivale a la satisfacción del interés general y por ende, a partir de la observación de los elementos fácticos se mueve la adopción de la decisión que mejor convenga a la comunidad.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 44

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ

Bogotá D.C., seis (6) de abril de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 27001-23-31-000-2011-00088-01(4882-15)

Actor: GUILLERMO RICARD PEREA

Demandado: PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN

Trámite: Nulidad y Restablecimiento del Derecho / Segunda

Instancia.

Asunto: Establecer si el acto de insubsistencia se encuentra viciado de desviación de poder.

Ha venido el proceso de la referencia con el informe de la Secretaría de la Sección

de 18 de marzo de 20161, después de surtidas a cabalidad las demás etapas procesales y de establecer que no obran en el proceso irregularidades o nulidades procesales que deban ser saneadas, para decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 25 de junio de 2015, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, por medio de la cual negó las pretensiones de la demanda incoada por el señor Guillermo Ricard Perea en contra de la Nación – Procuraduría General de la Nación.

1. ANTECEDENTES2 1.1 La demanda y sus fundamentos.

Guillermo Ricard Perea, por intermedio de apoderado judicial3, en ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho –Decreto 01 de 1984-, presentó demanda con el fin de que se declare la nulidad del Decreto 1837 de 27 de agosto de 2009, por medio del cual fue declarado insubsistente su nombramiento del cargo de Procurador 9º Judicial II Agrario de Quibdó, Código 3PJ, Grado EC. Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho solicitó, el reintegro, sin solución de continuidad, al cargo que ocupaba o a otro de igual o superior categoría; el pago de salarios, prestaciones y demás emolumentos dejados de percibir inherentes al empleo que ocupaba, con efectividad desde la fecha del retiro y hasta cuando sea reincorporado al servicio público; y, la aplicación a la sentencia en los términos de los artículos 171, 176, 177 y 178 del C.C.A. 1 Informe visible a folio 737.

2 Demanda visible a folios 2 a 24. 3 La abogada Carmen Virgilia Valencia Mosquera. Para una mejor compresión del caso, la Sala se permite realizar un resumen de la situación fáctica presentada por la apoderada del demandante, así: Indicó que el señor Guillermo Ricard Perea estuvo prestando sus servicios desde el 8 de octubre de 2004 como Procurador 9º Judicial II Agrario de Quibdó, Código 3PJ, Grado EC hasta cuando fue declarado insubsistente su nombramiento, por medio del Decreto 1837 de 27 de agosto de 2009. Aseguró que su retiró se debió a compromisos políticos que tenía el entonces Procurador General de la Nación, Alejandro Ordoñez Maldonado, una vez fue elegido, pues en su sentir, el Senador Cristóbal Rufino Córdoba era quien tenía injerencia en la continuidad o no de los Procuradores Judiciales que se encontraban en el Departamento del Chocó. Destacó que la persona que lo remplazó había obtenido calificaciones muy inferiores a las que él había obtenido durante todo el tiempo en que estuvo al interior del ente demandado, lo cual es una razón de más para creer que su salida de la institución se debió a factores netamente políticos, prueba de ello son los índices de gestión de los años 2007 a 2009 en donde se demuestra que él había obtenido mejores. Enunció que de acuerdo con los testimonios que se rindan en el proceso se podrá demostrar que el señor Guillermo Ricard Perea era uno de los mejores Procuradores Judicial II a nivel nacional, dado que se le asignaban los casos de

mayor trascendencia social e importancia jurídica. 1.2 Normas violadas y concepto de violación. Como disposiciones violadas citó las siguientes: Constitución Política, los artículos 1, 2, 6, 13, 29, 53, 124 y 209; Código Contencioso Administrativo, artículo 36, 84 y 85; Leyes 790 de 2002; y, 1285 de 2009. Como concepto de violación de las normas invocadas, el demandante consideró que el acto acusado está viciados de nulidad, por los siguientes cargos: a. Uso indebido de la facultad discrecional. Esto por cuanto la presunción de legalidad del acto administrativo se pierde en la medida de que el retiro no se dio para lograr el mejoramiento del servicio, ya que como se demostró con los documentos obrantes en la misma Procuraduría General de la Nación, la estadística de cumplimiento de metas y propósitos es excelente, razón por la cual carece de sentido de que se haya optado por declarar insubsistente su nombramiento. Agregó que según sus índices de gestión, cumplió y superó la totalidad de las metas impuestas para el desarrollo del cargo, contrario a quienes el Procurador General de la Nación nombró en su remplazo o a quienes ratificó en sus cargos, tal es el caso de los señores Juan Carlos Monroy Rosas y Carlos Arturo Serpa Uribe, quienes obtuvieron rendimientos muy inferiores. Dijo que si el artículo 209 de la Constitución Política establece el deber ser del ejercicio de la función administrativa, carece de toda justificación que se nombre a una persona sin experiencia en materia ambiental y agraria por el simple hecho

del grado de confianza que la Procuraduría General de la Nación le quiere conferir. Al respecto resaltó que la confianza no goza de protección constitucional cuando se trata del ejercicio de dicha función. b. Falta de motivación. Si bien de acuerdo a la sentencia C-279 de 20074 de la Corte Constitucional el acto de declaratoria de insubsistencia puede que no se motive, ello no significa que el mismo carezca de razones para la toma de esta determinación, como lo es, el mejoramiento del servicio, concretamente, porque se procedió a retirarlo del cargo y le asignó las funciones por él desempeñadas a otros funcionarios que tenían bajas calificaciones en su desempeño laboral. 4 Demanda de inconstitucionalidad contra los artículos 70 (parcial) y 76 (parcial) de la Ley 938 de 2004, “por la cual se expide el Estatuto Orgánico de la Fiscalía General de la Nación.” Alegó que el Consejo de Estado5 ha determinado que del acto de insubsistencia se puede inferir que la motivación es el mejoramiento del servicio, razón por la cual si se retira a un funcionario con los mejores índices de gestión, no tiene sentido que se pueda afirmar que en realidad se mejoró éste cuando sus funciones, insistió, fueron otorgadas a personas que no había obtenido los mejores puntajes, como es el caso de la señora Luz Mila Trujillo Chaverra. 1.3 Contestación de la demanda. La Procuraduría General de la Nación y el señor Héctor Manuel Hinestroza Álvarez (actuando como tercero interesado), mediante apoderado, se opusieron a la prosperidad de las pretensiones incoadas por la parte actora con fundamento en

los siguientes argumentos: Procuraduría General de la Nación6. Precisó que el acto acusado fue proferido por el Procurador General de la Nación en cumplimiento de lo establecido en el numeral 6º del artículo 278 de la Constitución Política y en los artículos 158 y 165 del Decreto 262 de 2002, los cuales le permiten declarar insubsistente por tratarse de empleos que se encuentran clasificados con de libre nombramiento y remoción, como es el caso del demandante. Indicó que los Procuradores Judiciales son agentes directos del Procurador General de la Nación frente a los despachos judiciales ante los que actúan como Ministerio Público, en ese sentido como deben materializar y ejecutar la voluntad y las directrices de su política general, están excluidos de carrera administrativa. Señaló en cuanto al argumento que señala el demandante que el acto se encuentra viciado de desviación de poder, que al estar en un cargo de libre nombramiento y remoción, el buen desempeño por sí solo no es una circunstancia de estabilidad laboral, pues ello solo puede predicarse de los cargos de régimen de carrera administrativa. 5 CONSEJO DE ESTADO, sentencia de 18 de agosto de 2005, Radicado No. 2096-2004, C. P. Dr. Jesús María Lemus Bustamante. 6 Ver folios 363 a 274 del expediente. Finalmente expresó que no existió desmejoramiento del servicio, pues debe tenerse en cuenta que los señores Luz Mila Trujillo, Héctor Manuel Hinestroza Perea son profesionales universitarios que cuentan con una amplia experiencia en el desempeño del servicio del Estado.

Héctor Manuel Hinestroza Álvarez7. Reiteró los mismos argumentos que expuso la Procuraduría General de la Nación en la contestación de la demanda. 1.4 La sentencia apelada8. El Tribunal Administrativo de Antioquia, mediante sentencia de 25 de junio de 2015, negó las pretensiones de la demanda. Lo anterior por las razones que a continuación se pasan a exponer: Enunció que los empleos de Procurador Judicial, según la estructura y organización de la entidad demandada, fueron de libre nombramiento y remoción, por lo menos hasta cuando fue expedida la sentencia C-101 de 2013 de la Corte Constitucional, pues a partir de allí se comenzaron a considerar como de carrera administrativa. En ese sentido, para el momento en que fue proferido el acto, se podía declarar insubsistente el nombramiento del señor Guillermo Ricard Perea sin motivación alguna de acuerdo con la facultad discrecional que para el efecto confiere la ley al nominador. Señaló que tanto el demandante como su remplazo cumplieron con los requisitos para ser nombrados como Procuradores Judiciales y, a pesar de que los testigos manifestaron que su retiro se debió a factores políticos, se tratan de testigos de oídas que no llenan el convencimiento del juzgador de que fue retirado por compromisos políticos por la elección del nuevo Procurador General de la Nación. Explicó en cuanto al reporte estadístico, que si bien el demandante acreditó un buen rendimiento, también es cierto que no se observa reproche por parte de la Procuraduría respecto del rendimiento de su remplazo, de hecho, tampoco se

aportó estándar de medición, que permita establecer cuál era el mínimo de intervenciones o conceptos exigidos para este tipo de cargos. 7 Ver folios 292 a 301. 8 Visible a folios 668 a 679 del expediente. Consideró, de acuerdo a la sentencia SU-448 de 2011 de la Corte Constitucional, que en un cargo de libre nombramiento y remoción cobra notable trascendencia la facultad discrecional del nominador que le permite nombrar libremente a una persona y también en ese mismo modo retirarla del servicio, ya que estos servidores deben gozar de plena confianza, confidencialidad, conocimiento personal y sometimiento a la dirección. Destacó que el retiro de un funcionario que tuvo un buen desempeño no indica, per se, que el ejercicio de la facultad discrecional sea desproporcionado o arbitrario, ya que de ser así la referida facultad desaparecería en función del excelente comportamiento laboral de cada servidor. 1.5El recurso de apelación La parte demandante interpuso recurso de apelación con fundamento en los motivos que se exponen a continuación9: Alegó que si bien es cierto a la fecha de la declaratoria de insubsistencia del cargo de Procurador 9º Judicial II Agrario de Chocó, Código 3PJ, Grado EC, el Procurador gozaba de la facultad discrecional que le permitía adoptar tal decisión, ello no implica que esta determinación sea arbitraria o caprichosa, concretamente, porque con la designación de los señores Luzmila Trujillo Chaverra y Héctor Manuel Hinestroza Álvarez, quienes posteriormente fueron los encargados de

remplazarlo, no se mejoró el servicio. Para el efecto se debe tener en cuenta el informe de estadística del año 200910, en donde se evidencia que antes de que fuera retirado del servicio era mejor los estándares de producción. Agregó que carece de toda justificación que se prive a la Procuraduría General de la Nación de un funcionario de excelentes calidades personales, laborales y académicas para nombrar a una persona cuya experiencia ha sido en temas ajenos al derecho ambiental y agrario. 9 Visible a folios 682 a 696 del expediente. 10 Visible a folios 26 a 34. Citó una sentencia del Consejo de Estado11 para señalar que es viable acceder a las pretensiones cuando existe un desconocimiento de las calidades profesionales, tal es el caso del demandante, a quien se le retiró del servicio a pesar de sus reconocimientos y compromisos; además que “(…) la confianza que se pretende otorgar a los funcionarios de libre nombramiento y remoción debe estar precedida del respeto de la Carta Política y la Ley y no convertirla en un tipo supraconstitucional que busca justificarse en sí misma y para sí misma (…)”.

II. CONSIDERACIONES Planteamiento del problema jurídico De acuerdo a lo señalado en la sentencia de primera instancia y atendiendo los motivos de oposición aducidos por la parte demandante en calidad de apelante único, se extrae que en el sub-lite el problema jurídico se contrae a determinar si la declaratoria de insubsistencia del nombramiento del señor Guillermo Ricard Perea, a través del Decreto 1837 de 27 de agosto de 2007, se encuentra viciada de desviación de poder, porque las personas que lo remplazaron en el ejercicio del

cargo no mejoraron el servicio. Para desatar el problema jurídico se abordarán los siguientes aspectos: i) de la naturaleza del cargo de Procurador Judicial; ii) del alcance de la facultad discrecional; y, iii) del caso en concreto.

1. Naturaleza del cargo de Procurador Judicial.

La Procuraduría General de la Nación es un órgano de control independiente de las otras ramas del poder público a partir de la Constitución Política de 1991, que ejerce a través del Procurador General de la Nación, la función de Ministerio Público. Le corresponde a la ley regular lo relativo a la estructura y funcionamiento, el ingreso y concurso de méritos, así como el retiro del servicio, además de las inhabilidades, incompatibilidades, denominación, calidades, remuneración y régimen disciplinario propio -art. 279 Superior-, y al Procurador le compete la reubicación y distribución de los empleos en la planta globalizada, así como la fijación del número de integrantes de la Sala Disciplinaria de la Procuraduría. 11 CONSEJO DE ESTADO, sentencia de 12 de febrero de 2009, expediente 1961-2009, C. P. Dra. Bertha Lucia Ramírez de Paez. El Decreto 262 de 2000 “Por el cual se modifican la estructura y la organización de la Procuraduría General de la Nación y del Instituto de Estudios del Ministerio Público; el régimen de competencias interno de la Procuraduría General; se dictan normas para su funcionamiento; se modifica el régimen de carrera de la Procuraduría General de la Nación, el de inhabilidades e incompatibilidades de

sus servidores y se regulan las diversas situaciones administrativas a las que se encuentren sujetos”, en su artículo 182 clasificó los empleos de la Procuraduría General de la Nación conforme a su naturaleza y forma de provisión de la siguiente manera: “(…) ARTICULO 182. CLASIFICACION DE LOS EMPLEOS. Los empleos, de acuerdo con su naturaleza y forma de provisión, se clasifican así:

1. De carrera 2) De libre nombramiento y remoción

Los empleos de la Procuraduría General de la Nación son de carrera, con excepción de los de libre nombramiento y remoción. Los empleos de libre nombramiento y remoción son:

• Viceprocurador General
• Secretario General
• Tesorero
• Procurador Auxiliar - Director - Jefe de la División Administrativa y Financiera del Instituto de Estudios

del Ministerio Público

• Procurador Delegado - Procurador Judicial - Asesor del Despacho del Procurador - Asesor del Despacho del Viceprocurador
• Veedor
• Secretario Privado
• Procurador Regional
• Procurador Distrital - Procurador Provincial - Jefe de Oficina - Jefe de la División de Seguridad - Agentes adscritos a la División de Seguridad y demás servidores cuyas funciones consistan en la protección y seguridad personales de los servidores públicos, cualquiera sea la denominación del empleo.

3. De período fijo: Procurador General de la Nación. (...)” La clasificación de los Procuradores Judiciales en cargos de libre nombramiento y remoción no ha sido un tema pacífico, de hecho ha sido objeto de varios pronunciamientos constitucionales en las sentencias: C-334 de 1996, C-031 de

1997, C-443 de 1997, C-146 de 2001 que no obstante en principio validar la naturaleza conferida por el Decreto 262 de 2000, solo en la última decisión citada concluyó la exequibilidad de la norma respecto del artículo 125 Superior, al señalar lo “que no se viola el principio general de la carrera administrativa” concretamente porque: “(…) igual que ocurre con los Procuradores Delegados, los Procuradores Judiciales son agentes directos del Procurador frente a los despachos judiciales ante los que actúan como Ministerio Público. Y la Corte examinó la dependencia directa de esta clase de empleados del Ministerio Público, al decidir sobre la constitucionalidad de normas que incluidas en la Ley 27 de 1992 y en la Ley 201 de 1995, en lo sustancial, es el mismo, como ya se recordó en esta sentencia. En consecuencia, por existir cosa juzgada constitucional, se declarará exequible la expresión "Procurador Judicial" del numeral 2) del artículo 182 del Decreto 262 de 2000. (…)” A pesar de lo dicho, la Corte Constitucional en un nuevo estudio plasmado en la sentencia C-131 de febrero 28 de 2013, declaró la inexequibilidad de la expresión “Procurador Judicial” del numeral 2), del artículo 182, del Decreto Ley 262 de 2000, por la vulneración del artículo 280 de la Constitución Política con los siguientes argumentos: “En relación con el artículo 280 de la Constitución, se consideró que no existe cosa juzgada, por cuanto ni en la citada sentencia ni en las allí mencionadas, se cotejó la disposición demandada frente al deber

constitucional de equiparación de los agentes del ministerio público que ejercen ante jueces y magistrados con las autoridades judiciales ante quienes actúan, en materia de “calidades, categoría, remuneración, derechos y prestaciones”. 6.1.3. Examinada la disposición acusada, la Corte determina que entre los “derechos” a ser homologados a favor de los procuradores judiciales, en virtud del artículo 280 constitucional, se halla el que su empleo sea considerado de carrera administrativa. En consecuencia, declarará la inexequibilidad de la expresión “Procurador Judicial” del numeral 2 del artículo 182 del decreto Ley 262 de 2000, por la vulneración del artículo 280 de la Constitución Política. Y ordenará la convocación de un concurso público de méritos para la provisión, en propiedad, de los cargos de Procuradores Judiciales que se desempeñan ante magistrados y jueces de carrera”. De lo expuesto se colige que el cargo de Procurador Judicial por reciente Sentencia Constitucional pasó de ser un empleo de libre nombramiento y remoción a uno de carrera especial de la Procuraduría General de la Nación, lo que implica que los funcionarios que se encuentran en este tránsito deben superar las etapas de un concurso a partir de la convocatoria que haga la entidad para que así puedan considerarse Inscritos y adquirir los privilegios que la carrera otorga, ya que es inconstitucional el ingreso automático a la misma. ii. Alcance de la facultad discrecional. La Constitución Política de 1.991 en su artículo 125 dispone: “(…) Los empleos de los órganos y entidades del Estado son de carrera.

Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de los trabajadores oficiales y los que determine la ley. Los funcionarios, cuyo sistema de nombramiento no haya sido determinado por la Constitución o la ley, serán nombrados por concurso público. El ingreso de los cargos de carrera y el ascenso en los mismos, se harán previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes.

El retiro se hará: por calificación no satisfactoria en el desempeño del empleo; por violación del régimen disciplinario y por las demás causales previstas en la Constitución o la ley.

En ningún caso la filiación política de los ciudadanos podrá determinar su nombramiento para un empleo de carrera, su ascenso o remoción. (…)”. La regla general en el ejercicio de la función administrativa lo constituye el ingreso mediante el sistema de la carrera administrativa, tal como lo ha previsto el artículo 125 de la Constitución Política. No obstante lo anterior, hay eventos en los que la administración requiere cierta libertad para seleccionar y retirar a sus empleados en atención a la trascendencia de las funciones que desempeñan y el grado de confianza que se exige para ello. En estos casos, ha sido prevista una excepción al sistema de la carrera administrativa para quienes sin haber superado las distintas etapas de un proceso de selección por méritos ingresan al servicio público a desempeñar empleos con funciones de conducción u orientación institucional, de las cuales como quedó visto, se requiere el más alto grado de confianza para su desempeño. Resulta razonable afirmar que quienes desempeñan este tipo de empleos no

tengan que superar todas y cada una de las etapas que integran un proceso de selección por méritos toda vez que, se repite, el factor determinante en la provisión de estos cargos es la confianza que se predica directamente del ejercicio de las funciones de dirección u orientación institucional. Sobre este particular, vale la pena señalar que es precisamente el grado de confianza que se exige para el desempeño de ese tipo de cargo lo que le permite al nominador disponer libremente su provisión y retiro, incluso sin que sea necesario expresar los motivos que lo llevan adoptar una u otra decisión. En otras palabras, a juicio de la Sala es claro que los actos de desvinculación de los funcionarios de libre nombramiento y remoción no necesitan de motivación, en la medida que la selección de este tipo de personal supone la escogencia de quien va a ocupar el cargo por motivos estrictamente personales o de confianza. Bajo tal entendido, la discrecionalidad en el régimen especial de la Procuraduría General de la Nación está prevista en el Decreto 262 de 2000 y está asignada a su nominador en el artículo 165 en concordancia con el artículo 158 numeral 3º ídem, que establece, entre otras, como causales de retiro, la insubsistencia discrecional de la siguiente manera: “(…) Artículo 158. RETIRO DEL SERVICIO. El retiro definitivo de un servidor de la Procuraduría General de la Nación, se produce por:

1. Insubsistencia por una calificación de servicios insatisfactoria, según lo

establecido en el régimen de carrera aplicable a la entidad.

2. Insubsistencia por inhabilidad anterior a la posesión o sobreviniente.

3. Insubsistencia discrecional.

(...) Artículo 165. INSUBSISTENCIA DISCRECIONAL. Es la decisión que se produce en ejercicio de la facultad discrecional del nominador para remover a un servidor de la entidad que ocupe un empleo de libre nombramiento y remoción. Contra la resolución que declara la insubsistencia del nombramiento no procede recurso alguno.”. (Lo resaltado es de la Sala) Aunque, de acuerdo con la norma, la remoción en empleos de libre nombramiento y remoción es discrecional y no requiere motivación, cabe precisar que la regla y medida de la discrecionalidad de un instrumento como la declaratoria de insubsistencia es la razonabilidad, en otras palabras, la discrecionalidad es un poder en el derecho y conforme a derecho, que implica el ejercicio de los atributos de decisión dentro de límites justos y ponderados. El poder jurídico de la competencia para decidir, equivale a la satisfacción del interés general y por ende, a partir de la observación de los elementos fácticos se mueve la adopción de la decisión que mejor convenga a la comunidad12. En concordancia con tal planteamiento, la jurisprudencia constitucional ha indicado que la discrecionalidad debe ser ejercida siempre dentro de parámetros de racionalidad, proporcionalidad y razonabilidad, en tal sentido, ha identificado13 como límites para el ejercicio de dicha facultad, los siguientes: a) debe existir una norma de rango constitucional o legal que contemple la discrecionalidad expresamente, b) su ejercicio debe ser adecuado a los fines de la norma que la autoriza, y c) la decisión debe ser proporcional a los hechos que le sirven de

causa. Por su parte, el artículo 44 del C.P.A.C.A. establece que, en la medida en que el contenido de una decisión de carácter general o particular sea discrecional, debe ser “adecuada” a los fines de la norma que la autoriza, y “proporcional” a los hechos que le sirven de causa; lo anterior supone que debe existir una razón o medida entre la realidad de hecho y el derecho que supone la verdad de los hechos y su conexidad con la decisión, se dice entonces, que la discrecionalidad tiene como medida la “razonabilidad”. Así las cosas, los límites de la facultad discrecional de libre nombramiento y remoción están dados en que la decisión debe adecuarse a los fines de la norma, del Estado y de la función administrativa, y ser proporcional a los hechos que le sirven de causa, de lo cual deberá dejarse constancia en la hoja de vida del funcionario de manera suficiente, concreta, cierta y concurrente al acto que origina el despido14, sin acudir a razones genéricas o abstractas que no expongan con claridad los hechos. En el contexto jurisprudencial y doctrinario señalado, la Sala resolverá los cargos expuestos en la demanda. iii. Caso en concreto. Precisó el apoderado del señor Guillermo Ricard Perea en el recurso de apelación, que el Decreto 1837 de 27 de agosto de 2009 fue expedido con desviación de 12 Así lo expresó la Sala, entre otras, en la sentencia de 20 de agosto de 2015, Expediente No. 250002325000201000254-01, No. INTERNO: 1847-2012. C.P. Gerardo Arenas Monsalve.

13 CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia T-372 de 2012. 14 Artículo 26 del Decreto Ley 2400 de 1968 poder, ya que las razones que tuvo el Procurador General de la Nación para declarar insubsistente el nombramiento de éste estuvieron lejos de mejorar el servicio, pues las personas que lo remplazaron tuvieron una producción menor, adicionalmente, porque no se tuvo en cuenta sus calidades y capacidades profesionales. Con miras a resolver el punto objeto de controversia, conforme al material probatorio obrante en el expediente, la Sala realizará las siguientes precisiones: La jurisprudencia y la doctrina15 clasifican las diferentes manifestaciones de la desviación de poder, generalmente en dos grandes grupos: aquellos casos en que i) el acto o contrato administrativo es ajeno a cualquier interés público –venganza personal, motivación política, interés de un tercero o del propio funcionario; y, ii) el acto o contrato es adoptado en desarrollo de un interés público, pero que no es aquel para el cual le fue conferida competencia a quien lo expide o celebra; categoría a la que se aproxima igualmente la desviación de procedimiento en la que la administración disimula el contenido real de un acto, bajo una falsa apariencia, recurriendo a un procedimiento reservado por la ley a otros fines, con el fin de eludir ciertas formalidades o de suprimir ciertas garantías. Ahora bien, por efectos de la presunción de derecho que ampara los actos administrativos, éstos se consideran ajustados a derecho mientras no se demuestre lo contrario, de manera que corresponde a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas

persiguen. Esta Corporación ha hecho énfasis en la dificultad probatoria que representa la apariencia externa de legalidad con que las actuaciones administrativas viciadas de desviación de poder nacen a la vida jurídica, lo que no exime por supuesto al Juzgador de tener las pruebas necesarias “que no dejen la más mínima duda de que al expedir el acto controvertido el agente d