CE-SECCION SEGUNDA-27001-23-31-000-2011-00220-01(4103-15)-2016

PENSI(cid:211)N DE INVALIDEZ EN LA FUERZA P(cid:218)BLICA - No aplicaci(cid:243)n del Sistema de Seguridad Social Integral [ La] ley 100 dispuso en su art(cid:237)culo 279 la inaplicabilidad del Sistema Integral de Seguridad Social all(cid:237) previsto respecto de los miembros de la Fuerza Pœblica, quienes se encuentran cobijados por un sistema especial cuyo fundamento reside en la naturaleza de las competencias, funciones y riesgos que asumen en la prestaci(cid:243)n del servicio que tienen a su cargo.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA – ARTICULO 48 / LEY 100 DE 1993 – ARTICULO 279 / CONSTITUCION POLITICA – ARTICULO 13 / CONSTITUCION POLITICA – ARTICULO 47 / CONSTITUCION POLITICA – ARTICULO 54 / CONSTITUCION POLITICA – ARTICULO 58 / CONVENCION

SOBRE LOS DERECHOS DE LAS PERSONAS CON DISCAPACIDAD –

ARTICULO 28

PENSI(cid:211)N DE INVALIDEZ DE LOS MIEMBROS DE LA FUERZA P(cid:218)BLICA – Regulaci(cid:243)n legal / PENSI(cid:211)N DE INVALIDEZ DE LOS MIEMBROS DE LA FUERZA P(cid:218)BLICA - Requisitos En la actualidad los preceptos llamados a reglar la pensi(cid:243)n de invalidez de los miembros de la Fuerza Pœblica se encuentran contenidos en el numeral 3.5 del art(cid:237)culo 3 de la Ley 923 de 2004 as(cid:237) como en el art(cid:237)culo 2 del Decreto reglamentario nœm. 1157 de 2014.(…) , el derecho a la pensi(cid:243)n de invalidez de los

miembros de la Fuerza Pœblica surge cuando se genera una pØrdida de capacidad laboral igual o superior al 50% por lesiones o afecciones generadas en servicio activo, con independencia de su origen (…) FUENTE FORMAL : LEY 923 DE 2004 / DECRETO REGLAMENTARIO 1154 DE 2014 INDEMNIZACI(cid:211)N POR DISMINUCI(cid:211)N DELA CAPACIDAD SICOF˝SICA DE LOS MIEMBROS DE LA FUERZA P(cid:218)BLICA –Incompatiblidad con la pensi(cid:243)n de invalidez de manera simultÆnea / PENSI(cid:211)N DE INVALIDEZ DE LOS MIEMBROS DE LA FUERZA P(cid:218)BLICA – No descuento delo recibido por indemnizaci(cid:243)n por disminuci(cid:243)n dela capacidad sicof(cid:237)sica El reajuste de la indemnizaci(cid:243)n no estÆ llamada a prosperar debido a la pensi(cid:243)n de invalidez a que tiene derecho el actor. Ello es as(cid:237) ya que en uno y otro caso, la fuente de la obligaci(cid:243)n ser(cid:237)a la misma, una pØrdida de la capacidad laboral permanente igual o superior al 50%, de manera que no resultar(cid:237)a admisible justificar ese doble suministro prestacional con base en la misma causa. Lo anterior no anula la posibilidad que una persona llegue a recibir ambas prestaciones pero nunca de manera concurrente. Esto suceder(cid:237)a si a un pensionado por invalidez se le revisa su condici(cid:243)n mØdica y se obtiene un porcentaje inferior al 50%, lo que dar(cid:237)a lugar a la pØrdida de su derecho a la

pensi(cid:243)n y al reconocimiento de la indemnizaci(cid:243)n por discapacidad sicof(cid:237)sica. A contrario sensu, si a una persona a la que se le ha reconocido dicha indemnizaci(cid:243)n se le revisa su grado de pØrdida de capacidad laboral, con un resultado superior al 50%, se le deberÆ reconocer el derecho a la pensi(cid:243)n por invalidez sin realizar descuento alguno. N(cid:243)tese que en estos eventos la fuente de la obligaci(cid:243)n no es la misma, ya que en virtud del trÆmite de revisi(cid:243)n de la calificaci(cid:243)n de pØrdida de capacidad laboral se logra establecer una variaci(cid:243)n sustancial en las condiciones mØdicas de la persona que hace que esta adquiera o pierda la condici(cid:243)n de invÆlida, lo que fundamenta el nuevo reconocimiento prestacional. Por este motivo, la petici(cid:243)n de la entidad demandada para que se descuente lo que dice haber pagado al demandante por concepto de indemnizaci(cid:243)n, no estÆ llamada a prosperar.

FUENTE FORMAL: DECRETO 1836 DE 1979 / DECRETO 94 DE 1989 / DECRETO 1796 DE 2000 / LEY 923 DE 2004 / DECRETO 4433 DE 2004 / DECRETO 1157 DE 2014

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCI(cid:211)N SEGUNDA

SUBSECCIÓN “A”

Consejero ponente: WILLIAM HERN`NDEZ G(cid:211)MEZ

BogotÆ, D. C., primero (1) de agosto de dos mil diecisØis (2016). SE. 080 Radicaci(cid:243)n nœmero: 27001-23-31-000-2011-00220-01(4103-15)

Actor: MAURICIO POTES FERIA Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA – EJ(cid:201)RCITO NACIONAL Acci(cid:243)n de Nulidad y Restablecimiento del Derecho - Decreto 01 de 1984

La Sala conoce del recurso de apelaci(cid:243)n interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 26 de junio de 2015 por el Tribunal Administrativo de Antioquia - Sala Sexta de Descongesti(cid:243)n, que deneg(cid:243) las pretensiones de la demanda. ANTECEDENTES En ejercicio de la acci(cid:243)n de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el art(cid:237)culo 85 del Decreto 01 de 1984, el seæor Mauricio Potes Feria, por conducto de apoderado, demand(cid:243) a la Naci(cid:243)n – Ministerio de Defensa – Ejercito Nacional (fols. 15-22). Pretensiones

1. Se declare que, al guardar silencio, la Naci(cid:243)n – Ministerio de Defensa – EjØrcito Nacional respondi(cid:243) negativamente la petici(cid:243)n de reconocimiento y pago de pensi(cid:243)n de invalidez y reajuste de indemnizaci(cid:243)n que elev(cid:243) el actor el 2 de diciembre de 2010.

2. Se declare la nulidad del acto administrativo ficto o presunto resultante de la

falta de contestaci(cid:243)n a dicha solicitud.

3. A t(cid:237)tulo de restablecimiento del derecho, solicit(cid:243) se condene a la entidad demandada a reconocer y pagar la pensi(cid:243)n de invalidez en una cuant(cid:237)a superior al setenta y cinco por ciento (75%) del salario que devengaba al momento de su retiro, prestaci(cid:243)n que deprec(cid:243) con retroactividad a la fecha en que se configur(cid:243) su pØrdida de capacidad laboral permanente y absoluta.

4. Se condene a la entidad demandada al reajuste de la indemnizaci(cid:243)n que legamente le corresponde, previo el respectivo descuento de lo que ya le fue reconocido por este concepto al demandante.

5. Se ordene la indexaci(cid:243)n de las sumas condenadas.

6. Se condene a la entidad demandada a reconocer y pagar el equivalente a cien (100) salarios m(cid:237)nimos legales mensuales vigentes como reparaci(cid:243)n de los perjuicios causados.

7. Se dØ cumplimiento a la sentencia en los tØrminos de los art(cid:237)culos 176 y 177 del CCA.

FUNDAMENTOS F`CTICOS En resumen, los siguientes son los fundamentos fÆcticos de las pretensiones:

1. El seæor Mauricio Potes Feria prestaba sus servicios en el EjØrcito Nacional, entidad que al momento de retirarlo del servicio activo le calific(cid:243) una pØrdida de capacidad laboral de 47,77%.

2. Las lesiones que dieron lugar a dicha evaluaci(cid:243)n mØdica se originaron

durante su permanencia en el EjØrcito Nacional y son de tal gravedad que lo mantienen al margen de cualquier actividad laboral, por lo que afirma que el dictamen emitido por el Ærea de medicina laboral de la demandada es desproporcionado y no se ajusta a las premisas del Decreto 94 de 1989.

3. Desde el momento de su retiro del servicio, el demandante no ha presentado recuperaci(cid:243)n de su condici(cid:243)n mØdica y ante la imposibilidad de obtener ingresos razonables, su tratamiento ha dependido del apoyo que le brindan sus familiares.

4. Indic(cid:243) que su retiro del servicio de la entidad demandada obedeci(cid:243) a que su estado sicof(cid:237)sico le imped(cid:237)a desempeæarse como soldado y que igualmente en el sector privado, ha sido un obstÆculo para acceder a una actividad laboral.

5. Adujo que, en petici(cid:243)n que le fue denegada, solicit(cid:243) al EjØrcito Nacional el reconocimiento y pago de la pensi(cid:243)n de invalidez y el reajuste de la indemnizaci(cid:243)n, previa valoraci(cid:243)n de su estado mØdico, as(cid:237) como el suministro de los tratamientos y medicamentos respectivos.

NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACI(cid:211)N En la demanda se invocaron como normas violadas los art(cid:237)culos 2 y 5 de la Constituci(cid:243)n Pol(cid:237)tica, 2 y 3 del CCA, el 9 del C(cid:243)digo Sustantivo del Trabajo, el 39

del Decreto 1796 de 2000 y el 15, 47, 86,87 y 90 del Decreto 94 de 1989. Al respecto seæal(cid:243) el demandante que a su ingreso al EjØrcito Nacional, se encontraba en (cid:243)ptimas condiciones de salud, las cuales fueron gravemente alteradas estando al servicio activo de dicha entidad, lo que le ha impedido desempeæar una actividad laboral remunerada, le ha provocado un complejo de inferioridad y ha impactado su normal desenvolvimiento en las actividades de la vida social. Sostuvo que la negativa de la entidad demandada para reconocer y pagar la pensi(cid:243)n de invalidez supone el desconocimiento de principios de protecci(cid:243)n laboral desarrollados en el art(cid:237)culo 2 de la Constituci(cid:243)n Pol(cid:237)tica y en los art(cid:237)culos 2 y 3 del CCA. Precis(cid:243) que no satisface criterios de justicia y equidad el hecho que quien ingres(cid:243) a prestar un servicio a la patria en la plenitud de sus facultades sicof(cid:237)sicas se vea sometido a volver a su vida particular en lamentables condiciones de salud, sin poder gozar de la prestaci(cid:243)n social que legalmente le corresponde. En su concepto, esta situaci(cid:243)n vulnera los art(cid:237)culos 25 de la Constituci(cid:243)n Pol(cid:237)tica y 9 del C(cid:243)digo Sustantivo del Trabajo. Arguy(cid:243) que debido a la verdadera discapacidad que presenta, se estÆ vulnerando de manera manifiesta lo dispuesto en el art(cid:237)culo 39 del Decreto 1796 de 2000 con

relaci(cid:243)n a la pensi(cid:243)n de invalidez, as(cid:237) como lo establecido en su art(cid:237)culo 37 y en los art(cid:237)culos 71, 72 y 76 del Decreto 94 de 1989 en lo que respecta a la indemnizaci(cid:243)n. Expres(cid:243) su inconformidad con el dictamen de calificaci(cid:243)n emitido por el EjØrcito Nacional que, a su modo de ver, no incluy(cid:243) todas las lesiones que padece ni tuvo en consideraci(cid:243)n que las mismas han deteriorado su estado de salud de manera progresiva, con lo que argument(cid:243) el desconocimiento del Decreto 94 de 1989. CONTESTACI(cid:211)N DE LA DEMANDA La Naci(cid:243)n – Ministerio de Defensa – EjØrcito Nacional, mediante apoderado, present(cid:243) de manera oportuna escrito de contestaci(cid:243)n de la demanda en el que se opuso a la prosperidad de las pretensiones (fols. 38 – 51). Cit(cid:243) varios pronunciamientos jurisprudenciales acerca de la conciliaci(cid:243)n como requisito de procedibilidad en materia laboral, para concluir que en este caso no se solicitan derechos ciertos e indiscutibles puesto que el accionante pretende el cambio en la calificaci(cid:243)n actual de pØrdida de capacidad laboral en aras de acceder a la pensi(cid:243)n de invalidez. Adujo que segœn el dictamen mØdico emitido por la entidad demandada, el actor padece una pØrdida de capacidad laboral de

47,77% que fue calificada en el servicio pero no por causa del mismo, de manera que se trata de una enfermedad comœn. Segœn la entidad, esto determina que no sea procedente el reconocimiento de la pensi(cid:243)n de invalidez en los tØrminos del art(cid:237)culo 32 del Decreto 4433 de 2004. De igual forma, adujo que si el demandante no estaba conforme con dicha calificaci(cid:243)n, debi(cid:243) haberla controvertido con el prop(cid:243)sito que la misma fuera revisada en segunda instancia por un Tribunal MØdico y que al no hacerlo, no agot(cid:243) la v(cid:237)a gubernativa. Por œltimo, expuso que en la petici(cid:243)n que segœn el demandante dio origen al acto ficto no se solicit(cid:243) de manera directa el reconocimiento de la pensi(cid:243)n de invalidez ni el reajuste de la indemnizaci(cid:243)n, por lo que aduce que dicho acto no se puede demandar. ALEGATOS DE CONCLUSI(cid:211)N PARTE DEMANDANTE (fols. 123-129) Afirm(cid:243) que por disposici(cid:243)n expresa del numeral 3.5 del art(cid:237)culo 3 de la Ley 923 de 2004, los miembros de la Fuerza Pœblica que registren una disminuci(cid:243)n de capacidad laboral igual o superior al 50% tienen derecho al reconocimiento de la pensi(cid:243)n de invalidez, sin que sea dable, como pretende la entidad demandada, la aplicaci(cid:243)n del art(cid:237)culo 30 del Decreto 4433 de 2004 ya que este fue declarado nulo

por el Consejo de Estado mediante sentencia del 28 de febrero de 2013 por considerar que el Gobierno Nacional se excedi(cid:243) en el ejercicio de las competencias reglamentarias que le fueron conferidas. Indic(cid:243) que el art(cid:237)culo 38 de la Ley 100 de 1993 consagr(cid:243) este derecho pensional en semejantes condiciones a las de la Ley 923 de 2004, es decir, bajo la exigencia del mismo porcentaje de pØrdida de capacidad laboral y en ese orden de ideas, aquella ley tambiØn resultar(cid:237)a aplicable a la luz del principio de favorabilidad, conforme lo ha reiterado la doctrina y la jurisprudencia. De acuerdo con lo anterior, el accionante arguy(cid:243) que la exigencia de un porcentaje de pØrdida de capacidad laboral igual o superior al 75% riæe con lo establecido en la normativa precedente, motivo por el cual consider(cid:243) debi(cid:243) habØrsele reconocido el derecho a la prestaci(cid:243)n en comento. Para concluir, la parte actora hizo referencia a algunos pronunciamientos jurisprudenciales relativos al asunto y solicit(cid:243) acatar el precedente. PARTE DEMANDADA (fols. 116-122) Adujo que esa entidad le brind(cid:243) al demandante las prestaciones mØdico asistenciales para el restablecimiento de su condici(cid:243)n mØdica, que realiz(cid:243) el informe administrativo por lesiones y convoc(cid:243) a la junta mØdica para establecer el porcentaje de pØrdida de capacidad laboral, cuyo dictamen sirvi(cid:243) de fundamento

para reconocerle la indemnizaci(cid:243)n respectiva. Insisti(cid:243) en la imposibilidad de realizar el reconocimiento pensional con base en el art(cid:237)culo 32 del Decreto 4433 de 2004 pues dice que el actor no reœne los requisitos establecidos en la norma respecto del porcentaje de pØrdida de capacidad laboral ni de las causales que han dado origen a la misma. Sostuvo que tanto la Ley 100 de 1993 como la Ley 776 de 2002 resultan inaplicables pues el art(cid:237)culo 279 de aquella excluye expresamente a los miembros de la Fuerza Pœblica del Sistema Integral de Seguridad Social contenido all(cid:237). Por el contrario, estos se encuentran cobijados por el rØgimen especial que consagra el Decreto Ley 94 de 1989, œltimo que solo podr(cid:237)a entenderse derogado por una ley especial y posterior a la luz de principios de hermenØutica jur(cid:237)dica contemplados en el art(cid:237)culo 3 de la Ley 153 de 1887. Seæal(cid:243) que en virtud del principio de inescindibilidad de la ley no es posible que el actor pretenda, respecto de un mismo asunto, acogerse a la ley especial y a la general eligiendo de cada una lo que le resulte favorable. Finalmente, seæal(cid:243) que en el evento en que se le otorgue la pensi(cid:243)n de invalidez al actor, debe descontarse lo recibido por Øste por concepto de indemnizaci(cid:243)n ya que el reconocimiento de una y otra prestaci(cid:243)n es incompatible. CONCEPTO DEL MINISTERIO P(cid:218)BLICO El ente de control se abstuvo de emitir pronunciamiento en esta instancia.

SENTENCIA APELADA Mediante sentencia del 26 de junio de 2015 (fols. 148 - 157), el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Sexta de Descongesti(cid:243)n, deneg(cid:243) las pretensiones de la demanda. Como primera anotaci(cid:243)n, aclar(cid:243) que en el presente caso el acta de la junta mØdico laboral constitu(cid:237)a un acto de trÆmite pues el que verdaderamente puso fin a la actuaci(cid:243)n administrativa fue el acto ficto o presunto resultante de la falta de respuesta al derecho de petici(cid:243)n que formul(cid:243) el accionante el 2 de diciembre de

2010. En ese orden de ideas, concluy(cid:243) que no le era exigible al demandante haber acusado el acta de junta mØdica y que result(cid:243) acertado dirigir la censura contra el acto ficto en cuesti(cid:243)n.

En relaci(cid:243)n con la excepci(cid:243)n de inepta demanda por falta de agotamiento de la v(cid:237)a gubernativa, consider(cid:243) que las pretensiones de la reclamaci(cid:243)n administrativa y las formuladas en sede judicial se encuentran estrechamente relacionadas y agreg(cid:243) que la misma no resultaba procedente puesto que tratÆndose de actos administrativos fictos, como el que acÆ se demanda, no es obligatoria la interposici(cid:243)n de los recursos de la v(cid:237)a gubernativa. Sostuvo que la excepci(cid:243)n de caducidad de la acci(cid:243)n no estaba llamada a prosperar ya que dicho fen(cid:243)meno no opera respecto de prestaciones peri(cid:243)dicas.

Como problema jur(cid:237)dico, consider(cid:243) que era necesario establecer la legalidad del acto ficto o presunto objeto de censura, as(cid:237) como definir si hay lugar a otorgarle al actor la pensi(cid:243)n de invalidez y el reajuste de la indemnizaci(cid:243)n por la pØrdida de capacidad laboral. Con el fin de dar soluci(cid:243)n al mismo, el a quo realiz(cid:243) un recuento normativo del marco que consagra la pensi(cid:243)n de invalidez respecto de los miembros de la Fuerza Pœblica y de la Polic(cid:237)a Nacional, comenzando por el Decreto 94 de 1989 que en su art(cid:237)culo 90 consagraba el derecho a tal prestaci(cid:243)n cuando la pØrdida de capacidad laboral era igual o superior al 75%. Posteriormente se expidi(cid:243) la Ley 923 de 2004, ley marco para la fijaci(cid:243)n del rØgimen pensional y de asignaci(cid:243)n de retiro de los miembros de la Fuerza Pœblica, en desarrollo de la cual se expidi(cid:243) el Decreto reglamentario 4433 de 2004. Explic(cid:243) que el rØgimen establecido en estas normas diferenci(cid:243) entre quienes adquieren su merma de capacidad laboral en actos meritorios del servicio, en combate o como resultado de la acci(cid:243)n directa del enemigo, y aquellos que la adquieren en simple actividad o en raz(cid:243)n de una enfermedad comœn. En el primero de los casos, se

exige para el nacimiento del derecho a la pensi(cid:243)n de invalidez una pØrdida de capacidad laboral igual o superior al 50% y en el segundo, una que iguale o exceda el 75%. No obstante lo anterior, seæal(cid:243) que el Consejo de Estado, en sentencia de 28 de febrero de 2013, declar(cid:243) la nulidad del art(cid:237)culo 30 del Decreto 4433 de 2004 por considerar que la exigencia de una pØrdida de capacidad laboral del 75% o mÆs a efectos de acceder a la prestaci(cid:243)n en comento, desborda la potestad reglamentaria conferida por la Ley marco 923 de 2004, que en el numeral 3.3. de su art(cid:237)culo 3 establece el derecho a la pensi(cid:243)n de invalidez cuando la merma de la capacidad de trabajo es equivalente por lo menos al 50%. Concluy(cid:243) que es inocuo analizar la favorabilidad del rØgimen general que prevØ el Sistema General de Pensiones frente al rØgimen especial estudiado ya que ambos contemplan el mismo requisito en cuanto al porcentaje de invalidez m(cid:237)nimo para acceder a la prestaci(cid:243)n. Al estudiar el caso concreto, la sentencia sostuvo que no pod(cid:237)a tenerse en cuenta el dictamen practicado en el proceso por la Junta Regional de Calificaci(cid:243)n de Invalidez del Meta ya que Øste seæala como fecha de estructuraci(cid:243)n el 21 de agosto de 2008 y para entonces hab(cid:237)a transcurrido un aæo, nueve meses y doce

d(cid:237)as desde el momento en que el actor se retir(cid:243) de la entidad demandada. Por consiguiente, reconoci(cid:243) pleno valor probatorio a la calificaci(cid:243)n que efectu(cid:243) la Junta MØdica del EjØrcito Nacional y deneg(cid:243) al demandante el derecho a la pensi(cid:243)n de invalidez pues segœn lo establecido en la Ley 923 de 2004 se exige como m(cid:237)nimo una disminuci(cid:243)n de capacidad laboral del 50%. ARGUMENTOS DE LA APELACI(cid:211)N El apoderado del demandante present(cid:243) oportunamente recurso de apelaci(cid:243)n contra la sentencia de primera instancia (fols. 160 – 171) el que fundament(cid:243) en lo siguiente: Indic(cid:243) que el demandante obtuvo una calificaci(cid:243)n de pØrdida de capacidad laboral de 71,30%, la cual supera ampliamente el 50% exigido para acceder al reconocimiento pensional. Adujo que las lesiones que dieron lugar a dicha calificaci(cid:243)n se originaron durante su permanencia en el servicio a la entidad demandada pero las mismas se han agravado con el paso del tiempo. Adujo que el peritazgo emitido por la Junta Regional de Calificaci(cid:243)n de Invalidez del Meta incluye las delicadas patolog(cid:237)as que padece el demandante, su origen, fecha de estructuraci(cid:243)n y principalmente su porcentaje real de discapacidad MØdico laboral. Anot(cid:243) que no era posible desconocer su valor probatorio ya que cumpli(cid:243) con los requisitos de oportunidad, publicidad y contradicci(cid:243)n, sin que fuera

tachado en forma alguna por la entidad demandada. Precis(cid:243) igualmente que no pod(cid:237)a preferirse el acta emitida por la Junta Laboral del EjØrcito Nacional sobre la prueba pericial practicada en el proceso ya que la primera es tan solo un acto de trÆmite o preparatorio. Cit(cid:243) algunos pronunciamientos jurisprudenciales relativos al reconocimiento de la pensi(cid:243)n de invalidez, el principio de favorabilidad, la imprescriptibilidad del derecho y la prescripci(cid:243)n cuatrienal de las mesadas pensionales, para luego concluir con la solicitud consistente en que se acojan las pretensiones de la demanda. ALEGATOS DE CONCLUSI(cid:211)N Las partes demandante y demandada no presentaron alegatos de conclusi(cid:243)n en segunda instancia (f. 203). CONCEPTO DEL MINISTERIO P(cid:218)BLICO (fols. 193 – 202) Luego de realizar un recuento de las actuaciones procesales surtidas, la vista fiscal analiz(cid:243) el marco normativo concerniente a la pensi(cid:243)n de invalidez de las Fuerzas Militares, para lo cual hizo menci(cid:243)n a los art(cid:237)culos 89 y 90 del Decreto 0094 de 1989, los art(cid:237)culos 37 y 38 del posterior Decreto 1796 de 2000, los art(cid:237)culos 3 y 6 de la Ley 923 de 2004 y su Decreto Reglamentario 4433 del mismo aæo. Explic(cid:243) que mediante sentencia del 28 de febrero de 2013 proferida por el Consejo de Estado, se declar(cid:243) la nulidad del art(cid:237)culo 30 del œltimo de los decretos

y que por consiguiente, la norma vigente en la materia es la Ley 923 de 2003 que en su art(cid:237)culo 3, numeral 3.3., exige una pØrdida de capacidad laboral m(cid:237)nima del 50% y en armon(cid:237)a con su art(cid:237)culo 6, admite el reconocimiento de la pensi(cid:243)n de invalidez por lesiones ocurridas en actos de simple actividad. Manifest(cid:243) apartarse de la decisi(cid:243)n del a quo consistente en negar todo valor probatorio al dictamen pericial practicado por la Junta Regional de Calificaci(cid:243)n de Invalidez del Meta, segœn el cual el actor padece una pØrdida de capacidad laboral de 71,30%. Al respecto, indic(cid:243) que no pod(cid:237)a exigirse que la fecha de estructuraci(cid:243)n de la invalidez fuera anterior a aquella en que el actor se retir(cid:243) del EjØrcito Nacional porque es il(cid:243)gico requerir que sus lesiones se mantengan intactas con el paso del tiempo, mÆxime cuando se encuentra demostrado que las mismas corresponden a un origen profesional. Con base en ello, concluy(cid:243) que el actor supera con creces el porcentaje m(cid:237)nimo de pØrdida de capacidad laboral exigido y por consiguiente reœne los requisitos para que se le reconozca el derecho a la pensi(cid:243)n de invalidez, lo que impone revocar la sentencia proferida en primera instancia. CONSIDERACIONES Problemas jur(cid:237)dicos Los problemas jur(cid:237)dicos que se deben resolver en esta sentencia se resumen en

las siguientes preguntas: i) ¿El seæor Mauricio Potes Feria reœne los requisitos para acceder al reconocimiento y pago de la pensi(cid:243)n de invalidez y por ende, se desvirtu(cid:243) la presunci(cid:243)n de legalidad del acto ficto o presunto resultante de la falta de respuesta a la petici(cid:243)n que elev(cid:243) el actor al EjØrcito Nacional el 2 de diciembre de 2010? ii) ¿El seæor Mauricio Potes Feria tiene derecho al reajuste de la indemnizaci(cid:243)n por disminuci(cid:243)n de la capacidad sicof(cid:237)sica? Para efectos de resolver el primer problema jur(cid:237)dico planteado, la Subsecci(cid:243)n precisarÆ lo relacionado con el rØgimen legal de la pensi(cid:243)n de invalidez para miembros de la Fuerza Pœblica y luego pasarÆ al anÆlisis del caso concreto. Y en lo atinente al segundo problema jur(cid:237)dico, se estudiarÆ la indemnizaci(cid:243)n por disminuci(cid:243)n de la capacidad sicof(cid:237)sica y el caso concreto.

1. RØgimen legal de la pensi(cid:243)n de invalidez para miembros de la Fuerza Pœblica Conforme lo establece el art(cid:237)culo 48 de la Constituci(cid:243)n Pol(cid:237)tica, la seguridad social es un servicio pœblico obligatorio que se presta bajo la direcci(cid:243)n, coordinaci(cid:243)n y control del Estado, con observancia de los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los tØrminos que establezca la ley. De ah(cid:237) que el legislador qued(cid:243)

habilitado para configurar el sistema de seguridad social sometido a dichos principios y a los parÆmetros fundamentales establecidos en la citada norma constitucional. En efecto, fue a travØs de la Ley 100 de 1993 que el legislador organiz(cid:243) el Sistema de Seguridad Social Integral cuya finalidad es proteger los derechos irrenunciables de todas las personas para obtener una calidad de vida acorde con la dignidad humana, mediante la protecci(cid:243)n de las contingencias que las afecten. Este sistema comprende las obligaciones del Estado, la sociedad, las instituciones y los recursos destinados a garantizar la cobertura de las prestaciones de carÆcter econ(cid:243)mico, de salud y servicios complementarios u otras que se incorporen en el futuro. El Sistema de Seguridad Social Integral se encuentra conformado por los reg(cid:237)menes generales establecidos para pensiones, salud, riesgos profesionales, hoy denominados laborales, y los servicios sociales complementarios que se definen en la misma Ley 100 de 1993. No obstante lo anterior, esta ley dispuso en su art(cid:237)culo 2791 la inaplicabilidad del Sistema Integral de Seguridad Social all(cid:237) previsto respecto de los miembros de la Fuerza Pœblica, quienes se encuentran cobijados por un sistema especial cuyo fundamento reside en la naturaleza de las competencias, funciones y riesgos que asumen en la prestaci(cid:243)n del servicio que tienen a su cargo. Con la finalidad de atender la contingencia derivada de la invalidez, tanto el rØgimen general como los reg(cid:237)menes exceptuados han previsto una prestaci(cid:243)n dirigida a solventar las necesidades bÆsicas de aquellas personas que ven

sustancialmente reducida la posibilidad de explotar su capacidad productiva en el mercado laboral y con ello, la de proveerse los medios para su propia subsistencia y la de su nœcleo mÆs cercano. Estas personas, en virtud de la condici(cid:243)n en la que se encuentran, son merecedoras de una especial protecci(cid:243)n constitucional consagrada en los art(cid:237)culos 13, 47, 54 y 68 de la Constituci(cid:243)n Pol(cid:237)tica, y que ha sido desarrollada en diferentes disposiciones del orden interno. De igual manera, se encuentra contenida en instrumentos de carÆcter internacional entre los que cabe destacar la Convenci(cid:243)n sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, que prevØ en su art(cid:237)culo 28 que los Estados Partes deben asegurar el acceso en igualdad de condiciones de las personas con discapacidad a programas y beneficios de jubilaci(cid:243)n. As(cid:237), el Decreto 1836 de 1979 se ocup(cid:243) en su t(cid:237)tulo noveno de regular lo atinente a la pensi(cid:243)n de invalidez de las Fuerzas Militares, la Polic(cid:237)a Nacional y el Ministerio de Defensa, para lo cual estableci(cid:243) una regulaci(cid:243)n diferenciada segœn los diversos cargos desempeæados en dichas instituciones, tal y como se advierte en sus art(cid:237)culos 60, 61, 62 y 63. No obstante lo anterior, la prestaci(cid:243)n establecida respecto de los miembros de cada entidad ten(cid:237)a en comœn la exigencia de una disminuci(cid:243)n en la capacidad sicof(cid:237)sica de por lo menos el 75%.

1 Artículo 279. “Excepciones. El Sistema Integral de Seguridad Social contenido en la presente Ley no se aplica a los miembros de las Fuerzas Militares y de la Polic(cid:237)a Nacional, ni al personal regido por el Decreto-Ley 1214 de 1990, con excepci(cid:243)n de aquel que se vincule a partir de la vigencia de la presente Ley, ni a los miembros no remunerados de las Corporaciones Públicas.”1. (Subrayas y negrillas fuera del texto) Esta normativa fue tÆcitamente derogada por el Decreto 94 de 1989, que en sus art(cid:237)culos 89, 90, 91 y 92 har(cid:237)a lo propio respecto de la pensi(cid:243)n de invalidez, al incluir igualmente la distinci(cid:243)n de acuerdo con la ocupaci(cid:243)n y la exigencia del porcentaje m(cid:237)nimo de pØrdida de capacidad laboral antes indicado. En el mismo sentido se profiri(cid:243) el Decreto 1796 de 20002, que tendr(cid:237)a como efecto la derogatoria tÆcita de la anterior reglamentaci(cid:243)n, salvo por lo dispuesto en el art(cid:237)culo 48 ib(cid:237)dem que estableci(cid:243) que el procedimiento y criterios de disminuci(cid:243)n de la capacidad laboral e indemnizaciones seguir(cid:237)an rigiØndose por el Decreto 94 de 1989 hasta tanto se expidiera una nueva regulaci(cid:243)n3. El 30 de diciembre de 2004, fue proferida y publicada la Ley marco nœm. 923 por

medio de la cual “[…] se señalan las normas, objetivos y criterios