CE-SECCION SEGUNDA-27001-23-31-000-2011-00242-01(1344-14)-2018

PENSION DE JUBILACION - Reliquidación / FUNCIONARIOS DEL INSTITUTO

NACIONAL PENITENCIARIO Y CARCELARIO INPEC - Marco normativo / FUNCIONARIOS DEL INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO Y CARCELARIO INPEC - Gozan del carácter de empleados públicos / RECONOCIMIENTO PENSION DE JUBILACION - Veinte años de servicio / PENSION DE JUBILACION - Factores salariales / PRIMAS DE NAVIDAD, VACACIONES, DE SERVICIOS Y EL SOBRESUELDO - No constituyen factor salarial / RELIQUIDACION PENSION - Improcedente Aquellos empleados públicos que son destinatarios de un régimen pensional de carácter especial, siempre y cuando reúnan los requisitos establecidos en el mismo, se convierten en sus beneficiarios. El Decreto 2160 de 1992 creó el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario (INPEC) con naturaleza de establecimiento público del orden nacional, personería jurídica, patrimonio independiente, autonomía administrativa, cuya función es la de organizar, reglamentar y administrar la carrera penitenciaria, de la cual forma parte el cuerpo de custodia y vigilancia de la Penitenciaría Nacional, que como ya se indicó está integrado, entre otros funcionarios, por los guardianes y ahora por los dragoneantes. Que las personas que prestan sus servicios al INPEC, entre los que se encuentran los miembros del cuerpo de custodia y vigilancia de la Penitenciaría Nacional, gozan del carácter de empleados públicos, porque así lo estipula expresamente, tanto la Ley 32 de 1986 en su artículo 3 como el Decreto 407 de

1994 en el artículo 8. El demandante laboró hasta el 31 de diciembre de 1997 con ocasión de su renuncia, y prestó sus servicios en el Ministerio de Defensa como soldado, en la Policía Nacional en calidad de agente, y en el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario (INPEC) en condición de guardián y dragoneante, para un total de tiempo de labor de 25 años, 1 mes, 25 días. El régimen de personal que rige su situación pensional es el contemplado por la Ley 32 de 1986 que únicamente exige para efecto del reconocimiento de la pensión de jubilación, 20 años de servicios continuos o discontinuos sin que sea necesario el cumplimiento de una edad específica, y el que gobierna sus prestaciones sociales es el previsto por el Decreto 446 de 1994 que solo dispone como factores salariales: la prima de navidad; la prima de vacaciones; la prima de servicios; los pasajes y gastos de transporte; el subsidio de transporte; al subsidio de alimentación; y el sobresueldo. Las primas de instalación y alojamiento, de seguridad, y de riesgos no constituyen factor salarial, motivo por el cual no es posible decretar su reconocimiento, y de otro, en cuanto a las primas de navidad, vacaciones, de servicios, y el sobresueldo, de acuerdo con la certificación que reposa a folio 344 del cuaderno principal, está comprobado que le fueron incluidas como factores de salario en la reliquidación pensional y se realizaron los respectivos descuentos para pensión, tanto por parte del empleado y como del empleador.

FUENTE FORMAL: DECRETO 2160 DE 1992 / DECRETO 446 DE 1994

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION "A"

Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNANDEZ

Bogotá, D.C., veintisiete (27) de septiembre de dos mil dieciocho (2018).

Radicación número: 27001-23-31-000-2011-00242-01(1344-14)

Actor: JOSE ARCENIO MORENO

Demandado: CAJA NACIONAL DE PREVISION SOCIAL - CAJANAL Y

MINISTERIO DE LA PROTECCION SOCIAL

Referencia: DECRETO 01 DE 1984.

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia de 26 de septiembre de 2013 proferida por el Tribunal Administrativo del Chocó, que accedió a las súplicas de la demanda en el proceso que el señor José Arcenio Moreno instauró contra el acto administrativo a través del cual la Caja Nacional de Previsión Social (CAJANAL) le negó la reliquidación de su pensión de jubilación. ANTECEDENTES Por conducto de apoderado judicial y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del CCA, el accionante presentó demanda con el fin de obtener la declaratoria de nulidad de la Resolución 40700 de 16 de agosto de 2006 proferida por CAJANAL, mediante la cual le negó la reliquidación de su pensión jubilatoria. A título de restablecimiento del derecho solicitó que: i) se ordene a la entidad pensional reliquidar y pagar dicha pensión con todos los factores salariales, es

decir la «prima de navidad, prima de vacaciones, prima de servicios, prima de instalación y alojamiento, prima de seguridad, prima de riesgos, sobresueldo, a partir de cuando adquirió el estatus de pensionado», con la indexación, la corrección monetaria y el ajuste con el IPC según el artículo 178 del CCA; ii) se cumpla la sentencia en los términos de los artículos 176 y 177 del mismo código; y iii) se condene en costas a la entidad. En el acápite de hechos relató que a través de la Resolución 20158 de 2 de julio de 1998, CAJANAL ordenó el reconocimiento y pago de su pensión de jubilación en cuantía de $292.392.06, efectiva desde el 1 de enero de 1998, suma en la cual solo se incluyeron como factores salariales« la asignación básica y la bonificación». Por tal razón, en varias oportunidades le solicitó a dicha entidad la reliquidación pensional con la inclusión de todos los factores, pero tales peticiones le fueron negadas. Por ese motivo acudió ante el Juzgado 8 Laboral del Circuito de Medellín, el cual, en sentencia de 4 de septiembre de 2002, ordenó «reconocer» su pensión de vejez en cuantía de $388.067.44, efectiva a partir del 1 de enero de 1998, y para dar cumplimiento a dicha decisión la Caja emitió la Resolución 4447 de 6 de marzo de 2003. Nuevamente, el 30 de diciembre de 2004 solicitó ante la demandada la reliquidación pensional con la inclusión de todos los factores, petición que le fue

negada por medio de la Resolución 40700 de 16 de agosto de 2006. Luego, en ejercicio de la acción de tutela acudió ante el Juzgado 23 Penal del Circuito de Bogotá para obtener la protección de los derechos fundamentales al debido proceso, la seguridad social y el mínimo vital. Ese despacho, en sentencia de 8 de junio de 2007, ordenó a la entidad que expidiera el acto reliquidatorio de la pensión jubilatoria, que fue la Resolución 5972 de 11 de febrero de 2009, en la que de manera transitoria efectuó la reliquidación con la inclusión de nuevos factores salariales, por lo que la prestación se elevó a la suma de $388.746.50. Para la fecha de presentación de la demanda, que tuvo lugar el 22 de septiembre de 2011, no se le habían cancelado los valores ordenados por el juez de tutela y tampoco se le había incluido en nómina; además, el 8 de septiembre de 2011 se celebró conciliación prejudicial ante la Procuraduría 77 Judicial I para asuntos administrativos, que se declaró fallida. Como normas vulneradas invocó los artículos 6, 25, 29, 48, 53 y 86 de la Constitución Política de 1991; 2 del Código Contencioso Administrativo; 6 y 32 del Decreto 546 de 1971; 73 a 76, 78, 79 y 84 de la Ley 32 de 1986; y 185 del Decreto 407 de 1994. En el concepto de violación argumentó que su pensión no fue liquidada tal como corresponde según la ley ni se le reliquidó acorde con las sentencias de los

Juzgados 8 Laboral del Circuito de Medellín y 23 Penal del Circuito de Bogotá; es decir, no se hizo con la inclusión de todos los factores salariales y de conformidad con las normas indicadas en dichas providencias, motivo por el cual se configuró una clara violación a los principios de legalidad, debido proceso administrativo y constitucional, cosa juzgada, favorabilidad, buena fe, a los derechos al trabajo, a la seguridad social y al mínimo vital, y además se incurrió en falsa motivación y en desvío de poder. En efecto, la reliquidación que solicitó ante la entidad le fue negada con base en normas que no corresponden a las señaladas en la sentencia del Juez 8 Laboral del Circuito de Medellín, porque debieron aplicarse los artículos 6 y 32 del Decreto 546 de 1971 al igual que la Ley 32 de 1986 y el artículo 185 del Decreto 407 de 1994, norma ésta última que alude a las primas que deben reconocerse a los miembros del cuerpo de custodia y vigilancia de la Penitenciaría Nacional y que es necesario tener en cuenta al momento del reconocimiento y pago de la prestación. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA CAJANAL en la respuesta a la demanda, concretamente en el folio 85 del cuaderno principal, indicó que la inconformidad del actor radica «básicamente en el hecho del (sic) que al liquidar la pensión, no se tomaron los factores de salarios devengados en los últimos 10 años de servicio». Luego, en el folio 88 del mismo cuaderno, hizo referencia a la «Resolución 22180 de 2007» que es totalmente ajena a este debate, y respecto de ella afirmó que fue

a través de la cual se «niegan (sic) la reliquidación solicitada», además que «se encuentran (sic) ajustada a derecho y aplica para el caso del demandante que le faltaba menos de 10 años para adquirir el derecho al momento de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993». Tema al que de ninguna manera se alude en el escrito de demanda. También afirmó, que el régimen especial para los funcionarios y empleados de la Rama Judicial y del Ministerio Público contemplado por el artículo 6 del Decreto 546 de 1971, no fue excluido del régimen general que estableció la Ley 100 de 1993; de manera que ese régimen particular, luego de la expedición de esta ley, únicamente produjo efectos respecto de aquellos servidores judiciales que para el 1 de abril de 1994 ya contaban con el derecho adquirido. Así mismo señaló, que la Ley 100 de 1993 benefició con el régimen de transición a quienes para la fecha de su vigencia cumplieran con los requisitos de edad, tiempo de servicio y monto de la pensión, por lo que «revisado el expediente del accionante encontramos que adquirió el estatus de pensionado en vigencia de la ley 100 de 1993 […] y que por tanto es el régimen aplicable a su pensión […]. En este orden de ideas […] se pensionó con 20 años de servicios, 55 años de edad y el 75% como monto de pensión tal como lo indica la Ley 33 de 1985». «Pero las demás condiciones tales como el período sobre el cual se liquida la pensión y los factores salariales que deban tomarse en cuenta en la liquidación de la pensión son los indicados en la ley 100 de 1993 y su decreto reglamentario

1158 de 1994 artículo 1° (Artículo 6 del decreto 691 de 1994) que no contemplan los factores salariales de auxilio de alimentación, auxilio de transporte, prima de navidad, prima de vacaciones, prima de servicios como ítem que integren el salario […]. Igualmente se liquida es sobre el promedio de lo cotizado mas no todo lo devengado por el trabajador, teniendo en cuenta que solo se beneficia en lo aportado o cotizado». En el folio 87 del cuaderno principal al hacer referencia al IBL indicó que la Ley 100 de 1993 «expresamente señaló que para las personas beneficiarias de la transición y que les faltare más de diez (10) años para adquirir el derecho (caso del demandante), […] sería el promedio de lo devengado en todo el tiempo que les hiciere falta para ello y actualizado anualmente». En cuanto a la indexación manifestó que se trata de una figura que es de competencia y facultad exclusiva de los jueces de la República, mas no de los funcionarios públicos quienes de conformidad con el artículo 6 de la Constitución Política solo pueden hacer lo que les está permitido. Propuso como excepciones las de «cobro de lo no debido», porque no adeuda suma alguna por los conceptos que menciona el demandante, pues la liquidación de la pensión se efectuó con base en los factores señalados por la ley; «inexistencia de la obligación», en tanto que reconoció la pensión con base en las normas vigentes y aplicables, pero el actor reclama la pensión con fundamento en normativa que no rige su caso; y «la prescripción» de 3 años prevista para este tipo de acciones.

El Ministerio de Salud y Protección Social no contestó la demanda dentro del término legal, según consta a folio 123 del cuaderno principal. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo del Chocó en providencia de 26 de septiembre de 2013, declaró la nulidad parcial del acto acusado, es decir de la Resolución 40700 de 2006 al igual que la nulidad de la Resolución 4447 de 2003 por la que se reconoció la pensión de jubilación y la nulidad de la Resolución 5972 de 2009 a través de la que dio cumplimiento al fallo de tutela [dos últimos actos no fueron objeto de demanda]; en consideración a que en estas actuaciones no se incluyó la actualización de los valores tenidos en cuenta para liquidar la base pensional. Al efecto consideró, que lo que se reclama en este proceso es la reliquidación de la pensión de jubilación con la inclusión de todos los factores salariales debidamente indexados desde la fecha de adquisición del status; tema que ya fue resuelto por el Juzgado 8 Laboral del Circuito de Medellín y acatado por CAJANAL. Entonces, «la fijación del litigio en esta causa se reduce a estudiar “la indexación y corrección monetaria de las sumas adeudadas…” por cuanto que en el aspecto medular, la Resolución No. 4447 del 6 de marzo de 2003 de Cajanal no deja de ser un acto de ejecución solo controvertible al interior del juez de la condena laboral». Fue así como determinó que accedía a la «actualización, igualmente, de los saldos dejados de pagar debidamente, sin que se le sumen intereses de ninguna

especie, lo anterior, puesto que en las fórmulas de matemáticas financieras adoptadas por la Jurisdicción, viene implícito el reconocimiento de los intereses legales. […] reliquidación que tendrá efectos desde que el actor adquirió el status pensional en una época, o sea el 15 de diciembre de 1993 […], la Administración deberá tener especial cuidado en deducir lo cancelado por vía administrativa». Igualmente declaró la prescripción trienal de las mesadas pensionales anteriores al 5 de julio de 2008, pues la petición prejudicial fue elevada el 5 de julio de 2011, en el entendido de que el actor «solo formuló reclamos administrativos para corregir el yerro inadmisible de la entidad accionada respecto de sus derechos pensionales pero dejó de radicar las acciones correspondientes en sede judicial; por ello se fija como hito de decaimiento de sus derechos el reclamo formulado para ante la Audiencia de conciliación prejudicial el 5 de julio de 2011 para ante la Procuraduría General de la Nación». LA APELACIÓN La entidad pensional interpuso el recurso de alzada, porque: i) al actor se le liquidó la jubilación según las disposiciones legales y de conformidad con lo ordenado en las sentencias de los Juzgados 8 Laboral de Medellín y 23 Penal del Circuito de Bogotá, además con efectos fiscales a partir de la adquisición del status, lo que significa que no perdió su poder adquisitivo; ii) las Leyes 33 y 62 de 1985 fijaron el régimen prestacional de los empleados públicos, sin contemplar en

el ingreso base de liquidación los factores que el accionante alegó que no le liquidaron; iii) solo fue acusada la Resolución 40700 de 2006, sin embargo, el a quo anuló las restantes que no fueron objeto de demanda, con lo que se desconoció la cosa juzgada frente al fallo del Juzgado 8 Laboral del Circuito; iv) al actor no le asiste el derecho a la indexación, porque ésta no fue objeto de demanda, como tampoco a los intereses moratorios, pues los mismos se generan a partir de la sentencia. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN El demandante solicitó que se confirme la sentencia del tribunal en la que se declaró la nulidad de la Resolución 40700 de 2006 y que igualmente involucró los otros actos administrativos, porque «no incluyeron la actualización de los valores tenidos en cuenta para la liquidación de la base pensional». A lo que agregó que: es una persona de 67 años de edad; viudo hace 15 años; con 4 hijos a cargo: 2 son menores de edad, uno tiene 18 años y otro de 38 años que es inválido; su mesada es $1’164.053.17, mientras que personas en similares condiciones devengan $1’672.230.58, y esa diferencia debe ser restablecida. El Ministerio de Salud y de la Protección Social pidió ser absuelto dentro del proceso, porque al no estar legitimado en la causa por pasiva, es evidente su incompetencia para pronunciarse sobre el reconocimiento que se invoca. Ni la entidad pensional demandada ni el Ministerio Público intervinieron en esta etapa procesal.

CONSIDERACIONES

CUESTIONES PRELIMINARES

Inicialmente, en este asunto se torna necesario advertir que, de conformidad con el parágrafo 1 del artículo 63A de la Ley 270 de 1996, que expresamente remite al artículo 18 de la Ley 446 de 19981, las sentencias se deben dictar en el orden en el que los expedientes hayan ingresado al despacho, salvo cuando se trate de los procesos de conocimiento de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, cuyo orden puede modificarse por la naturaleza del asunto. Por tanto, cuando se está ante la presencia de situaciones de debilidad manifiesta que revistan el carácter de reales, evidentes y comprobadas, y que a su turno hagan inaplazable la necesidad de la sentencia, tales como la avanzada edad del demandante o su deteriorado estado de salud; es incuestionable que se está frente a una condición especial de carácter excepcional que amerita la prelación 1 Ley 446 de 1998. Artículo 18 «Orden para proferir sentencias. Es obligatorio para los Jueces dictar las sentencias exactamente en el mismo orden en que hayan pasado los expedientes al despacho para tal fin sin que dicho orden pueda alterarse, salvo en los casos de sentencia anticipada o de prelación legal. Con todo, en los procesos de conocimiento de la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo tal orden también podrá modificarse en atención a la naturaleza de los asuntos o a solicitud del agente del Ministerio Público en atención a su importancia jurídica y trascendencia social». Norma declarada exequible por la Corte Constitucional en la sentencia C-248 de 21 de abril de 1999 con ponencia del magistrado Eduardo Cifuentes Muñoz.

para emitir el fallo, porque de lo contrario se afectarían de manera directa y definitiva los derechos al mínimo vital y a la vida digna de estos ciudadanos. Pues bien, habida cuenta de que en el presente asunto de conformidad con la documental que reposa en el expediente, el demandante se encuentra en condiciones particulares de espera, en tanto que se trata de una persona que cuenta con una edad avanzada de 71 años y 8 meses2, que además presenta un delicado estado de salud, porque es paciente oncológico en cuidado paliativo con quebrantos en riñón, vejiga, próstata, columna lumbar, además con esofagitis, gastritis y hernia hiatal3; la Sala procederá en este caso particular a aplicar la regla excepcional de prelación del fallo, porque la fecha probable de emisión de este último supera los cálculos de su expectativa de vida. En segundo lugar, se debe señalar que le asiste la razón al Ministerio de Salud y de la Protección Social cuando en sus alegaciones finales indica que carece de legitimación en la causa por pasiva para comparecer al proceso porque si el acto acusado es la Resolución 40700 de 16 de agosto de 2006, que negó al actor la petición de reliquidación de la jubilación y fue proferida por CAJANAL, es claro que dicho ministerio no es el sujeto pasivo de la relación jurídica sustancial objeto de debate, y por tanto no le corresponde controvertir ni responder por las pretensiones formuladas en el libelo introductorio. Con lo anterior, se declarará su falta de legitimación en la causa por pasiva. En tercer término, se hace preciso indicar que el actor con domicilio en la ciudad

de Quibdó (fol. 84 anexo 4), quien desempeñó labores por el lapso de 25 años, 1 mes, 25 días en los cargos de soldado, agente de la Policía Nacional, guardián y dragoneante del INPEC, con último lugar de prestación de servicios en la 2 En el proceso no reposa el registro civil de nacimiento del demandante, pero en la fotocopia de la cédula que se observa a folio 10 del anexo 1, reza que nació el 2 de enero de 1947, fecha que la entidad demandada tuvo en cuenta para reconocerle la pensión de jubilación. 3 En la autorización de servicios 143684704 emitida por Saludcoop se lee: «Procedimiento o intervención a realizar. Código 890615. Fecha de aprobación 30 de julio de 2015. Procedimiento: DOLOR CRÓNICO. ONCOLÓGICO Y CUIDADO PALIATIVO. INSTITUCIÓN A LA QUE SE REMITE: Instituto Colombiano Del Dolor Sas» (fol. 305 cuaderno principal); en la consulta de control para gastroenterología de 21 de julio de 2015, se lee: «Endoscopia del día 07-03-2014 con esboso (sic) de hernia hiatal y esofagitis grado A […] gastritis antral eritomatoso (fol. 307 cuaderno principal); en la resonancia magnética de columna lumbar practicada el 28 de marzo de 2015, se lee que el paciente presenta: «osteocondrosis y osteoartrosis facetaria en L2-L3, L3-L4, L4-L5 y L5-S1, protrusión central y subarticular izquierda en L5-S1, que contacta raíz descendente de S1 del mismo lado», al igual que «Esclerosis de las articulaciones facetarias y escaso líquido

sinovial de tipo inflamatorio», entre otros hallazgos; en la historia clínica, de 10 de mayo de 2018 concretamente en la anamnesis se lee: «MC: REMITE CIRUGÍA GENERAL POR NÓDULO PULMONAR. [...] “IMAGEN NODULAR DE 0.5cm PROYECTADA SOBRE 6º ARCO COSTAL HACIA CAMPO PULMONAR IZQ ...”» (fols. 309, 310 y 351 cuaderno principal). Penitenciaría de Popayán (fol. 102 anexo 1), instauró demanda ante el Juzgado 8 Laboral del Circuito de Medellín4 en contra de CAJANAL (fol. 125 anexo 1), con el ánimo de que la pensión jubilatoria que esa entidad pensional le había reconocido, le fuera reliquidada con la inclusión de varios factores salariales, y este juzgado profirió sentencia en la que accedió a las súplicas del demandante (fols. 126 a 135 anexo 1). Estas circunstancias permiten inferir que se está ante la presencia de una demanda que fue instaurada ante un juez laboral del circuito de Medellín, quien asumió el conocimiento de la misma, cuando a quien le correspondía admitirla y tramitarla era a la jurisdicción de lo contencioso administrativo, al tenor de lo dispuesto por el artículo 82 del CCA5, si se tiene en cuenta que se trata de un litigio iniciado por un empleado público en contra de un acto administrativo emitido por una entidad pública, en el que se le negó la reliquidación de su pensión de

jubilación con la inclusión de los factores a los que estima tiene derecho6. En cuarto lugar, hay que tener presente que el 4 de septiembre de 2002 el juzgado ordinario en mención profirió sentencia (fols. 125 a 135 anexo 1) en la que condenó a la entidad pensional a reconocer y pagar dicha reliquidación7 al igual que los intereses moratorios y la absolvió de cancelar la indexación; pero esta 4 Este juzgado de Medellín asumió el conocimiento del proceso no obstante que el domicilio del actor era en Quibdó y el último lugar de prestación de servicios fue Popayán. En segunda instancia el Tribunal Administrativo del Chocó en la sentencia apelada señaló, que esa falta competencia por factor territorial estaba saneada de acuerdo con lo estipulado por el numeral 5 del artículo 144 del CPC y la demandada no excepcionó al respecto (fols. 230 y 231 cuaderno principal). 5 Código Contencioso Administrativo. Artículo 82. «Objeto de la jurisdicción de lo contencioso administrativo. La jurisdicción de lo contencioso administrativo está instituida para juzgar las controversias y litigios originados en la actividad de las entidades públicas incluidas las sociedades de economía mixta con capital público superior al 50% y de las personas privadas que desempeñen funciones propias de los distintos órganos del Estado. Se ejerce por el Consejo de Estado, los tribunales administrativos y los juzgados administrativos de conformidad con la Constitución y la ley. […]». 6 Corte Constitucional, sentencia T-064 de 16 de febrero de 2016, magistrado ponente Alberto Rojas Ríos. En esta providencia se consideró «[…] el Consejo de Estado dentro de la órbita de su competencia, al igual que

la Corte Constitucional al resolver sobre la inconstitucionalidad contra el numeral 4º del artículo 2 de la Ley 712 de 2001, y esta Corporación con ocasión de la expedición de la Ley 362 de 1997, han sentado de manera uniforme el criterio de que en tratándose de pensiones que se encuentran incluidas en el régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y que correspondan a prestaciones solicitadas por empleados públicos; la jurisdicción competente para resolver los conflictos que se presenten es la contenciosa administrativa y no la ordinaria». 7 El Decreto 546 de 1971 en el artículo 6 ordena que la pensión de jubilación de los funcionarios y empleados de la Rama Judicial es «[…] equivale al 75% de la asignación mensual más elevada que hubiere devengado en el último año de servicio». Y los factores respecto de los que el juez ordenó la reliquidación fueron los siguientes: «[…] a partir del día 1º de Enero de 1998, incluyendo las adicionales de Junio y diciembre, tomando para ello como factor de salario lo pagado al mismo por concepto de Bonificaciones, Prima de Servicios, Prima de navidad, sobresueldo y subsidio de alimentación». decisión la adoptó con fundamento en el artículo 6 del Decreto 546 de 19718, que es el que regula la pensión de jubilación de los funcionarios y empleados de la Rama Judicial y del Ministerio Público9. Dicha orden fue cumplida por la entidad a través de la Resolución 4447 de 6 de marzo de 2003 (fols. 32 a 36 cuaderno

principal). Luego, el 30 de diciembre de 2004, el actor elevó ante el mismo ente pensional una nueva petición de reliquidación con la inclusión de todos los factores salariales, que resolvió a través de la Resolución 40700 de 16 de agosto de 2006 (fols. 37 a 40 cuaderno principal), en el sentido de señalar que en la Resolución 4447 de 2003 ya se le habían incluido todos los factores al dar cumplimiento a la decisión del juez ordinario laboral. En contra de este acto administrativo, el petente instauró acción de tutela ante el Juzgado 23 Penal del Circuito de Bogotá, que culminó con sentencia de 8 de junio de 2007, en la que se le exigió a CAJANAL efectuar la reliquidación de la pensión con base en la Ley 32 de 1986, y se previno al accionante para que, a más tardar dentro de los 4 meses siguientes a su ejecutoria, presentara la demanda correspondiente ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, por lo que dejó sin efectos el acto acusado durante el tiempo que dicha jurisdicción utilizara para decidir de fondo acerca de estas «pretensiones […] relativas al mismo asunto». La entidad pensional le dio cumplimiento a la orden impartida por medio de la Resolución 5972 de 11 de febrero de 2009 (fols. 200 a 211 y 256 a 261 anexo 1). Posteriormente, el 22 de septiembre de 2011, luego de transcurridos con creces los 4 meses que ordenó el juez tutela, el actor acudió ante el Tribunal Administrativo del Chocó para demandar la nulidad de la referida Resolución

40700 de 16 de agosto de 2006, en la que CAJANAL le había negado su nueva petición de reliquidación pensional. 8 En esta resolución para efectuar la reliquidación pensional se tuvo en cuenta «la asignación básica, el subsidio de alimentación, el auxilio de transporte, la bonificación por servicios, la prima de servicios, la prima de navidad y la prima vacacional» a los que les aplicó el 75% (fols. 126 a 135 anexo 1). 9 En sentir del juzgado el Decreto 546 de 1971 debe regir la situación del demandante porque «Acorde con las estipulaciones del Decreto 2160 de 1992, el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario se halla adscrito al Ministerio de Justicia y por lo tanto le es aplicable el régimen que consagra el decreto 546 de 1971». Dicho tribunal consideró que se había configurado el fenómeno jurídico de la cosa juzgada, porque lo concerniente al reconocimiento de los factores salariales ya lo había definido el Juzgado 8 Laboral del Circuito de Medellín, motivo por el cual solo emitió su decisión con relación a la indexación y a la corrección monetaria de las sumas que se habían reconocido al demandante; de manera que, por no haber sido ordenados dichos conceptos en la resolución acusada al igual que en aquella en la que se reconoció la jubilación y en la que efectuó la reliquidación inicial, declaró la nulidad parcial de estos actos administrativos, sin que estos dos últimos actos administrativos hubieran sido objeto de demanda (fols. 17 y 37 a 39

cuaderno principal). Pues bien, de conformidad con el anterior recuento se establece, que en este proceso el acto administrativo acusado es únicamente la Resolución 40700 de 16 de agosto de 2006 por la cual se negó la nueva solicitud de reliquidación de la pensión jubilatoria, que difiere de la Resolución 4447 de 6 de marzo de 2003 emitida en acatamiento a la sentencia del Juzgado 8 Laboral del Circuito de Medellín, y de la Resolución 5972 de 11 de febrero de 2009 proferida en cumplimiento del fallo de tutela del Juzgado 23 Penal del Circuito. Situación que si bien en un primer momento implicaría que en esta instancia solo sería procedente emitir pronunciamiento en relación con la Resolución 40700 de 16 de agosto de 2006, lo cierto es que esta Corte de cierre no puede ignorar la cadena de irregularidades en las que se ha incurrido en torno a la reliquidación de la pensión de jubilación del actor, evidenciadas en que: i) inicialmente fue decidida por un juez ordinario carente de jurisdicción; ii) anomalía que luego fue avalada por el tribunal de lo contencioso administrativo con el argumento de la existencia de cosa juzgada respecto de la sentencia emitida por ese juez; iii) para posteriormente pronunciarse extra petita en cuanto a la indexación de las sumas que en su sentir se le adeudaban al actor. En efecto, el tribunal se sustrajo de decidir de fondo la solicitud de reliquidación pen