CE-SECCION SEGUNDA-27001-23-33-000-2013-00045-01(0983-14)-2015

INEPTITUD SUSTANTIVA DE LA DEMANDA - Respuesta a petición que operaba la caducidad / RESOLUCION - Ordenó el ingreso u homologación al nivel ejecutivo de la policía nacional / RESOLUCION DE INGRESO AL NIVEL EJECUTIVO - Debe ser demandado en el término de caducidad / REVIVIR TERMINOS - Nueva petición / SENTENCIA INHIBITORIA - Ineptitud sustantiva de la demanda La decisión que realmente generó el agravio alegado fue la que ordenó su ingreso u homologación a la carrera del nivel ejecutivo, contenida en la Resolución No. 7708 del 28 de julio de 1994, por lo tanto fue en ese instante que el accionante debió acusarla, en la medida que con ocasión de ella es que le fueron dejados de pagar y reconocer los emolumentos y conceptos que, hoy alega, no volvieron a cancelarle, o si no existió un acto escrito que así lo hubiera dispuesto -adicional al acto de su nombramiento en el nivel ejecutivotal y como lo asegura en su demanda, debió haber reclamado en ese momento a la entidad demandada la continuidad del reconocimiento de los mismos y no esperar que trascurrieran más 17 años para hacerlo. Por ello, estima la Sala, el acto administrativo que debió demandarse -dentro del término señalado por la ley para hacerlofue la Resolución No. 7708 del 28 de julio de 1994, pues es el acto con base en el cual se le dejó de reconocer y pagar las primas, bonificaciones, subsidios y demás rubros hoy pretendidos, o incluso -una vez la Corte Constitucional mediante

sentencia C-417 de 1994 declaró inexequible el término “nivel ejecutivo” del Decreto Ley 41 del mismo añohaber solicitado oportunamente a la Policía Nacional su regreso al grado que ostentaba antes, si no estaba conforme con su continuidad en el mencionado nivel, y no esperar que pasaran más 17 años para formular reclamación provocando un pronunciamiento de la administración, pues se entiende que con la petición formulada el 27 de julio de 2012 lo que buscó fue revivir términos, razón suficiente para revocar la sentencia que negó las pretensiones de la demanda y, en su lugar, declarar probada de oficio la excepción de inepta demanda.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION A

Consejero ponente: GUSTAVO EDUARDO GOMEZ ARANGUREN

Bogotá, D.C., diecisiete (17) de febrero de dos mil quince (2015).

Radicación número: 27001-23-33-000-2013-00045-01(0983-14)

Actor: HEILER ANTONIO MOSQUERA MOSQUERA Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA - POLICIA NACIONAL Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por el accionante contra la sentencia del 21 de noviembre de 2013, proferida bajo la Ley 1437 de 2011 por el Tribunal Administrativo del Chocó, que negó las súplicas de la demanda.

ANTECEDENTES Por intermedio de apoderado, en ejercicio del medio de control de nulidad y

restablecimiento del derecho dispuesto en el artículo 138 del CPACA, el accionante demanda1 se declare la nulidad del Oficio No. 223763/ADSAL-GRULI22 del 24 de agosto de 2012, por el cual la Policía Nacional le niega el reconocimiento y pago de las primas, bonificaciones y subsidios que se le venían cancelando antes de su ingreso al nivel ejecutivo. A título de restablecimiento del derecho solicita se condene a la institución demandada a: i) liquidarle y cancelarle las primas de actividad y antigüedad, subsidio familiar, bonificación por buena conducta, la reliquidación del auxilio de cesantías retroactivas conforme el Decreto Ley 1212 de 1990 y demás normas que lo modifiquen o adicionen, y que resultado de ello se adicione o modifique su hoja de servicios; ii) reconocerle perjuicios morales en cuantía de 100 SMLMV; iii) indexar las sumas resultantes de la condena, y iv) pagar costas y agencias en derecho. Los hechos soporte de las pretensiones se resumen así: Que el 20 de enero de 1986 fue dado de alta como Agente después de haber cumplido el ciclo académico y, posteriormente, realizó el curso como Suboficial obteniendo en el 1993 el grado de Cabo Segundo. Dice que estando al servicio de la Policía Nacional como suboficial, y motivado por sus superiores y la confianza en las normas que regularon la carrera del nivel ejecutivo, mediante la Resolución No. 7708 del 28 de julio de 1994 fue homologado a la carrera profesional del aludido nivel, pero a partir de dicha homologación la institución dejó de cancelarle las primas, subsidio familiar,

1 El escrito de demanda obra a fols.1-23 cuaderno único. Fue dirigida a los Juzgados Administrativos Orales de Quibdó (Reparto), y radicada en la Oficina Judicial de la misma ciudad el 21 de diciembre de 2012 (fol.23). Por auto del 16 de enero de 2013 el Juzgado Segundo Administrativo de la referida ciudad declaró su incompetencia y ordenó su remisión al Tribunal Administrativo del Chocó (fols.159-160). bonificaciones y cesantías retroactivas que venía devengando conforme el régimen anterior. Afirma que “en la actualidad se encuentra gozando de asignación de retiro”. Expone que las normas que crearon y desarrollaron la carrera profesional del nivel ejecutivo en la Policía Nacional, previeron y ordenaron una protección especial para quienes estando en servicio activo en la institución ingresaran a la mencionado nivel, a no ser desmejorados ni discriminados en ningún aspecto en su situación laboral, por lo tanto tenía derecho a que le continuaran aplicando el régimen anterior a su ingreso al referido nivel, es decir, el Decreto Ley 1212 de 1990, y no lo consagrado en el Decreto 1091 de 1995. Señala que el 27 de julio de 2012 radicó petición ante la Dirección General de la Institución, reclamando lo que hoy pretende en sede jurisdiccional, y que a través del Oficio No. 223763/ADSAL-GRULI-22 del 24 de agosto de 2012 la Policía Nacional negó lo peticionado. Culmina narrando que el 10 de octubre de 2012 presentó solicitud de conciliación prejudicial, que se llevó a cabo el 14 de diciembre de la misma anualidad ante la

Procuraduría 41 Judicial para Asuntos Administrativos, resultando fallida.2 Normas violadas y concepto de violación. Como vulnerados menciona, entre otros: Los artículos 1, 2, 4, 6, 13, 29, 48, 53 y 83 de la Constitución Política; la Ley 4ª de 1992; los artículos 68, 71, 82, 140 y 214 del Decreto Ley 1212 de 1990; el parágrafo del artículo 7º de la Ley 180 de 1995 y el artículo 82 del Decreto 132 del mismo año, y el Decreto 2863 de 2007. Esgrime que con el acto cuestionado la entidad demandada quebrantó el orden superior, porque es contrario a los principios constitucionales que protege nuestro Estado Social de Derecho, ya que la administración pública tiene la obligación de acatar la Constitución y la ley, proteger los derechos al trabajo, a la igualdad, la integridad de la familia y, de manera especial, las prestaciones sociales de los 2 A fol.152 se ve constancia expedida por la Procuraduría Judicial II para Asuntos Administrativos de Quibdó, donde se dice que el demandante presentó solicitud de conciliación prejudicial el 10 de octubre de 2012, y que la audiencia se llevó a cabo el 14 de diciembre de ese mismo año, resultando fallida por ausencia de la convocada. servidores públicos que son irrenunciables. Igualmente, expresa que con el acto administrativo objeto de censura la institución accionada contradice el marco legal vigente para la época de su homologación al nivel ejecutivo, resaltando que conforme el parágrafo del artículo 7º de la Ley 180

de 1995 y el artículo 82 del Decreto 132 de la misma anualidad, quedaba prohibido desmejorar o discriminar en cualquier aspecto a quienes, como élestando al servicio de la institución como Suboficial-, ingresaran al mencionado nivel, por lo tanto -dice-, desconoció su derecho adquirido a continuar beneficiándose del régimen dispuesto en el Decreto Ley 1212 de 1990, puesto que con ocasión de su homologación al nivel ejecutivo en julio de 1994 le aplicaron el régimen consagrado para el mismo en el Decreto 1091 de 1995, en virtud del cual la Policía Nacional -de manera unilateraldejó de reconocerle, desde ese entonces, los primas, subsidios, bonificaciones y demás partidas que ahora pretende. Contestación de la demanda.3 Por intermedio de apoderado la Policía Nacional dio respuesta a la demanda, se opone a todas y cada una de las pretensiones y solicita se nieguen las mismas. Argumentó que mientras el actor estuvo activo como Agente y luego como Suboficial le fue aplicado lo dispuesto en el Decreto Ley 1213 y 1212 de 1990 respectivamente, pero que, una vez ingresó voluntariamente a la carrera del nivel ejecutivo, quedó sujeto al régimen salarial y prestacional contemplado para este nivel consagrado en el Decreto 1091 de 1995, que resultó beneficioso para él y del cual disfrutó por más 17 años sin presentar objeción alguna. Así mismo dice que no es jurídicamente posible ampararle al demandante derechos bajo el marco del Decreto Ley 1212 de 1990, como lo pretende, porque por esa vía se desconocería el principio de inescindibilidad de la norma, al buscar

beneficios de uno y otro régimen. De suerte que no se desvirtúa la presunción de legalidad que cobija el acto acusado. Formuló la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva, aduciendo 3 Escrito de contestación se ve a fols.197-213. que el acto demandado goza de presunción de legalidad.4

LA SENTENCIA APELADA5

El Tribunal Administrativo del Chocó mediante sentencia del 21 de noviembre de 2013 negó las súplicas de la demanda y condenó en costas. Luego de ilustrar al marco normativo y jurisprudencial con relación al caso, el Tribunal señaló que entre tanto el actor regentó el grado de Agente le fue aplicado el régimen salarial y prestacional dispuesto en el Decreto Ley 1213 de 1990, así como cuando obtuvo el grado de Suboficial le fue reconocido el régimen dispuesto para éstos en el Decreto Ley 1212 de 1990, pero que, una vez ingresó al nivel ejecutivo, para los mismos efectos, le aplicaba el Decreto 1091 de 1995, el cual se acogía en su integridad, por lo tanto no es viable acceder a lo pretendido por el demandante de que se le continúe aplicando el Decreto Ley 1212 de 1990, por cuanto se vulneraría el principio de inescindibilidad. Aunado a que, con ocasión del ingreso del actor al nivel ejecutivo desde julio de 1994, no se desmejoró su situación salarial y prestacional, porque si bien el cambio de régimen implicó la pérdida de unos beneficios laborales, también lo es que implicó la ganancia de otros.

LA APELACIÓN

La parte activa presentó y sustentó recurso de apelación para que se revoque la decisión del Tribunal y, en su lugar, se acceda a las pretensiones de la demanda.6 La médula del recurso lo constituye el argumento según el cual tiene derecho a que se le reconozca y pague las primas, bonificaciones y demás conceptos reclamados bajo los parámetros del Decreto Ley 1212 de 1990, en tanto que el 4 En audiencia inicial celebrada el 1º de agosto de 2013 el Tribunal desestimó la excepción (fols.271-280), en tanto que el acto administrativo fue proferido por la Policía Nacional es razón suficiente para ser demandada. 5 Se ve a fols.353-368. 6 Escrito de apelación a fols.370-381. parágrafo del artículo 7º de la Ley 180 de 1995 y el artículo 82 del Decreto Ley 132 de 1995 señalaron que la creación del nivel ejecutivo no podría discriminar ni desmejorar en ningún sentido a quienes estando al servicio de la Policía Nacional ingresaran al mismo. ALEGATOS DE INSTANCIA El parte demandante guardó silencio. La parte demandada presentó alegatos7, resaltando lo expuesto en su contestación y lo considerado por el Tribunal. El Ministerio Público rindió concepto8 solicitando confirmar la sentencia recurrida. No observándose causal de nulidad que pueda invalidar lo actuado se procede a decidir previas las siguientes, CONSIDERACIONES PROBLEMA JURÍDICO Se circunscribe a analizar la legalidad del Oficio No. 223763/ADSAL-GRULI-22 del

24 de agosto de 2012, por el cual la Policía Nacional negó al demandante el reconocimiento y pago de las primas, bonificaciones, subsidios y demás partidas que, asevera, dejaron de cancelarle de manera unilateral desde julio de 1994 con ocasión de su ingreso al nivel ejecutivo. ASUNTO PREVIO 7 Fols.416-427. 8 Concepto visible a fols.429-437. Preliminarmente a realizar cualquier consideración de fondo con relación al problema planteado, la Sala percibe que en el caso objeto de análisis se pudo configurar una ineptitud sustancial de la demanda al no cuestionarse el acto administrativo que correspondía demandar, respecto del cual operó el fenómeno jurídico de la caducidad de la acción judicial que era procedente. Con este propósito se destacan los siguientes hechos probados: - Conforme el extracto de hoja de vida con corte al 16 de febrero de 2012, el actor prestó sus servicios a la Policía Nacional de la siguiente manera9:

NOVEDAD DISPOSICIÓN FECHA FECHA TOTAL

INICIO TERMINO A M D Agente R 00001 20-JAN-86 20-JAN-86 31JUL-86 00 06

Alumno 11 Agente R 03639 01-JAN01-AUG24-JUN-93 06 10 Nacional 86 86 23 Suboficial R 04589 01-JAN-93 25-JUN-93 31-JUL-94 01 01 06

Nivel R 7708 28-JUL-94 01-AUG16-FEB-12 17 06

Ejecutivo 94 15

TOTAL 26 0 25

Del anterior extracto queda establecido que el actor i) se desempeñó como Agente

de la Policía Nacional entre el 1º de agosto de 1986 y el 24 de junio de 1993, un lapso de 6 años 10 meses 23 días; ii) en el grado de Suboficial entre el 25 de junio de 1993 y el 31 de julio de 1994, un tiempo de 1 año 1 mes 6 días, y ii) mediante la Resolución No. 7708 del 28 de julio de 1994 fue nombrado en la carrera del nivel ejecutivo de la Institución a partir del 1º de agosto de ese año, nivel en el que con corte al 16 de febrero de 2012 llevaba 17 años 6 meses 15 días. 9 Este extracto con corte al 16 de febrero de 2012 obra a fol.35.

Observación: Valga decir que conforme lo manifiesta el actor en el hecho 2.4 de su demanda, “en la actualidad se encuentra gozando de asignación de retiro”. Aunque el extracto no aparece el acto por el cual se ordenó su retiro del servicio activo, debió ser después del 16 de febrero de 2012. - El 27 de julio de 2012 -transcurridos más de 17 años desde su ingreso al nivel ejecutivo, del cual se ha beneficiado durante todo ese tiempoel demandante solicitó a la Dirección General de la Policía Nacional cancelarle los emolumentos que, afirma, la institución dejó de pagarle injustificadamente desde el 1º de julio de 1994, con ocasión de su ingreso al mencionado nivel, y que debieron continuar reconociéndole bajo el régimen del Decreto Ley 1212 de 1990, cuando ostentó el grado de Suboficial.10 - La Policía Nacional, a través del Oficio No. 223763/ADSAL-GRULI-22 del 24 de

agosto de 201211, objeto de la presente demanda, contestó la petición del Sr. Heiler Antonio Mosquera Mosquera y le precisan que no era jurídicamente factible acceder a su petición porque, con ocasión de su ingreso al nivel ejecutivo a partir del 1º de agosto de 1994, para efectos prestacionales quedó sometido inicialmente al Decreto 41 de 1994, derogado por el Decreto 132 de 1995 y, posteriormente, al Decreto 1091 de 1995 que lo regía actualmente. Que tuvo derecho a lo que reclama mientras estuvo en el grado de Agente y de Suboficial, pero no cuando ingresó al nivel ejecutivo. Resolución del asunto previo Aduce el señor Heiler Antonio Mosquera Mosquera que tiene derecho al reconocimiento y pago de las primas de actividad y de antigüedad, bonificación por buena conducta, subsidio familiar y cesantías retroactivas conforme el Decreto Ley 121212 de 1990 y demás normas que lo adicionen o modifiquen, que en su momento recibía en su condición Suboficial, y que dejaron de reconocerle a partir del 1º de agosto de 1994, con ocasión de su ingreso al nivel ejecutivo de la Policía Nacional; aseverando que deben serle cancelados bajo el régimen anterior por tratarse de un derecho adquirido. Lo precedente significa que la decisión que realmente generó el agravio alegado fue la que ordenó su ingreso u homologación a la carrera del nivel ejecutivo, contenida en la Resolución No. 7708 del 28 de julio de 1994, por lo tanto fue en 10 Esta petición se ve a fols.25-34.

11 Este oficio aparece a fol.24. 12 ? “Por el cual se reforma el estatuto del personal y suboficiales de la Policía Nacional.” ese instante que el accionante debió acusarla, en la medida que con ocasión de ella es que le fueron dejados de pagar y reconocer los emolumentos y conceptos que, hoy alega, no volvieron a cancelarle, o si no existió un acto escrito que así lo hubiera dispuesto -adicional al acto de su nombramiento en el nivel ejecutivotal y como lo asegura en su demanda, debió haber reclamado en ese momento a la entidad demandada la continuidad del reconocimiento de los mismos y no esperar que trascurrieran más 17 años para hacerlo. Por ello, estima la Sala, el acto administrativo que debió demandarse -dentro del término señalado por la ley para hacerlofue la Resolución No. 7708 del 28 de julio de 1994, pues es el acto con base en el cual se le dejó de reconocer y pagar las primas, bonificaciones, subsidios y demás rubros hoy pretendidos, o inclusouna vez la Corte Constitucional mediante sentencia C-417 de 1994 declaró inexequible el término “nivel ejecutivo” del Decreto Ley 41 del mismo añohaber solicitado oportunamente a la Policía Nacional su regreso al grado que ostentaba antes, si no estaba conforme con su continuidad en el mencionado nivel, y no esperar que pasaran más 17 años para formular reclamación provocando un pronunciamiento de la administración, pues se entiende que con la petición formulada el 27 de julio de 2012 lo que buscó fue revivir términos, razón suficiente

para revocar la sentencia que negó las pretensiones de la demanda y, en su lugar, declarar probada de oficio la excepción de inepta demanda. Es más, los conceptos que reclama el Sr. Heiler Antonio Mosquera Mosquera no se pueden estimar como prestaciones periódicas, que lo habilite para demandar en cualquier tiempo. Porque desde el mismo instante que dejaron de reconocérsele con ocasión de su ingreso al Nivel Ejecutivo, es decir, a partir del 1º de agosto de 1994, perdieron cualquier eventual connotación de periodicidad13. Sumado el hecho que, como lo manifiesta el mismo actor en su demanda, a la fecha se encuentra gozando de asignación de retiro. En especial, sobre las cesantías -de tiempo atrástiene establecido el Consejo de Estado que no se trata de una prestación periódica, a pesar que su liquidación se realiza anualmente. Como lo señaló la Sección Segunda en Auto del 18 de abril de

199514. Posición que ha sido reiterada en decisiones posteriores.15 13 Además, los conceptos que reclama el accionante se encontraban contemplados en el Título IV del Decreto Ley 1212 de 1990, “DE LAS ASIGNACIONES, PRIMAS, SUBSIDIOS, PASAJES Y VIATICOS, DESCUENTOS Y DOTACIONES”. 14 Expediente 11.043, MP Dra. Clara Forero de Castro. Actor: Luis Aníbal Villada. 15 Al respecto, ver providencia de la Sección Segunda, Subsección B, del 1º de septiembre de 2005, radicado interno 207703, CP Dr. Jesús María Lemos Bustamante, por mencionar una de tantas.

Como cualquier eventual periodicidad de las partidas que el hoy demandante

reclama desapareció con su ingreso al nivel ejecutivo en el año de 1994, indica que quedaba sometido a la regla procesal de la caducidad de las acciones de nulidad y restablecimiento para cuestionar el acto de su homologación, es decir, al término de caducidad de los cuatro (4) meses a partir del día siguiente al de la publicación, notificación, comunicación o ejecución del acto, según el caso, conforme lo contemplaba el artículo 136-2 del C.C.A. Resultado de lo considerado, y sin lugar a adicionales argumentaciones, la Sala revocará la sentencia del Tribunal que negó las súplicas de la demanda y, en su lugar, se declarará de oficio la excepción de ineptitud sustancial de la demanda por ausencia de cuestionar el acto administrativo que debió demandarse, respecto del cual, además, la acción contenciosa administrativa de procedía para cuestionar su legalidad se encuentra caducada. Decisión El Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A Primero.- REVOCAR la sentencia del 21 de noviembre de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo del Chocó, que negó las súplicas de la demanda dentro del proceso de la referencia. En su lugar: Segundo.- DECLARAR probada de oficio la excepción de ineptitud sustancial de la demanda, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva del presente proveído. Tercero.- Reconocer personería para actuar como apoderado de la NaciónMinisterio de Defensa - Policía Nacional, al Dr. RONALD ALEXANDER FRANCO

AGUILERA, identificado con la C.C. No. 74.245.716 y T.P No. 210.268 del C.S. Judicatura, en los términos y para los efectos consagrados en el poder que obra a folio 409. Cuarto.- Sin condena en costas. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha.

GUSTAVO EDUARDO GÓMEZ ARANGUREN ALFONSO VARGAS RINCÓN

LUÍS RAFAEL VERGARA QUINTERO

Relatoria JORM/Lmr.