CE-SECCION SEGUNDA-27001-23-33-000-2013-00068-01(4295-13)-2017

ASIGNACIÓN DE RETIRO – Fuerzas militares / ASIGNACIÓN DE RETIRO MIEMBRO DE LAS FUERZAS MILITARES – Régimen aplicable / RÉGIMEN DE TRANSICIÓN – Beneficiario. Militares en servicio activo a la entrada en vigencia de la Ley 923 de 2004 / TIEMPO DE SERVICIO – 15 años / ASIGNACIÓN DE RETIRO – Reconocimiento. El único condicionamiento que la Ley 923 de 2004 consagró para ser beneficiario de la transición señalada en su artículo 3.º es que al momento de la entrada en vigencia la persona se encuentre en servicio activo en las Fuerzas Militares, toda vez, que respecto a la exigencia del término señalado a los miembros activos, únicamente se limitó a respetar los mínimos y máximos señalados en el Decreto 1211 de 1990 para el reconocimiento de la asignación de retiro. Conforme al régimen de transición para el reconocimiento de la asignación de retiro del demandante le es aplicable el artículo 163 del Decreto 1211 de 1990 que señala para el caso concreto 15 años de servicios para el reconocimiento de la mencionada prestación, requisito que cumple el demandante toda vez que según la hoja de servicios al momento de su retiro del servicio contaba con un tiempo de servicio de 16 años, 5 días. El demandante por ser miembro activo del Ejército Nacional al momento de la entrada en vigencia de la Ley 923 de 2004 es beneficiario del régimen de transición del artículo 3.º ordinal 3.1.º de dicha normativa y, en esa medida para el reconocimiento de la asignación de retiro no se le puede exigir un tiempo de servicio superior al señalado en el artículo 163 del

Decreto 1211 de 1990 (15 años por ser retirado en forma absoluta) Por tanto, tiene el derecho al reconocimiento de la asignación de retiro toda vez que cumple el requisito del tiempo de servicio exigido en el artículo 163 del Decreto 1211 de 1990 -15 años-) toda vez que según la hoja de servicios al momento de su retiro del servicio contaba con un tiempo de servicio de 16 años y 5 días.

FUENTE FORMAL: DECRETO 1211 DE 1990 / LEY 923 DE 2004

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

Bogotá, D.C., nueve (9) de marzo de dos mil diecisiete (2017) Radicación numero: 27001-23-33-000-2013-00068-01(4295-13)

Actor: MARINO HUMBERTO MIRANDA MELO

Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES Referencia: Ley 1437 de 2011 - Sentencia O-020-2017

ASUNTO La Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, decide el recurso de apelación formulado por el apoderado de la parte demandante contra la sentencia proferida el 23 de julio de 2013 por el Tribunal Administrativo del Chocó, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. ANTECEDENTES El señor Marino Humberto Miranda Melo, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo,

demandó a la Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Caja de Retiro de las Fuerzas Militares. Pretensiones

1. Se inaplique por vía de excepción de inconstitucionalidad o ilegalidad, el artículo 163 del Decreto 1211 de 1990 y el artículo 14 del Decreto 4433 de 2004.

2. Se declare la nulidad de la Resolución 5251 de 31 de agosto de 2012, proferida por el Director General de CREMIL, mediante la cual negó el reconocimiento y pago de la asignación de retiro al demandante, por haber sido retirado con más de 15 años de servicio del Ejército

Nacional.

3. Como restablecimiento del derecho, se ordene a la demandada al reconocimiento y pago de la asignación de retiro, con efectividad desde la fecha de separación o retiro del cargo del demandante.

4. Se condene al pago de las siguientes sanciones a título de indemnización: i) con fundamento en la Ley 244 de 1995, equivalente a un día de salario por cada día de retardo en el pago de la asignación de retiro; ii) con fundamento en la Ley 700 de 2001, por costas judiciales y del abogado; y iii) con fundamento en la Ley 80 de 1993, a un interés igual al doble valor histórico actualizado. Por el hecho de no haber cubierto oportunamente los salarios del demandante, desde la fecha en que adquirió el derecho hasta cuando sea efectivamente reconocido el mismo.

5. Se ordene el pago de los daños ocasionados por la falta de prestación del servicio de salud, tanto al demandante como a su familia.

6. Los pagos que resulten a favor del demandante sean cubiertos en

moneda de curso legal en Colombia y se ajusten con base en el IPC certificado por el DANE. DECISIONES RELEVANTES EN LA AUDIENCIA INICIAL En el marco de la parte oral del proceso, bajo la Ley 1437 de 2011, la principal función de la audiencia inicial es la de determinar el objeto del proceso y de la prueba.1 En esta etapa se revelan los extremos de la demanda o de su reforma, de la contestación o de la reconvención. Además se conciertan las principales decisiones que guiarán el juicio. Con fundamento en lo anterior, se realiza el siguiente resumen de la audiencia inicial en el presente caso, a modo de antecedentes: Excepciones previas art. 180-6 del CPACA «[…] Bien podría decirse que esta figura, insertada en la audiencia inicial, es también una faceta del despacho saneador o del saneamiento del proceso, en la medida que busca, con la colaboración de la parte demandada, que la verificación de los hechos constitutivos de excepciones previas, o advertidos por el juez, al momento de la admisión, se resuelvan en las etapas iniciales del proceso, con miras a la correcta y legal tramitación del proceso, a fin de aplazarlo, suspenderlo, mejorarlo o corregirlo […]»2 A folios 168 y 169, en el presente caso se indicó lo siguiente en la etapa de excepciones previas: En el escrito de contestación, la entidad demandada propuso las excepciones denominadas: i) no configuración de falsa motivación en las actuaciones de CREMIL» y, ii) no configuración de la causal de nulidad; las cuales al no tener la connotación de previas, el a quo consideró que esta no

es la oportunidad procesal para pronunciare respecto de las mismas. Contra dicha decisión no hubo pronunciamiento de las partes. Fijación del litigio art. 180-7 «[…] La fijación del litigio es la piedra basal del juicio por audiencias; la relación entre ella y la sentencia es la de “tuerca y tornillo”, porque es guía 1 Hernández Gómez William, Consejero de Estado, Sección Segunda. Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas (2015). EJRLB. 2 Ramírez Ramírez Jorge Octavio, Consejero de Estado, Sección Cuarta. Módulo El juicio por audiencias en la jurisdicción de lo contencioso administrativo. EJRLB. y ajuste de esta última.[…]»3 De folios 169 a 171, en la audiencia inicial, se fijó el litigio respecto de los hechos y la contestación a los mismos, de la siguiente manera: Fundamentos fácticos «[…] 1.- El demandante laboró durante más de 16 años en el Ejército Nacional como sargento viceprimero, por lo tanto, por contar con más de 15 años de servicio, tiene derecho al reconocimiento y pago de la asignación de retiro por parte de Cremil, previo actos preparatorios y administrativos que el Ejército Nacional expidió y que Cremil se resiste a cancelarle. 2.- El señor Marino Humberto Miranda Melo ingresó al Ejército Nacional y laboró primero como alumno, luego como cabo segundo y ascendió al grado de sargento viceprimero, hasta el día 17 de junio de 2010; fecha en la cual se encontraba vigente el Decreto 1211 de 1990, con base en el

cual los sargentos viceprimeros del Ejército Nacional que sean retirados del servicio activo después de 15 años, tienen derecho a la asignación de retiro pagadera por Cremil de acuerdo a las partidas señaladas en el artículo 158 del estatuto. 3.- El demandante laboró ininterrumpidamente como suboficial hasta el 17 de junio de 2010, fecha en la cual salió retirado del Ejército Nacional y por principio de igualdad en el régimen de aportes, debe aplicársele los artículos 163, 242 a 246 del Decreto 1211 de 1990. 4.- Los aportes en su equivalente al 08.0% de su salario, exigidos al personal de sargento viceprimero con fundamento en el Decreto 1211 de 1990, son el factor de aportes que se le exige al personal de sargento viceprimero de la actualidad, personal que se le aplica la Ley 923 de 2004. 5.- En materia de prestaciones sociales como garantía social, al demandante no se le puede desmejorar en ningún aspecto el reconocimiento de la asignación de retiro, es decir, en este caso conserva los derechos del artículo 163 del Decreto 1211 de 1990, en la categoría de sargento viceprimero, por expreso mandato de la regulación de aportes señalada en la misma obra jurídica. 6.- Mediante la Ley 923 de 2004, el Congreso de la República otorgó competencia al Gobierno Nacional, para fijar el régimen de asignación de retiro de los miembros del Ejército Nacional. 7.- El régimen de transición regulado en la Ley 923 de 2004, son los fundamentos legales para exigir el reconocimiento y pago de la asignación

de retiro, la cual se encuentra obligada a cancelar Cremil; por cuanto el demandante es de la categoría de sargento viceprimero y los derechos a la asignación de retiro no puede ser desconocidos. Del régimen de transición nace el derecho a reclamar la asignación de retiro, por cuanto la exigencia de 15 años señalada en el artículo 163 del 3 Hernández Gómez William, Consejero de Estado, Sección Segunda. Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas (2015). EJRLB. Decreto 1211 de 1990, no podía ser modificada por el artículo 14 del Decreto 4433 de 2004, para los sargentos viceprimeros. 8.- El irregular comportamiento y procedimiento adelantado por Cremil, afectó el acto administrativo demandado por: a) violación de la ley o de la norma superior de derecho, b) falta del debido proceso, c) falta o ausencia de causa y d) falsa motivación. Contestación a los hechos La entidad demandada aclaró que algunos hechos se traducen en situaciones de servicio activo, las cuales no le constan a Cremil, por cuanto no son de competencia de la misma […]» Problema jurídico fijado en el litigio «[…] 1.- Se debe establecer si en este caso el señor MARINO HUMBERTO MIRANDA MELO tiene derecho al reconocimiento y pago de la asignación de retiro consagrada en el Decreto 1211 de 1990, y la indemnización de que trata las (sic) Ley 244 de 1995 y se debe declarar la nulidad de la Resolución No. 5251 del 31 de agosto de 2012, expedida por

el Director General de la Caja de Retiros (sic) de las Fuerzas Militares 2.- Como consecuencia se debe reconocer y pagar al señor MARINO HUMBERTO MIRANDA MELO, la asignación de retiros (sic), la sanción moratoria que consagra la Ley 244 de 1945 (sic) y un valor a título de indemnización como fundamento en la Ley 80 de 1993, equivalente a un interés igual al doble del valor histórico actualizado, así mismo se debe establecer si como consecuencia se debe cancelar al demandante los daños por la no prestación de los servicios de salud, tanto a él como a su familia […]»

SENTENCIA APELADA4

El a quo profirió sentencia en la audiencia inicial el 23 de julio de 2013, en la cual accedió parcialmente a las súplicas de la demanda con base en los siguientes argumentos: En primer lugar, negó la excepción de inconstitucionalidad del artículo 14 del Decreto 4433 de 2004, toda vez que este Decreto fue objeto de control por parte del Consejo de Estado mediante sentencia proferida el 30 de junio de 2011, Consejero ponente Dr. Gustavo Gómez Aranguren, radicado interno 0752-2007, encontrándolo ajustado a la legalidad. En efecto, señaló que en la sentencia referida se determinó que el Gobierno Nacional al ejercer la potestad reglamentaria a través del Decreto 4433 de 2004, respetó los lineamientos señalados por la Ley Marco 923 de 2004 al fijar en 20 años el tiempo de servicios para acceder a la asignación de retiro 4 Folios 175 a 183 del cuaderno principal.

cuando el retiro del servicio se produzca por voluntad propia. En segundo lugar, después de realizar un recuento de la normativa aplicable al caso concreto, determinó que el demandante tiene derecho al reconocimiento de la asignación de retiro en los términos del artículo 163 del Decreto 1211 de 1990 que señala como tiempo de servicio para su reconocimiento 15 años «por llamamiento a calificar servicios o por voluntad de Gobierno o de los Comandos de Fuerza, o por sobrepasar la edad máxima correspondiente al grado, o por disminución de la capacidad física o por incapacidad profesional, o por inasistencia por más de 5 días sin justificación o por conducta deficiente» y de 20 años los que se retiren por solicitud propia. Lo anterior lo fundamentó en que para el 31 de diciembre de 2004 «fecha de la entrada en vigencia del Decreto Reglamentario 4433 de 2004», el demandante era miembro en servicio activo del Ejército Nacional y por tanto se le debe aplicar el régimen de transición señalado en el artículo 3.º de la Ley Marco 923 de 2004, en la medida que al momento de su retiro «no por solicitud propia» contaba con 16 años y 5 días de servicios. Por tanto, declaró la nulidad de la Resolución 5251 de 31 de agosto de 2012, proferida por el Director de CREMIL, mediante la cual denegó al demandante el reconocimiento y pago de la asignación de retiro. Ordenó el reconocimiento y pago de la asignación de retiro con efectividad a partir de la fecha en que terminen los 3 meses de separación o retiro del cargo que venía desempeñando, sumas que deberán ajustare con base en el IPC y,

negó las demás pretensiones de la demanda.

RECURSO DE APELACIÓN5

El apoderado de la entidad demandada presentó recurso de apelación en el cual solicitó se revoque la sentencia de primera instancia por considerar que el reconocimiento de la asignación de retiro se debe realizar conforme con las normas que se encuentran vigentes a la fecha del reconocimiento. Afirmó que en el presente caso el demandante fue retirado del servicio bajo la vigencia del Decreto 4433 de 2004, por separación absoluta del servicio, disposición que frente a la causal de retiro presentada en el caso sub examine preceptúa un tiempo de servicio de 20 años para acceder al derecho de la asignación de retiro, tiempo que no cumple el demandante en la medida que prestó sus servicios por un período de 16 años. Indicó, que en desarrollo de la Ley 923 de 2004 se determinó un régimen de transición que reconoce las expectativas legítimas de quienes a la entrada en vigencia tuvieran un tiempo de servicio de 15 años, situación que no 5 Folios 204 a 208 vuelto cobijaba al demandante en la medida que su retiro se produjo en junio de 2010. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Parte demandante:6 Reiteró los argumentos expuestos en la demanda.

Parte demandada: No presentó alegatos en segunda instancia tal como se observa a folio 318.

Concepto del Ministerio Público: No rindió concepto en segunda instancia tal como se observa a folio 318.

CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo,7 el Consejo de Estado es

competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. Problema jurídico El problema jurídico que se debe resolver en esta instancia se resume en la siguiente pregunta: 1. ¿El demandante en su calidad de Sargento Viceprimero retirado del Ejército Nacional tiene derecho al reconocimiento y pago de la asignación de retiro en aplicación del régimen de transición contemplado en el artículo 3, ordinal 3.1 de la Ley 923 de 2004? La Subsección sostendrá la siguiente tesis: El demandante es beneficiario del régimen de transición y, por tanto tiene derecho al reconocimiento de la asignación de retiro, con base en los siguientes argumentos. Régimen de asignación de retiro de las Fuerzas Militares El Decreto 1211 de 1990 «Por el cual se reforma el estatuto del personal de oficiales y suboficiales de las fuerzas militares», respecto a los requisitos para 6 Folios 257 a 317 7 El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia. el reconocimiento de la asignación de retiro de los Oficiales y Suboficiales en su artículo 163, señaló: ARTICULO 163. ASIGNACION DE RETIRO. Durante la vigencia del presente estatuto, los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares que

sean retirados del servicio activo después de quince (15) años, por llamamiento a calificar servicios o por voluntad del Gobierno o de los de Comandos de Fuerza, según el caso, o por sobrepasar la edad máxima correspondiente al grado, o por disminución de la capacidad sicofísica, o por incapacidad profesional, o por inasistencia al servicio por más de cinco (5) días sin tener causa justificada, o por conducta deficiente, y los que se retiren a solicitud propia después de veinte (20) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta, a que por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares se les pague una asignación mensual de retiro equivalente al cincuenta por ciento (50%) del monto de las partidas de que trata el artículo 158 de este Estatuto, por los quince (15) primeros años servicio y un cuatro por ciento (4%) más por cada año que exceda a los quince (15), sin que el total sobrepase del ochenta y cinco por ciento (85%) del mismo monto […]» Posteriormente, a través de la Ley Marco 923 de 30 de diciembre de 2004 se señalaron las normas, objetivos y criterios que deberá observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública de conformidad con lo establecido en el artículo 150, ordinal 19, literal e) de la Constitución Política. La mencionada ley señaló para la fijación del régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública, lo siguiente:

Artículo 2°. Objetivos y criterios. Para la fijación del régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública, el Gobierno Nacional tendrá en cuenta además de los principios de eficiencia, universalidad, igualdad, equidad, responsabilidad financiera, intangibilidad y solidaridad los siguientes objetivos y criterios: 2.1. El respeto de los derechos adquiridos. Se conservarán y respetarán todos los derechos, garantías, prerrogativas, servicios y beneficios adquiridos conforme a disposiciones anteriores a la fecha de entrada de las normas que se expidan en desarrollo de la misma. […] 2.8. No podrá en ningún caso desconocerse el reconocimiento y pago de la asignación de retiro al miembro de la Fuerza Pública que hubiere adquirido el derecho a su disfrute por llamamiento a calificar servicios, por retiro por solicitud propia, o por haber sido retirado del servicio por cualquier causal. […] Artículo 3°. Elementos mínimos. El régimen de asignación de retiro, la pensión de invalidez y sus sustituciones, la pensión de sobrevivientes, y los reajustes de estas, correspondientes a los miembros de la Fuerza Pública, que sea fijado por el Gobierno Nacional, tendrá en cuenta como mínimo los siguientes elementos: 3.1. El derecho a la asignación de retiro para los miembros de la Fuerza Pública se fijará exclusivamente teniendo en cuenta el tiempo de formación, el de servicio y/o el aportado. El tiempo de servicio para acceder al derecho de asignación de retiro será mínimo de 18 años de servicio y en ningún caso se exigirá como requisito para reconocer el

derecho un tiempo superior a 25 años. A los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo a la fecha de entrada en vigencia de la presente Ley, no se les exigirá como requisito para el reconocimiento del derecho un tiempo de servicio superior al regido por las disposiciones vigentes al momento de la expedición de esta Ley cuando el retiro se produzca por solicitud propia, ni inferior a 15 años cuando el retiro se produzca por cualquier otra causal. (se subraya) Excepcionalmente, para quienes hayan acumulado un tiempo de servicio en la Fuerza Pública por 20 años o más y no hayan causado el derecho de asignación de retiro, podrán acceder a esta con el requisito adicional de edad, es decir, 50 años para las mujeres y 55 años para los hombres. […]» A partir de lo anterior, se colige que la norma transcrita fijó los siguientes aspectos:  Como tiempo de servicio para el reconocimiento de la asignación de retiro un mínimo de 18 años y un máximo de 25 años de servicios.  Para la fijación del régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública, el Gobierno Nacional indicó que a los miembros en servicio activo a la fecha de entrada en vigencia de la Ley 923 de 2004 no se les exigirá un tiempo de servicio superior al regido por las disposiciones anteriores, sin que pueda ser superior a 20 años de servicios cuando el retiro se produzca a solicitud propia, ni inferior a los 15 años de servicios cuando el retiro se produzca por cualquier otra causal. Lo anterior, en concordancia al tiempo de servicios señalados en el artículo 163 del Decreto 1211 de 1990. Por tanto, el único condicionamiento que la Ley 923 de 2004 consagró para

ser beneficiario de la transición señalada en su artículo 3.º es que al momento de la entrada en vigencia la persona se encuentre en servicio activo en las Fuerzas Militares, toda vez, que respecto a la exigencia del término señalado a los miembros activos, únicamente se limitó a respetar los mínimos y máximos señalados en el Decreto 1211 de 1990 para el reconocimiento de la asignación de retiro. Esta ley, fue reglamentada por el Gobierno Nacional mediante el Decreto 4433 de 2004, el cual, en el artículo 14, señaló: Artículo 14. Asignación de retiro para el personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares en actividad. Los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares en servicio activo a la fecha de entrada en vigencia del presente Decreto, que sean retirados con dieciocho (18) o más años de servicio, por llamamiento a calificar servicios o por retiro discrecional, según el caso, o por sobrepasar la edad máxima correspondiente al grado, o por disminución de la capacidad psicofísica, o por incapacidad profesional, y los que se retiren a solicitud propia o sean retirados o separados en forma absoluta después de veinte (20) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta, a que por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, se les pague una asignación mensual de retiro, así: […]» Se resalta que el artículo transcrito fue declarado nulo por la Sección Segunda de Consejo de Estado mediante sentencia proferida el 23 de octubre de 2014, Consejera Ponente Dra. Bertha Lucía Ramírez de Páez,

radicado interno 1551-2007, por considerar que el Gobierno Nacional desbordó la potestad reglamentaria al aumentar la edad para acceder a la asignación de retiro de 15 a 18 años y vulnerar la cláusula de reserva legal. Por tanto, tal como lo ha señalado esta Corporación8 al ser declarado nulo el artículo que reglamentó el tiempo de servicios para acceder a la asignación de retiro, se debe acudir para el reconocimiento de la asignación de retiro a la Ley reglamentada, es decir, la Ley 923 de 2004. En el presente caso, se tiene probado lo siguiente: i). Conforme a la hoja de servicios que obra a folio 113 se encuentra probado que el señor Marino Humberto Miranda ingresó al Ejército Nacional 1.° de septiembre de 1995 con un tiempo de servicios de 16 años, 5 días, así: Concepto Años Meses Días Total Tiempo físico 14 9 16 5326 Formación 1 0 0 360 Tiempo Total 15 9 16 5686 Diferencia año 0 2 19 79 laboral Tiempo 16 0 5 5565 liquidación ii). A folio 112 vuelto, obra la Resolución 0950 del 17 de junio de 2010 por la cual se ejecuta una sentencia judicial de carácter penal y se separó al demandante en su calidad de Sargento Viceprimero en forma absoluta de 8 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 16 de julio de 2013, Consejero Ponente Luis Rafael Vergara Quintero radicación 25000-23-41-000-201300659-01 las Fuerzas Militares por ser condenado a la pena principal de 180 meses de prisión e inhabilidad general para ejercer cargos públicos por 10 años a partir del 17 de junio de 2010. iii). El 12 de junio de 2012 (según la Resolución demandada que obra a folio 65) el demandante solicitó a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares el reconocimiento de la asignación de retiro. Esta petición fue negada mediante la Resolución 5251 de 31 de agosto de 2012 (fls. 120 vto. y 121), con base en los siguientes argumentos: «[…] es procedente negar el reconocimiento y pago de la asignación de retiro del señor Sargento Vice primero retirado del Ejército Nacional Marino Humberto Miranda Melo toda vez que fue retirado de la actividad militar por separación absoluta y el tiempo de servicios a la fecha de retiro es de 16 años 00 meses y 05 días, claramente inferior al señalado en el artículo 14 del Decreto 4433 de 2004, que establece un tiempo mínimo de 20 años para poder acceder a la prestación en comento para el personal retirado por dicha causal. Es claro entonces, que el suboficial fue retirado del servicio activo por separación absoluta y que cuenta con menos de 20 años de servicio, situación que impide a esta entidad reconocer asignación de retiro a su favor […]» No obstante lo anterior, de la normativa analizada precedentemente se colige que el demandante sí tiene derecho al reconocimiento de la asignación de retiro, con base en lo siguiente:

1. Al momento de ingresar al servicio del Ejército Nacional (1.º de septiembre de 1995, según consta a folio 113), se encontraba vigente

el Decreto 1211 de 1990, el cual, en su artículo 163 señalaba un tiempo de servicio de 15 años para el reconocimiento de la asignación cuando el retiro se produjera por causa distinta a la voluntad propia.

2. Si bien la resolución demandada se fundamentó en el artículo 14 del Decreto 4433 de 2004 (normativa vigente al momento del retiro ocurrido el 17 de junio de 2010 y que reglamentó la Ley 923 de 2004) para negar el reconocimiento de la asignación de retiro del demandante, lo cierto es, que con posterioridad este artículo fue declarado nulo por el Consejo de Estado mediante sentencia proferida el 23 de octubre de 2014, Consejera Ponente Dra. Bertha Lucía Ramírez de Páez, radicado interno 1551-2007.

En ese sentido, como lo ha reiterado la jurisprudencia de esta Corporación9, en la sentencia de nulidad los efectos se retrotraen al 9 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 18 de septiembre de 2014, Consejera Ponente María Claudia Rojas Lasso, radicación 520012331000200501421 01 momento en que nació el acto administrativo viciado de nulidad, sin que ello afecte las situaciones consolidadas o los derechos reconocidos bajo el amparo de la disposición anulada. Igualmente, la sentencia de nulidad que recaiga sobre un acto de carácter general, afecta las situaciones particulares que no se encuentren consolidadas, esto es, que al momento de producirse el fallo se debatían o eran susceptibles de debatirse ante las

autoridades administrativas o ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo. Por tanto, la declaratoria de nulidad del artículo 14 del Decreto 4433 de 2004 afecta la situación jurídica del demandante en la medida que al proferirse la sentencia (23 de octubre de 2014), no se encontraba consolidada su situación, toda vez que precisamente está en discusión su derecho al reconocimiento de la asignación de retiro con base en el artículo declarado nulo. La consecuencia lógica de la declaratoria de nulidad del artículo 14 del Decreto 4433 es que se aplique para el reconocimiento de la asignación de retiro del demandante la Ley reglamentada, es decir, la Ley 923 de 2004 tal como lo ha señalado en asuntos similares esta Corporación10.

3. En ese sentido, a la entrada en vigencia de la Ley 923 de 2004 (30 de diciembre de 2004) el demandante se encontraba en servicio activo en el Ejército Nacional y por tanto no se podía exigir un tiempo de servicio superior al regido por las disposiciones anteriores.

En esa medida, para el reconocimiento de la asignación de retiro le es aplicable la transición señalada en el artículo 3.º, ordinal, 3.1.º inciso segundo de la Ley 923 de 2004, toda vez que el único condicionamiento es que al momento de la entrada en vigencia de la Ley 923 de 2004 la persona se encuentre en servicio activo de las Fuerzas Militares.

4. Conforme al régimen de transición para el reconocimiento de la asignación de retiro del demandante le es aplicable el artículo 163 del Decreto 1211 de 1990 que señala para el caso concreto 15 años de

servicios para el reconocimiento de la mencionada prestación, requisito que cumple el demandante toda vez que según la hoja de 10 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 16 de julio de 2013, Consejero Ponente Luis Rafael Vergara Quintero radicación 25000-23-41-000-201300659-01 servicios al momento de su retiro del servicio contaba con un tiempo de servicio de 16 años, 5 días (folio 113)

5. Por tanto, tal como lo señaló el a quo el demandante tiene derecho al reconocimiento de la asignación de retiro desde la terminación de los tres meses de alta del cargo que desempeñó en el Ejército Nacional y que fue retirado de forma absoluta a través de la Resolución 0950 del 17 de junio de 2010.

Para la liquidación de la asignación de retiro se tendrá en cuenta que el monto conforme el artículo 163 del Decreto 1211 de 1990 corresponderá al 50% de las