CE-SECCION SEGUNDA-27001-23-33-000-2013-00091-01(3858-14)-2017

AUXILIO DE CESANTIAS - Objeto La cesantía es una prestación social de carácter especial, en la medida en que se constituye en un ahorro forzoso que hizo el empleado y con el cual cuenta para el evento en el que quede inactivo laboralmente.

FUENTE FORMAL: LEY 50 DE 1990 - ARTICULO 99 / LEY 244 DE 1995ARTICULO 1 / LEY 244 DE 1995 - ARTICULO 2 / LEY 1071 DE 2006ARTICULO 5

SUSTITUCIÓN PATRONAL - Requisitos / RESPONSABILIDAD SOLIDARIA POR EL PAGO DE CESANTIAS La figura de la sustitución patronal implica la existencia de las siguientes condiciones: i) el cambio de un empleador a otro; ii) la continuidad de la empresa; y iii) la continuación de los servicios del trabajador mediante el mismo contrato de trabajo; de manera que el empleado en forma directa le puede exigir al nuevo empleador el reconocimiento y pago de sus cesantías, que debe garantizarle en forma inmediata, sabiendo que puede repetir a su favor frente al antiguo por el valor total de los pagos que efectúe al empleado, en la medida en que no se alteran las relaciones laborales de los trabajadores, pues las mismas conservan su vigencia ante la responsabilidad solidaria entre el anterior empleador y el sustituto.

NOTA DE RELATORÍA: Ver Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, Sección Segunda, sentencia de 24 de enero de 1990; Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 11 de septiembre de 2017, MP.

William Hernández Gómez, Exp. 0890-15 y Corte constitucional, sentencia T205/2006, MP. Jaime Araujo Rentería.

FUENTE FORMAL: CODIGO SUSTANTIVO DEL TRABAJO - ARTICULO 67 / CODIGO SUSTANTIVO DEL TRABAJO - ARTICULO 68 / CODIGO SUSTANTIVO DEL TRABAJO - ARTICULO 69 / CODIGO CIVIL - ARTICULO 1568

CESANTIAS DEFINITIVAS - Improcedencia / SANCION MORATORIA – Improcedencia / SUSTITUCION PATRONAL - No genera terminación del vínculo laboral Acerca de la sanción moratoria es necesario señalar, que si el vínculo de trabajo terminó definitivamente el 31 de diciembre de 2010 y tal situación era la que le otorgaba al actor el derecho al pago de sus cesantías definitivas, al haber radicado las peticiones de su reconocimiento y pago con sus respectivos intereses el 29 de mayo de 2009 y el 27 de noviembre de 2009, es innegable que aún no le asistía tal derecho; porque surge evidente que para esta última fecha no había culminado su relación laboral, y tal como quedó visto cuando de sustitución patronal se trata, dicha relación no se extingue con la sustitución sino con ocasión de la finalización del vínculo respecto del último empleador. De manera que, una petición presentada antes de que surja el derecho no puede generar efectos sancionatorios.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION “A”

Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNANDEZ

Bogotá D. C., diecinueve (19) de octubre de dos mil diecisiete (2017).

Radicación número: 27001-23-33-000-2013-00091-01(3858-14)

Actor: TIRSON CORDOBA VALOYES Demandado: DEPARTAMENTO DEL CHOCO Y DASALUD EN LIQUIDACION Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el demandante contra la sentencia de 4 de junio de 2014 proferida por el Tribunal Administrativo del Chocó, que denegó las súplicas de la demanda instaurada por el señor Tirson Córdoba Valoyes en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra la actuación administrativa a través de la cual el Departamento del Chocó y el Departamento Administrativo de Salud y Seguridad Social del Chocó

(DASALUD EN LIQUIDACIÓN), le negaron el reconocimiento y pago de la sanción moratoria que consagra la Ley 244 de 1995, por la no consignación oportuna del auxilio de cesantías definitivas. ANTECEDENTES A través de apoderado judicial el señor Tirson Córdoba Valoyes, solicitó se declare la nulidad del acto ficto producto del silencio administrativo negativo, generado por la ausencia de respuesta por parte del Departamento Administrativo de Salud y Seguridad Social del Chocó (DASALUD EN LIQUIDACIÓN), ante la petición que elevó el 27 de noviembre de 2009, en la que requirió el pago de la sanción moratoria por la no consignación oportuna del auxilio de cesantías definitivas; prestación que había solicitado desde el 29 de mayo de 2009. A título de restablecimiento del derecho pidió que se condene a la parte

demandada al reconocimiento y pago de la sanción moratoria de que trata la Ley 244 de 1995 reglamentada por la Ley 1071 de 2006, ante el no pago oportuno de las cesantías definitivas de los años 2005 a 2007, «desde el 8 de septiembre de 2009 hasta su cancelación»; que la liquidación de estas condenas se efectúe en sumas líquidas de moneda de curso legal con base en el IPC o al por mayor según el artículo 195 del CPACA; y que se cumpla la sentencia en los términos de los artículos 189, 192, 193 y 195 del mismo código. Como hechos relató que laboró al servicio del Departamento Administrativo de Salud y Seguridad del Chocó (DASALUD EN LIQUIDACIÓN), en el cargo de auxiliar de higiene oral en el Centro de Salud de Medio San Juan entre el 14 de octubre de 2005 y el 31 de diciembre de 2007. Que dicha entidad no le ha cancelado las cesantías definitivas junto con las demás prestaciones sociales, pese a que el 29 de mayo de 2009 se las solicitó a través de derecho de petición, y que el 27 de noviembre de 2009 pidió la sanción moratoria correspondiente, según lo establecen las Leyes 50 de 1990, 244 de 1995 y 1071 de 2006; solicitudes ante las cuales no obtuvo ninguna respuesta. En el concepto de violación adujo que el acto ficto se configuró como producto del silencio en el que incurrió la administración, porque luego de transcurridos 4 años no ha resuelto la petición que le formuló relacionada con el reconocimiento y pago de la sanción moratoria ante el incumplimiento en la consignación de las

cesantías definitivas. Además, el artículo 2 de la Ley 244 de 1996 modificado por la Ley 1071 de 2006 consagró el término de 15 días hábiles, contados a partir de la fecha en la que el empleado radica la solicitud de cesantías definitivas, para que la entidad patronal las liquide, a su vez la entidad pagadora cuenta con 45 días hábiles para sufragarlas desde la ejecutoria del acto liquidador, de manera que si incumple, debe pagar la indemnización moratoria equivalente a un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago. Las respuestas a la demanda tanto de DASALUD EN LIQUIDACIÓN como del departamento del Chocó, fueron presentadas en forma extemporánea tal como consta en el acta de audiencia inicial visible a folio 177. En esta acta de audiencia inicial las partes estuvieron de acuerdo con el trámite impartido al proceso, pero la magistrada sustanciadora reformuló las pretensiones en el siguiente sentido: PRIMERA: Declarar la NULIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO FICTO O PRESUNTO, originado del silencio administrativo negativo, con ocasión al derecho de petición radicada (sic) el 27 de noviembre de 2009, en el Departamento Administrativo de Salud y Seguridad Social del Chocó (DASALUD CHOCÓ), en el cual el actor solicitaba a la Entidad el pago de las cesantías parciales las cuales fueron solicitadas el 29 de mayo de 2009, sin obtener respuesta alguna, es decir sin que se le haya cancelado directamente o se le consignaron en el Fondo Nacional del ahorro, entidad en la cual se encontraba afiliado el señor

TIRSON CORDOBA VALOYES.

SEGUNDA: Como consecuencia de la anterior declaración en calidad de Restablecimiento del Derecho ordénese a las Entidades demandadas a reconocer y pagar a la señora (sic) TIRSON CORDOBA VALOYES, la sanción moratoria establecida en la Ley 244 de 1995, Artículo 2, reglamentada por la Ley 1071 de 2006, por el no pago oportuno de las cesantías definitivas correspondientes al (sic) años 2005 a 2007, deberá cancelar a título de indemnización de un día de salario por cada día de mora, es decir, la suma (sic) TREINTA MIL DOCEINTOS (sic) SETENTA Y CINCO PESOS (30.275) del el (sic) 8 de septiembre de 2009 hasta la terminación del la (sic) relación laboral el 31 de diciembre de 2007.

TERCERA: La liquidación de las anteriores condenas deberá efectuarse mediante sumas líquidas de monedas de curso legal en Colombia y se ejecutarán dichas condenas tomando como base el índice de precios al consumidor o al por mayor conforme a lo dispuesto en el art. 190 del CPACA.

CUARTA: Para el cumplimiento de la sentencia se ordenará dar aplicación a los artículos 188 y 189 del CPACA (fol. 176).

Además, declaró que no existieron excepciones previas en tanto que DASALUD EN LIQUIDACIÓN y el departamento del Chocó dieron respuesta a la demanda de manera extemporánea (fol. 177).

Se fijó el litigio así: 1.-Se debe probar el hecho 2 de la demanda. Se aclara que los hechos

cuarto, quinto y sexto de la demanda, son apreciaciones normativas que hace la parte demandante, razón por la cual éstos no requieren ser probados. 2.- Se debe establecer en el presente caso si el acto ficto o presunto resultante de la petición realizada el 27 de noviembre de 2009, es nulo por la violación de las normas superiores que se citaron como vulneradas a saber: Constitución Nacional, Decreto 2712 de 1999, Decreto 3118 de 1968, Ley 50 de 1990, Ley 1071 de 2006, Ley 244 de 1995. 3.- Si como consecuencia de la anterior declaración, y a título de restablecimiento del derecho se debe ordenar a la demandada, reconocer y pagar a el señor TIRSON CORDOBA VALOYES, la sanción moratoria establecida en la Ley 244 de 1995 reglamentada por la Ley 1071 de 2006 por el no pago oportuno de sus cesantías parciales correspondientes a los años 2005 al 2009, equivalente a un día de

salario de TREINTA MIL DOCEINTOS (sic) SETENTA Y CINCO

PESOS (30.217).

LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo del Chocó en sentencia de 4 de junio de 2014 denegó las pretensiones de la demanda, luego de señalar que en este caso corresponde establecer «si al demandante le asiste el derecho al reconocimiento y pago de las cesantías desde el año 2005 al 2007 y la sanción moratoria reclamada por el pago tardío de sus cesantías definitivas, consagrada en el artículo 2° de la Ley 244 de

1995». Y después de aclarar, que se pronunció contra la Gobernación del Departamento del Chocó por ser de quien depende DASALUD EN LIQUIDACIÓN, que a su vez carece de personería jurídica según lo establecido por la Ordenanza 24 de 1997 y el Decreto Ordenanzal 992 de 1997. En cuanto al fondo del asunto estimó que según lo probado en el proceso, el actor trabajó en DASALUD EN LIQUIDACIÓN desde el 14 de octubre de 2005 hasta el 31 de diciembre de 2007 y que luego por virtud de la sustitución patronal entre aquella y la ESE Salud Chocó, empezó a laborar al servicio de esta última desde el 15 de enero de 2008, sin que se configurara solución de continuidad porque no mediaron más de 15 días hábiles de interrupción en el servicio; de manera, que lo que se produjo fue un cambio de empleador y no la terminación de la relación laboral, que generara el derecho al pago de las cesantías definitivas y con ello la sanción moratoria por su no oportuna consignación. No obstante lo anterior, a título de restablecimiento del derecho ordenó a DASALUD EN LIQUIDACIÓN consignar en el Fondo Nacional del Ahorro a favor del actor las cesantías de los años 2005 a 2007 con los correspondientes intereses a las cesantías, dentro de los 30 días siguientes a la ejecutoria de esta decisión, pues no es excusa insuperable para la entidad la no consignación de las mismas por ausencia de recursos suficientes para pagar en forma oportuna los derechos derivados de los vínculos laborales, porque los reconocimientos y pagos

prestacionales están íntimamente ligados con el derecho al trabajo y la dignidad humana. Ordenó compulsar copias a la Fiscalía General de la Nación, a la Contraloría General de la Nación y al DASALUD para que se investigue la conducta de quienes con su omisión dieron lugar a esta decisión. No condenó en costas. LA APELACIÓN El demandante por intermedio de apoderada interpuso el recurso de alzada porque: la figura de la sustitución patronal no opera para las entidades públicas; se debió analizar el acta que contiene dicha sustitución de conformidad con la cual DASALUD EN LIQUIDACIÓN incumplió con su deber patronal; no hay razón para el cambio de posición en cuanto a que los intereses sobre las cesantías debidas deben ser cubiertos por el Fondo Nacional del Ahorro, porque su función es solo administradora y pagadora, y con tal orden se le está condenando sin haber sido parte en el proceso. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Ni el demandante ni la parte demandada intervinieron en esta etapa procesal. El Ministerio Público representado por la procuradora tercera delegada ante esta Corporación en sus alegaciones finales pidió que se dicte resolución inhibitoria, porque si el 29 de mayo de 2009 el actor solicitó el pago de las cesantías y la entidad no le respondió, se generó un acto ficto «que como es lógico, debía ser atacado en su juridicidad y no reiterar la solicitud, como lo hizo con el requerimiento del 27 de noviembre, para revivir términos […] entonces, se itera, que no es posible examinar la legalidad del acto ficto o presunto resultante de la

segunda petición». CONSIDERACIONES CUESTIONES PRELIMINARES Inicialmente se hace necesario precisar, que si bien es cierto el 29 de mayo de 2009 el demandante le solicitó el agente interventor de DASALUD EN LIQUIDACIÓN el pago de las cesantías definitivas sin que le diera respuesta alguna, se debe tener igualmente en cuenta, que con ocasión de ese silencio de la administración, el actor decidió el 27 de noviembre de 2009 elevar petición ante la misma autoridad, pero esta vez, en el sentido de que se le pagara la sanción moratoria correspondiente, sin que se le diera ninguna respuesta. Con todo lo cual es claro, que la petición del 27 de noviembre de 2009 de pago de la sanción moratoria, es diferente a la solicitud del 29 de mayo de 2009 en la que lo que se pedía era el pago de las cesantías definitivas. Así, no le asiste la razón al Ministerio Público cuando afirma, que la petición de noviembre por ser una reiteración de la de mayo, no puede ser examinada y que con ella lo que se pretendió fue revivir términos. En segundo lugar se hace preciso aclarar cuáles son los periodos de cesantías respecto de los cuales se debe emitir pronunciamiento en esta oportunidad. Lo anterior porque: el accionante en la referida petición de 27 de noviembre de 2009 solicitó la liquidación, reconocimiento y pago de la sanción moratoria de «las cesantías e intereses moratorios correspondientes a los años 2006, 2007» (fol. 16). Y en las pretensiones de la demanda solicitó la sanción moratoria por el no pago oportuno de «las cesantías definitivas correspondientes al (sic) años 2005 a

2007 (fol. 1). Por su parte el tribunal en el acta de audiencia inicial cuando reformuló las pretensiones inicialmente hizo referencia a las «cesantías parciales», luego a las definitivas de los años 2005 a 2007 (fol. 176); posteriormente al fijar el litigio señaló que las pedidas eran las «cesantías parciales de los años 2005 a 2009» (fol. 178); y en la sentencia indicó que el problema jurídico giraba en torno al reconocimiento y pago de las cesantías definitivas desde el año 2005 al 2007 (fols. 216 y 226). Sin embargo, el Fondo Nacional del Ahorro hizo constar que el demandante fue afiliado por Servisalud del Chocó, entidad que efectuó los aportes de cesantías correspondientes a la vigencia fiscal de 2005; que la ESE Salud Chocó en liquidación hizo reportes de cesantías correspondientes a las vigencias fiscales de 2008 a 2010; y que «no aparece en la base de datos que ninguna otra entidad, incluido el Departamento Administrativo de Salud y Seguridad Social del Chocó, haya aportado y reportado suma alguna a nombre del mencionado señor por concepto de cesantías» (fol. 204). De todo lo cual se debe colegir que en efecto las cesantías definitivas respecto de las cuales se debe decidir esta litis son las que corresponden a los años 2006 y 2007, que en efecto no fueron consignadas por dicho departamento administrativo de salud ante el Fondo Nacional del Ahorro. PROBLEMA JURÍDICO En esta oportunidad la controversia se contrae a establecer si al demandante le

asiste el derecho a que DASALUD EN LIQUIDACIÓN le pague las cesantías definitivas de los años 2006 y 2007 al igual que la correspondiente sanción moratoria, no obstante la sustitución patronal que tuvo ocurrencia entre esa entidad y la ESE Salud Chocó. A fin de desatar la controversia planteada inicialmente se hará alusión a la normativa que regula los temas concernientes tanto a las cesantías definitivas como a la sustitución patronal, para luego de la reseña de la documental que obra en el proceso, establecer si al actor le asiste la razón en lo que pretende. DE LAS CESANTÍAS DEFINTIVAS Lo primero que se debe advertir es que la cesantía es una prestación social de carácter especial, en la medida en que se constituye en un ahorro forzoso que hizo el empleado y con el cual cuenta para el evento en el que quede inactivo laboralmente. Pues bien, la Ley 50 de 1990 en el artículo 991 expresamente constituyó el régimen anualizado de liquidación de la cesantía, cuando en su numeral 1 señaló, que «El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantía, por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación del contrato de trabajo». En el numeral 2 ordenó la cancelación de los intereses legales del 12% anual o proporcional por fracción, con respecto a la suma causada en el año o en la fracción que se liquide definitivamente. En su numeral 3 fijó la sanción moratoria cuando no se efectúe de manera oportuna la consignación del auxilio en el fondo

privado en el que se encontrara afiliado el trabajador, que consiste en el pago de un día de salario por cada día de retardo. Por su parte, la Ley 244 de 19952 en el artículo 1 prescribe, que los servidores públicos de todos los órdenes, pueden solicitar la liquidación de las cesantías definitivas, debiendo la entidad expedir la resolución correspondiente. En su artículo 2 dispone para la entidad pública pagadora, un plazo máximo de 45 días hábiles para cancelar la prestación a partir de la fecha en que quede en firme el acto administrativo que ordena dicha liquidación. Su parágrafo manda que en caso de mora en el pago de esas cesantías definitivas, la entidad obligada de sus propios recursos deberá reconocer y cancelar al beneficiario un día de salario por cada día de retardo hasta que su pago se haga efectivo, para lo que solo basta la acreditación de la no cancelación dentro del término legal previsto, y siempre que la mora en el pago no se produzca por culpa imputable al servidor. 1 Ley 50 de 1990. Artículo 99. «El nuevo régimen especial del auxilio de cesantía, tendrá las siguientes características: 1a. El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantía, por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación del contrato de trabajo. 2a. El empleador cancelará al trabajador los intereses legales del 12% anual o proporcionales por fracción, en los términos de las normas vigentes sobre el régimen tradicional de cesantía, con respecto a la suma causada en el año o en la fracción que se liquide definitivamente. 3a. El

valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que el mismo elija. El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada día de retardo. 4a. Si al término de la relación laboral existieron saldo de cesantía a favor del trabajador que no hayan sido entregados al Fondo, el empleador se los pagará directamente con los intereses legales respectivos. 5ª. Todo trabajador podrá trasladar su saldo de un fondo de cesantía a otro de la misma naturaleza. El Gobierno fijará el procedimiento que deba seguirse para el efecto. […]». 2 Ley 244 de 1995. «Por medio de la cual se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones». Vale la pena resaltar, que este artículo incluido su parágrafo, fue posteriormente reiterado en su tenor literal por el artículo 5 de la Ley 1071 de 20063, norma reglamentaria de la Ley 244 de 1995. DE LA SUSTITUCIÓN PATRONAL El Código Sustantivo del Trabajo en el artículo 674 señala que la sustitución patronal consiste en todo cambio de un empleador por otro, por cualquier causa, siempre que subsista la identidad del establecimiento, es decir, que el mismo no sufra variaciones esenciales en el giro de sus actividades o negocios5; lo anterior con la finalidad de que los trabajadores no vean afectada su situación tanto laboral como prestacional, con ocasión del traspaso o la mutación en el dominio de una

empresa6. En su artículo 687 determina, que la sola sustitución de patronos no extingue, suspende ni modifica los contratos de trabajo existentes. 3 Ley 1071 de 2006. «Por medio dela cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan los términos para su cancelación». 4 Código Sustantivo del Trabajo. Artículo 67. «Definición. Se entiende por sustitución de empleadores todo cambio de un empleador por otro, por cualquier causa, siempre que subsista la identidad del establecimiento, es decir, en cuanto éste no sufra variaciones esenciales en el giro de sus actividades o negocios». 5 La Corte Constitucional, en sentencia T-395 de 2001, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra consideró que «En la legislación colombiana, se estableció la sustitución patronal desde 1935 (artículo 27 del decreto 652 de tal año), reglamentario de la ley 10 de 1934, que dijo: ‘Para los efectos de la ley que se reglamenta, se considerará como una misma empresa, la que haya conservado en sus líneas generales el mismo giro del negocio u ocupaciones con las variaciones naturales del progreso, ensanche o disminución, aun cuando hubiere cambiado de nombre, patrono o dueño’. Posteriormente, el inciso 3° del artículo 8° de la ley 6ª de 1945 estatuyó que la sola sustitución del patrono no extingue los contratos de trabajo. Esta ley fue desarrollada por el decreto 2127 de 1945 que en su artículo 53 definió la sustitución de patronos como ‘toda

mutación del dominio sobre la empresa o negocio o de su régimen de administración sea por muerte del primitivo dueño, o por enajenación a cualquier título, o por transformación de la sociedad empresaria o por contrato de administración delegada o por otras causas análogas. Posteriormente se expidió la ley 64 de 1946 en el mismo sentido […]». 6 Al respecto consultar sentencia de la Sección Tercera de la corporación de 5 de marzo de 2015, radicado: 35.629, demandante: Marco Fidel Reales Tejada, demandado: Nación, Consejo Superior de la Judicatura, y de la Corte Constitucional sentencia T-768 de 2005. 7 Código Sustantivo del Trabajo. Artículo 68 «La sola sustitución de patronos no extingue, suspende ni modifica los contratos de trabajo existentes». El artículo 698 al regular la responsabilidad de los empleadores expresamente ordena que el antiguo y el nuevo empleador responden solidariamente por las obligaciones que a la fecha de la sustitución sean exigibles a aquél y si el nuevo empleador las satisface puede repetir contra el antiguo. Además establece que el anterior empleador puede acordar con todos o con cada uno de sus trabajadores el pago definitivo de sus cesantías por todo el tiempo servido hasta el momento de la sustitución como si se tratara de retiro voluntario, sin que se entienda terminado el contrato de trabajo. Si ese acuerdo no se celebra, el antiguo empleador debe entregar al nuevo el valor total de las cesantías en la cuantía en que esta obligación fuere exigible, suponiendo que los respectivos contratos hubieren de extinguirse por retiro voluntario en la fecha de sustitución, y de aquí en adelante queda a cargo

exclusivo del nuevo empleador el pago de las cesantías que se vayan causando, «aun cuando el antiguo empleador no cumpla con la obligación que se le impone en este inciso». El nuevo empleador puede concertar con todos o cada uno de los trabajadores el pago definitivo de sus cesantías, «por todo tiempo servido hasta el momento de la sustitución, en la misma forma y con los mismos efectos de que trata el inciso 4º. del presente artículo». 8 Código Sustantivo del Trabajo. Artículo 69. «Responsabilidad de los empleadores. 1. El antiguo y el nuevo empleador responden solidariamente las obligaciones que a la fecha de la sustitución sean exigibles a aquél, pero si el nuevo empleador las satisfaciere, puede repetir contra el antiguo. 2. El nuevo empleador responde de las obligaciones que surjan con posterioridad a la sustitución. 3. En los casos de jubilación, cuyo derecho haya nacido con anterioridad a la sustitución, las pensiones mensuales que sean exigibles con posterioridad a esa sustitución deben ser cubiertas por el nuevo empleador, pero éste puede repetir contra el antiguo. 4. El antiguo empleador puede acordar con todos o con cada uno de sus trabajadores el pago definitivo de sus cesantías por todo el tiempo servido hasta el momento de la sustitución, como si se tratara de retiro voluntario, sin que se entienda terminado el contrato de trabajo. 5. Si no se celebrare el acuerdo antedicho, el antiguo empleador debe entregar al nuevo el valor total de las cesantías en la cuantía en que esta obligación fuere exigible suponiendo que los respectivos contratos hubieren de extinguirse por retiro voluntario en la fecha de sustitución, y de aquí en adelante queda a cargo exclusivo del

nuevo empleador el pago de las cesantías que se vayan causando, aun cuando el antiguo empleador no cumpla con la obligación que se le impone en este inciso. 6. El nuevo empleador puede acordar con todos o cada uno de los trabajadores el pago definitivo de sus cesantías, por todo tiempo servido hasta el momento de la sustitución, en la misma forma y con los mismos efectos de que trata el inciso 4o. del presente artículo. […]». Y el artículo 709 ordena que el antiguo y el nuevo empleador pueden acordar modificaciones de sus propias relaciones, pero los acuerdos no afectan los derechos consagrados en favor de los trabajadores en el artículo anterior. De conformidad con estas normas es posible colegir que la figura de la sustitución patronal implica la existencia de las siguientes condiciones: i) el cambio de un empleador a otro; ii) la continuidad de la empresa; y iii) la continuación de los servicios del trabajador mediante el mismo contrato de trabajo; de manera que el empleado en forma directa le puede exigir al nuevo empleador el reconocimiento y pago de sus cesantías, que debe garantizarle en forma inmediata, sabiendo que puede repetir a su favor frente al antiguo por el valor total de los pagos que efectúe al empleado10, en la medida en que no se alteran las relaciones laborales de los trabajadores, pues las mismas conservan su vigencia ante la responsabilidad solidaria entre el anterior empleador y el sustituto11. DE LO ACREDITADO EN EL PROCESO Por medio de la Resolución 3969 de 5 de octubre de 2005 el actor fue nombrado provisionalmente en el cargo de auxiliar de Higiene Oral en el centro de salud de Medio San Juan - Andagoya, del cual tomó posesión el 14 de octubre de 2005 a

través de Acta 172 (fols. 24 y 26). El jefe de la División de Talento Humano del Departamento Administrativo de Salud y Seguridad Social del Chocó, en certificación de 23 de octubre de 2012 9 Código Sustantivo del Trabajo. Artículo 70. « […] El antiguo y el nuevo empleador pueden acordar modificaciones de sus propias relaciones, pero los acuerdos no afectan los derechos consagrados en favor de los trabajadores en el artículo anterior […]». 10 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, Sección Segunda, sentencia de 24 de enero de 1990; Corte Constitucional, sentencia T-205 de 2006, magistrado ponente Jaime Araújo Rentería; Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia 11 de septiembre de 2017, radicado 0890-2015, demandante: Cleofe Visitación Ibargüen Moreno, demandado: Departamento del Chocó y el Departamento Administrativo de Salud y Seguridad Social del Chocó en Liquidación, consejero ponente: William Hernández Gómez. 11 Consejo de Estado sentencia de 24 de octubre de 2012, radicado: 2411-11, demandante: Fabio Soler Sánchez, demandado: Alcaldía Mayor de Bogotá, Secretaría de Educación, consejero ponente: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. En esta providencia se consideró: «[…] Ha sido pacifica la jurisprudencia de esta Corporación, con apoyo en la normatividad aludida, que la sustitución patronal no altera las relaciones laborales de los trabajadores consignadas en la ley, los contratos individuales, o en las convenciones o pactos

colectivos, los cuales conservan su vigencia plena haciendo responsables solidariamente ante los trabajadores a los dos patronos, anterior y sustituto y que las disposiciones más favorables, lo mismo que las convenciones y decisiones arbitrales, se aplican de preferencia (Sala de Consulta y Servicio Civil, radicación 699, Consulta del 28 de junio de 1995, Consejero Ponente. Doctor Luis Camilo Osorio Isaza)»?. señaló que el demandante laboró «a través de nombramiento indefinido en el cargo de Auxiliar de Higiene Oral en el centro de salud de Medio San JuanAndagoya, en el período comprendido entre el 14 de octubre de 2005 hasta el 31 de diciembre de 2007, con una asignación mensual de $947.182 Mcte» (fol. 23). El 26 de marzo de 2008 fue suscrita acta de sustitución patronal entre DASALUD EN LIQUIDACIÓN y la ESE Salud Chocó, con fijación del 15 de enero de 2008 como fecha efectiva e