CE-SECCION SEGUNDA-27001-23-33-000-2013-00112-01(4026-14)-2017

CESANTIAS - Sanción moratoria / SUSTITUCION PATRONAL - Requisitos y efectos / SUSTITUCION PATRONAL - No hace exigible reconocimiento de cesantías causadas hasta la fecha de la sustitución / SANCION MORATORIA - No reconocimiento. Empleado afiliado al Fondo Nacional del Ahorro De acuerdo con los artículos 67, 68 y 69 del Código Sustantivo del Trabajo considera esta Subsección que en el presente asunto se cumplen los requisitos para la configuración de la sustitución patronal en tanto que: i) ocurrió efectivamente un cambio de patrono en tanto que la ESE Salud Chocó sustituyó a Dasalud en Liquidación como entidad nominadora; ii) el objeto social de la ESE Salud Chocó es el mismo de Dasalud respecto a la prestación del servicio público de salud en el Departamento del Chocó; y iii) la demandante laboró en ambas entidades en el mismo cargo, es decir, como Bacterióloga. En igual sentido, cabe indicar que la parte demandante no demostró en el proceso que, en virtud del cambio de patrono, la ESE Salud Chocó le hubiere efectuado un nuevo nombramiento y posesión para laborar en dicha entidad o que se hubiere suscrito nuevo contrato de trabajo entre el nuevo empleador y la demandante. Dicha situación significaría que no existió la citada sustitución patronal, sino que se efectuó una nueva vinculación al servicio público, caso en el cual la parte estaría en potestad de exigir el reconocimiento y pago de sus cesantías definitivas al anterior empleador. (…) En ese orden de ideas, toda vez que en el presente asunto ocurrió efectivamente una sustitución patronal entre Dasalud y la ESE

Salud Chocó, y que la sustitución no implica el deber de reconocer y cancelar las cesantías causadas hasta la fecha en que efectivamente se lleva a cabo esta a modo de liquidación de las cesantías definitivas, para esta Corporación resulta claro que al 15 de enero de 2008 no se había hecho exigible el derecho en favor de la demandante sobre las cesantías definitivas por la terminación del vínculo laboral. Dicho lo anterior y, como se encuentra probado en el proceso que la demandante se retiró del servicio el 30 de enero de 2009, es a partir de esta fecha que la demandante estaba facultada para reclamar el pago de sus cesantías definitivas y, en caso de que las mismas no fueran canceladas dentro de los 65 días siguientes a la reclamación, se causaba la sanción moratoria regulada en la Ley 244 de 1995. Ahora bien, frente al hecho de que a la fecha no se han trasferido las cesantías correspondientes a los años 2005 y 2007 al Fondo Nacional del Ahorro, es preciso indicar que tampoco habría lugar a reconocer y ordenar el pago de la sanción moratoria regulada en la Ley 50 de 1990, por cuanto el régimen de cesantías administradas por el FNA no reguló dicha consecuencia.

FUENTE FORMAL: LEY 50 DE 1990 / LEY 432 DE 1992

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION A

Consejero ponente: WILLIAM HERNANDEZ GOMEZ

Bogotá, D.C., seis (6) de julio de dos mil diecisiete (2017).

Radicación número: 27001-23-33-000-2013-00112-01(4026-14)

Actor: ALEXANDRA MENA MENA

Demandado: DEPARTAMENTO DEL CHOCO Y DEPARTAMENTO

ADMINISTRATIVO DE SALUD Y SEGURIDAD SOCIAL DEL CHOCO EN

LIQUIDACION1

Referencia: MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL

DERECHO. LEY 1437 DE 2011.

ASUNTO La Subsección decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 4 de junio de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo de Chocó, que denegó las pretensiones de la demanda.

LA DEMANDA2

La señora Alexandra Mena Mena, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que consagra el artículo 138 del CPACA, demandó al Departamento de Chocó y el Departamento Administrativo de Salud y Seguridad Social del Chocó en Liquidación. Pretensiones.

1. Declarar la nulidad del acto administrativo presunto, originado en el silencio administrativo negativo, con ocasión del derecho de petición radicado el 18 de marzo de 2010 ante Dasalud, con el fin de que la entidad reconociera y pagara la sanción moratoria como consecuencia de la omisión en el pago de las cesantías definitivas solicitadas el 17 de noviembre de 2009, sin que las mismas se hubiesen pagado directamente a la demandante o consignadas al Fondo Nacional del Ahorro entidad a la cual se encontraba afiliada la señora

Yency Cruz Nieta Moreno. A título de restablecimiento del derecho solicitó lo siguiente: 1 En adelante Dasalud 2 Folios 1 a 12

2. Ordenar a la demandada a reconocer y pagar la sanción moratoria regulada en

la Ley 244 de 1995 por el no pago oportuno de las cesantías definitivas correspondientes a los años 2005 a 2007, desde el 8 de febrero de 2010 hasta la cancelación efectiva del auxilio.

3. Ordenar que la liquidación de las condenas debe efectuarse en sumas liquidas de moneda de curso legal en Colombia y ejecutar dichas condenas tomando como base el IPC o al por mayor.

4. Ordenar el cumplimiento de la sentencia en los términos de los artículos 189, 192, 193 y 195 del CPACA DECISIONES RELEVANTES EN LA AUDIENCIA INICIAL En el marco de la parte oral del proceso bajo la Ley 1437 de 2011, la principal función de la audiencia inicial es la de determinar el objeto del proceso y de la prueba.3

En esta etapa se revelan los extremos de la demanda o de su reforma, de la contestación o de la reconvención. Además se conciertan las principales decisiones que guiarán el juicio. Con fundamento en lo anterior, se realiza el siguiente resumen de la audiencia inicial en el presente caso, a modo de antecedentes: Excepciones previas (art. 180-6 CPACA) Bien podría decirse que esta figura, insertada en la audiencia inicial, es también una faceta del despacho saneador o del saneamiento del proceso, en la medida que busca, con la colaboración de la parte demandada, que la verificación de los hechos constitutivos de excepciones previas, o advertidos por el juez, al momento 3 Hernández Gómez William, Magistrado del Tribunal Administrativo de Caldas, actualmente Consejero de Estado, Sección Segunda. Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas. EJRLB.

de la admisión, se resuelvan en las etapas iniciales del proceso, con miras a la correcta y legal tramitación del proceso, a fin de aplazarlo, suspenderlo, mejorarlo o corregirlo.4 En el presente caso a folio 103 y CD a folio 100, se indicó lo siguiente en la etapa de excepciones previas: «[…] En el expediente no existe constancia procesal de que la parte demandada haya contestado la demanda, por lo que no se propusieron excepciones previas ni el Despacho encuentra probada la existencia de excepción previa; por lo anterior no hay lugar a pronunciamiento alguno. […]» Frente a la anterior decisión no se presentaron recursos. Fijación del litigio (art. 180-7 CPACA) La fijación del litigio es la piedra basal del juicio por audiencias; la relación entre ella y la sentencia es la de “tuerca y tornillo”, porque es guía y ajuste de esta última.5 En el sub lite a folios 103 y 104 de la audiencia inicial y en CD a folio 100 se fijó el litigio respecto los hechos relevantes y el problema jurídico, así: Hechos relevantes según la fijación del litigio «[…] PRIMERO: La señora ALEXANDRA MENA MENA, laboró al servicio del Departamento Administrativo del Chocó, en el cargo de Auxiliar de Enfermería, en el centro de salud de Cértegui, en el periodo comprendido entre el 21 de marzo de 2007 al 31 de diciembre de 2007.

SEGUNDO: Al momento de la desvinculación del cargo que venía desempeñando, no se le canceló directamente sus cesantías, ni se le

4 Ramírez Jorge Octavio, Consejero de Estado, Sección Cuarta. Módulo El juicio por audiencias en la jurisdicción de lo contencioso administrativo. EJRLB. 5 Hernández Gómez William, actualmente Consejero de Estado, Sección Segunda (2015). Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas. EJRLB. consignaron al Fondo Nacional del Ahorro, donde se encontraba afiliada la señora ALEXANDRA MENA MENA, pese haber solicitado el mencionado pago a través de reclamación administrativa de fecha 17 de noviembre de 2009.

TERCERO: Como consecuencia de la mora en el pago de las cesantías definitivas, mediante derecho de petición de fecha 18 de marzo de 2010 radicado en el Departamento Administrativo de Salud y Seguridad Social del Chocó, la señora ALEXANDRA MENA MENA, por intermedio de apoderada judicial, reitera la solicitud de pago de las cesantías definitivas y el reconocimiento y pago de la sanción moratoria, de conformidad con lo establecido en la Ley 244 de 1995, reglamentada por la Ley 1071 de 2006.

CUARTO: Según lo reglado en la Ley 50/90, artículo 99, numeral 3º, Ley 244 de 1995, reglamentada por la Ley 1071 de 2006, era obligación del Departamento de Salud y Seguridad Social del Chocó, a la terminación de la relación laboral, en este caso 8 de febrero de 2010, cancelar las cesantías junto con las demás prestaciones sociales a la demandante. Sin embargo hasta la fecha no se ha hecho.

[…] El litigio se fija en el siguiente sentido: 1.- Se debe probar el hecho 2 de la demanda, se aclara que los hechos cuarto y quinto de la demanda, son apreciaciones normativas que hace la parte demandante, razón por la cual éstos no requieren ser probados. 2.- Se debe declarar la nulidad del acto ficto o presunto, resultante del silencio administrativo negativo, con ocasión de la petición del 18 de marzo de 2010, por ser contrario a las normas en que debería fundarse y, 3.- Como consecuencia de la anterior y en calidad de restablecimiento del derecho, se debe condenar a las demandadas a reconocer y pagar a la señora ALEXANDRA MENA MENA, la sanción moratoria establecida en la Ley 244 de 1995, reglamentada por la Ley 1071 de 2006, por el no pago oportuno de sus cesantías definitivas correspondientes a los años 2005 al 2007, equivalente a un día de salario de $52.996, desde el 8 de febrero de 2010, hasta que se le cancelen las cesantías definitivas. […]» Se le concedió el uso de la palabra a las partes y manifestaron estar de acuerdo.

SENTENCIA APELADA6

El Tribunal Administrativo del Chocó, en sentencia escrita del 4 de junio de 2014, en la cual denegó las pretensiones de la demanda con fundamento en las siguientes consideraciones: En primer lugar, el a quo señaló que en caso de dictar sentencia condenatoria, esta se dirigiría en contra del Departamento del Chocó aunque el eventual restablecimiento del derecho correspondería pagarlo a Dasalud. Lo anterior, por

cuanto esta última entidad es un organismo de la administración central departamental sin personería jurídica que depende directamente del Departamento del Chocó pero con autonomía presupuestal y administrativa. Frente a la prescripción alegada por la demandada en sus alegatos de conclusión, precisó que lo pretendido por la demandante es el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el no pago de las cesantías definitivas y que estas sólo se causan cuando el servidor público se retira del servicio. El Tribunal indicó que la demandante laboró al servicio de Dasalud entre el 21 de marzo y el 31 de diciembre de 2007 y; que en virtud de la sustitución patronal entre la demandada y la ESE Salud Chocó, fue vinculada a esta última a partir del 15 de enero de 2008. Por lo anterior, consideró que, en el caso de la señora Alexandra Mena Mena, hubo un cambio de patrono mas no la terminación del vínculo laboral; razón por la cual, no puede predicarse la prescripción de un derecho inexistente. Respecto al proceso concursal de Dasalud y la improcedencia del reconocimiento y pago de intereses moratorios, el a quo sostuvo, con fundamento en providencia del 25 de junio de 1999 Consejero Ponente Dr. Daniel Manrique Guzmán (Exp. 9425), que sólo de la liquidación forzosa (aquella ordenada por la Superintendencia Nacional de Salud) se puede excluir del pago de intereses moratorios. En el asunto examinado, consideró que como el proceso de 6 Folios 207 a 220 liquidación de la entidad demandada respondió a una ejecución voluntaria (ordenada por la misma entidad), sí es procedente el pago de los intereses y la

sanción moratoria. De otra parte señaló que la demandante se vinculó a Dasalud como Bacterióloga a partir del 21 de marzo de 2007 y en la demanda se afirmó que se retiró del servicio el 31 de diciembre del mismo año, sin que la parte demandada hubiese consignado al Fondo Nacional del Ahorro sus cesantías definitivas. No obstante, indicó que a través del Convenio de Sustitución Patronal suscrito entre Dasalud y la ESE Salud Chocó, se pactó que a partir del 15 de enero de 2008 los empleados de la primera pasaron a formar parte de la segunda, por lo que no hubo rompimiento de la continuidad del servicio al no haber pasado más de 15 días hábiles de interrupción del servicio. En consecuencia, coligió que al no haber finalizado la relación laboral, no se causó el derecho a la sanción moratoria regulada en la Ley 244 de 1995. Finalmente, se pronunció frente a los intereses a las cesantías para lo cual, indicó que conforme al artículo 11 de la Ley 432 de 1998, es al Fondo Nacional del Ahorro a quien le corresponde reconocer y abonar a la cuenta individual de cesantías del afiliado los intereses a las mismas. En ese orden de ideas, denegó las pretensiones de la demanda pero ordenó a Dasalud en Liquidación adelantar las gestiones tendientes a consignar las cesantías de la señora Alexandra Mena Mena por los años 2005 a 2007 ante el Fondo Nacional del Ahorro.

RECURSO DE APELACIÓN7

La parte demandante interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia.

La inconformidad con la decisión del Tribunal Administrativo del Chocó se fundamentó en que hubo una falta de valoración probatoria, en cuanto se 7 Folios 230 a 239 demostró que para le fecha de presentación de la solicitud de conocimiento y pago de la sanción moratoria, la demandante ya se encontraba retirada del servicio, al haber laborado para ESE Chocó hasta el 1.º de marzo de 2009. Por otro lado, consideró que la figura de la sustitución patronal no opera para las entidades públicas y; que la prueba del Acta de Sustitución Patronal no fue analizada de manera íntegra por cuanto de sus cláusulas tercera y cuarta se advierte que Dasalud sí incumplió con su deber patronal. Frente a los intereses a las cesantías con base en el artículo 11 de la Ley 432 de 1998, señaló que dicha ley en su artículo 13 es clara en limitar la responsabilidad del Fondo Nacional del Ahorro en el pago de las cesantías a sus afiliados, es decir, que la misma condicionó al monto de los aportes de cesantías efectivamente consignados, razón por la cual el FNA no reconoce los intereses sobre los valores no consignados por el empleador. En consecuencia, solicitó revocar la sentencia de primera instancia y, en su lugar, acceder a la totalidad de las pretensiones de la demanda. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Parte demandante: La parte guardó silencio en esta instancia.8

Parte demandada: Las entidades demandadas no se pronunciaron.9

Concepto del Ministerio Público10: La Procuradora Segunda Delegada ante el Consejo de Estado solicitó confirmar la sentencia apelada con sustento en las

siguientes razones: Arguyó que para ser merecedor de la sanción moratoria regulada en la Ley 244 de 1995, es necesaria la finalización del vínculo laboral con el Estado y con ello el derecho a reclamar las cesantías definitivas. En ese sentido, señaló que las 8 Folio 274 9 Ídem 10 Folios 312 a 320 pruebas obrantes en el proceso evidencian que la demandante laboró para Dasalud entre el 21 de marzo de 2007 y 31 de diciembre del mismo año, y que a partir del 15 de enero pasó a trabajar con la ESE Salud Chocó en virtud de Convenio de Sustitución Patronal por la liquidación y escisión de la primera. Frente al convenio de sustitución patronal, precisó que si bien la figura es propia del derecho privado, dicha situación no puede ser definida por cuanto su adopción obedeció a orden judicial y a la Ordenanza 027 del 26 de diciembre de 2005, en las cuales se ordenó transferir al personal de los hospitales, centros y puestos de salud adscritos a Dasalud a la ESE Salud Chocó. Indicó que pese a la terminación de la relación entre Dasalud y la demandante, no constituyó la finalización de la relación laboral con el Estado, al haber continuado con las mismas condiciones laborales con la nueva empleadora. De igual modo, señaló que dicho convenio no dispuso la liquidación de las prestaciones sociales del personal que laboraba en Dasalud como consecuencia de la sustitución patronal, pues únicamente se pactaron las obligaciones y cargas laborales que debía asumir Dasalud en relación a la fecha efectiva de la sustitución.

En ese orden de ideas, concluyó que en el caso concreto no se evidenció la finalización de la relación laboral, por lo que no es posible imputar la sanción cuando la demandada no se encontraba obligada a pagar las cesantías definitivas. Frente a los argumentos del recurso de apelación, señaló que:

1. Si bien está demostrado en el proceso que la demandante laboró para Dasalud entre el 21 de marzo y el 31 de diciembre de 2007 y para la ESE Salud Chocó desde el 15 de enero de 2008 hasta el 1.º de marzo de 2009, lo pretendido es la indemnización por mora por el servicio prestado a Dasalud. Por ello, si bien la vinculación laboral finalizó el 1.º de marzo de 2009, lo solicitado en sede administrativa no se refirió a tal extremo, sino a lo sucedido en el momento en que pasó de una entidad a otra en virtud de la sustitución patronal.

2. Frente al convenio de sustitución patronal, consideró que este no era susceptible de definir su legalidad toda vez que no se evidenció que Dasalud hubiese incumplido con su contenido.

3. Respecto a los intereses a las cesantías, indicó que el a quo reconoció situaciones jurídicas que no fueron objeto de la demanda ni de reclamación administrativa, pues la misma se dirigió a obtener el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el no pago oportuno de sus cesantías definitivas causadas al 31 de diciembre de 2007. En ese sentido, refirió que el tribunal no podía pronunciarse frente a las cesantías causadas en los años 2005 a 2007, ni mucho menos frente a los intereses de las mismas. No obstante,

frente a este último punto solicitó no modificar la decisión apelada por cuanto la demandante es apelante única. CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo11, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. Problemas jurídicos Los problemas jurídicos que se debe resolver en esta sentencia se resumen en las siguientes preguntas: 1. ¿En virtud de la sustitución patronal de Dasalud a la ESE Salud Chocó de los empleados de los distintos centros hospitalarios y de salud del Departamento del Chocó, entre los cuales se encuentra la demandante, estaba facultada por la Ley para reclamar el reconocimiento y pago de sus cesantías definitivas por 11 El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia. la finalización del vínculo laboral que tuvo esta con Dasalud hasta el 31 de diciembre de 2007? En caso afirmativo, 2. ¿La señora Alexandra Mena Mena tiene derecho al reconocimiento de la sanción moratoria por el no pago oportuno de sus cesantías definitivas causadas en el año 2007? Primer problema jurídico. ¿En virtud de la sustitución patronal de Dasalud a la ESE Salud Chocó de los

empleados de los distintos centros hospitalarios y de salud del Departamento del Chocó, entre los cuales se encuentra la demandante, estaba facultada por la ley para reclamar el reconocimiento y pago de sus cesantías definitivas por la finalización del vínculo laboral que tuvo con Dasalud hasta el 31 de diciembre de 2007? La Subsección sostendrá la siguiente tesis: Al no demostrarse el rompimiento del vínculo laboral en virtud del cambio de empleador, al momento de la sustitución no se causó el derecho a las cesantías definitivas, como procede a explicarse. Sustitución patronal - efectos El artículo 67 del Código Sustantivo del Trabajo define la sustitución patronal como «todo cambio de un empleador por otro, por cualquier causa, siempre que subsista la identidad del establecimiento, es decir, en cuanto éste no sufra variaciones esenciales en el giro de sus actividades o negocios». Por su parte, el artículo 68 del mismo estatuto regula que la sola sustitución no extingue, suspende ni modifica los contratos de trabajo existentes. Y el artículo 59 del CST regula la responsabilidad de los empleadores de la siguiente forma: «Articulo 69. Responsabilidad de los empleadores.

1. El antiguo y el nuevo empleador responden solidariamente las obligaciones que a la fecha de la sustitución sean exigibles a aquél, pero si el nuevo empleador las satisfaciere, puede repetir contra el antiguo.

2. El nuevo empleador responde de las obligaciones que surjan con posterioridad a la sustitución.

3. En los casos de jubilación, cuyo derecho haya nacido con anterioridad a la sustitución, las pensiones mensuales que sean exigibles con posterioridad a esa sustitución deben ser cubiertas por el nuevo empleador,

pero éste puede repetir contra el antiguo.

4. El antiguo empleador puede acordar con todos o con cada uno de sus trabajadores el pago definitivo de sus cesantías por todo el tiempo servido hasta el momento de la sustitución, como si se tratara de retiro voluntario, sin que se entienda terminado el contrato de trabajo.

5. Si no se celebrare el acuerdo antedicho, el antiguo empleador debe entregar al nuevo el valor total de las cesantías en la cuantía en que esta obligación fuere exigible suponiendo que los respectivos contratos hubieren de extinguirse por retiro voluntario en la fecha de sustitución, y de aquí en adelante queda a cargo exclusivo del nuevo empleador el pago de las cesantías que se vayan causando, aun cuando el antiguo empleador no cumpla con la obligación que se le impone en este inciso.

6. El nuevo empleador puede acordar con todos o cada uno de los trabajadores el pago definitivo de sus cesantías, por todo tiempo servido hasta el momento de la sustitución, en la misma forma y con los mismos efectos de que trata el inciso 4o. del presente artículo.» Si bien la figura de la sustitución patronal ha sido eminentemente del derecho privado, dicho fenómeno no es exclusivo de las entidades particulares. Frente a dicha situación, esta Corporación ha sostenido lo siguiente: «[…] Ha sido pacifica la jurisprudencia de esta Corporación, con apoyo en la normatividad aludida, que la sustitución patronal no altera las relaciones laborales de los trabajadores consignadas en la ley, los contratos individuales, o en las convenciones o pactos colectivos, los cuales conservan su vigencia plena haciendo responsables solidariamente ante los

trabajadores a los dos patronos, anterior y sustituto y que las disposiciones más favorables, lo mismo que las convenciones y decisiones arbitrales, se aplican de preferencia (Sala de Consulta y Servicio Civil, radicación 699, Consulta del 28 de junio de 1995, Consejero Ponente. Doctor Luis Camilo Osorio Isaza). La sustitución de patronos, representa entonces el cambio de un empleador por otro, en atención a distintas causas, sin que ello implique el cese en el giro ordinario de sus negocios, y sin que terminen las relaciones de trabajo vigentes. Se ha enfatizado, además, que la simple sustitución patronal no suspende, ni modifica, ni extingue los contratos de trabajo vigentes, por lo que estos prosiguen, se conservan o mantienen en intactas condiciones con el nuevo empleador, máxime si se tiene en cuenta que dentro de este fenómeno laboral no son parte los trabajadores y, por ende, no pueden verse afectados sus derechos. “Toda sustitución patronal supone identidad de empresa” (Corte Suprema de Justicia, Casación Laboral, sentencia del 5 de marzo de 1981). […]»12 En ese sentido, para que opere la figura de la sustitución patronal deben reunirse tres condiciones a saber: i) el cambio de un patrono a otro; ii) la continuidad de la empresa; y iii) la continuidad de los servicios del trabajador mediante el mismo contrato de trabajo. En el caso concreto, se observa que entre Dasalud en Liquidación y la Empresa Social del Estado Salud Chocó se suscribió Acta de Sustitución Patronal el 26 de 12 Ver sentencia del 24 de octubre de 2012 con ponencia del Consejero Ponente: Dr. Gustavo Eduardo Gómez

Aranguren. Radicación 25000232500020060820301 (2411-11). Fabio Soler Sánchez contra la Alcaldía Mayor de Bogotá – Secretaría de Educación. marzo de 2008 con efectos desde el 15 de enero de la misma anualidad, por medio de la cual los empleados públicos y trabajadores oficiales de la primera pasaron a formar parte de la ESE mencionada.13 Se resalta que la demandante quedó incluida en la mencionada acta de sustitución patronal como se observa a folio 195: «[…] CLAÚSULA PRIMERA. SUSTITUCION PATRONAL. DASALUD CHOCO y la E.S.E. SALUD CHOCO acuerdan y reconocen que, a partir de la fecha efectiva opera entre las partes la sustitución patronal de todas las obligaciones laborales, legales y extralegales, de conformidad con las normas laborales, respecto de los siguientes empleados públicos y trabajadores oficiales: […]

CENTRO DE SALUD CERTEGUI

N.° CEDULA APELLIDOS Y CARGO ASIGNACIÓN

NOMBRES BÁSICA 4 35896524 ALEXANDRA MENA BACTERIÓLOGA 1.589.905

MENA […]» De acuerdo con las normas transcritas, considera esta Subsección que en el presente asunto se cumplen los requisitos para la configuración de la sustitución patronal en tanto que: i) ocurrió efectivamente un cambio de patrono en tanto que la ESE Salud Chocó sustituyó a Dasalud en Liquidación como entidad nominadora; ii) el objeto social de la ESE Salud Chocó es el mismo de Dasalud respecto a la prestación del servicio público de salud en el Departamento del

Chocó; y iii) la señora Alexandra Mena Mena laboró en ambas entidades en el mismo cargo, es decir, como Bacterióloga. En igual sentido, cabe indicar que la parte demandante no demostró en el proceso que, en virtud del cambio de patrono, la ESE Salud Chocó le hubiere efectuado un nuevo nombramiento y posesión para laborar en dicha entidad o que se hubiere suscrito nuevo contrato de trabajo entre el nuevo empleador y la señora Alexandra 13 Ver folios 178 a 200 Mena Mena. Dicha situación significaría que no existió la citada sustitución patronal, sino que se efectuó una nueva vinculación al servicio público, caso en el cual la parte estaría en potestad de exigir el reconocimiento y pago de sus cesantías definitivas al anterior empleador. Ahora bien, pese a que las cláusulas 3.ª y 4.ª del Acta de Sustitución Patronal suscrita entre Dasalud y la ESE Salud Chocó estipularon que era obligación de la primera entidad cancelar las cesantías definitivas y demás prestaciones salariales y sociales causadas hasta el 15 de enero de 2008 como anterior empleador de la señora Alexandra Mena Mena, en virtud del numeral 4 del artículo 69 del CST, es preciso indicar que esa regla jurídica consagra una facultad al antiguo empleador para poder acordar o convenir con todos o cada uno de sus trabajadores el pago definitivo de sus cesantías como si se tratara de una finalización del vínculo contractual o legal y reglamentario, sin que se entienda terminado el mismo. al respecto:

ARTICULO 69. RESPONSABILIDAD DE LOS EMPLEADORES.

[…]

4. El antiguo empleador puede acordar con todos o con cada uno de sus trabajadores el pago definitivo de sus cesantías por todo el tiempo servido hasta el momento de la sustitución, como si se tratara de retiro voluntario, sin que se entienda terminado el contrato de trabajo.

5. Si no se celebrare el acuerdo antedicho, el antiguo {empleador} debe entregar al nuevo el valor total de las cesantías en la cuantía en que esta obligación fuere exigible suponiendo que los respectivos contratos hubieren de extinguirse por retiro voluntario en la fecha de sustitución, y de aquí en adelante queda a cargo exclusivo del nuevo {empleador} el pago de las cesantías que se vayan causando, aun cuando el antiguo {empleador} no cumpla con la obligación que se le impone en este inciso. […]» Quiere decir que la regla citada no constituye un imperativo que deba ser acatado por el antiguo empleador. Situación prevista por el legislador quien en el numeral siguiente (5.º) reguló que en caso de no celebrarse dicho acuerdo, el antiguo empleador debe entregar al nuevo, el valor total de las cesantías causadas a la fecha en que se realice efectivamente la sustitución patronal.

En ese orden de ideas, toda vez que en el presente asunto ocurrió efectivamente una sustitución patronal entre Dasalud y la ESE Salud Chocó, y que la sustitución no implica el deber de reconocer y cancelar las cesantías causadas hasta la fecha en que efectivamente se lleva a cabo esta a modo de liquidación de las cesantías definitivas, para esta Corporación resulta claro que al 15 de enero de 2008 no se había hecho exigible el derecho en favor de la señora Alexandra Mena Mena

sobre las cesantías definitivas por la terminación del vínculo laboral. Dicho lo anterior y, como se encuentra probado en el proceso que la demandante se retiró del servicio el 30 de enero de 200914, es a partir de esta fecha que la señora Alexandra Mena Mena estaba facultada para reclamar el pago de sus cesantías definitivas y, en caso de que las mismas no fueran canceladas dentro de los 65 días siguientes a la reclamación, se causaba la sanción moratoria regulada en la Ley 244 de 1995. Ahora bien, frente a