CE-SECCION SEGUNDA-27001-23-33-000-2013-00116-01(3839-14)-2018

SUSTITUCIÓN PATRONAL – No da lugar a la terminación de la relación laboral / CESANTÍAS DEFINITIVAS – Causación / SANCIÓN MORATORIA POR PAGO TARDÍO DE LAS CESANTÍAS DEFINITIVAS –Improcedencia Para la Sala es claro que aunque la relación laboral de la actora directamente con el Departamento Administrativo de Salud y Seguridad Social del Chocó fue del 5 de febrero al 31 de diciembre de 2007, lo cierto es que con ocasión de la sustitución patronal, acreditada con el acta referida anteriormente, no está probada la terminación de la relación laboral, requisito que habilita el reconocimiento de las cesantías definitivas. Al respecto, se advierte que mientras esté vigente la relación laboral la obligación para la entidad empleadora consiste en consignar las cesantías de los trabajadores y una vez aquélla finaliza, procede el pago de las cesantías definitivas. Ahora bien, en el sub lite la demandante adujo que su relación laboral con el Departamento Administrativo de Salud y Seguridad Social del Chocó culminó el 31 de diciembre de 2007, y que a pesar de reclamar sus cesantías definitivas éstas no fueron canceladas, lo cual le daba derecho al pago de la sanción moratoria regulada en la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006. Empero, la Sala que observa la relación laboral de la demandante sufrió una sustitución patronal, que no equivale a una causal de retiro del servicio, por ello, la entidad demandada no debía pagarle sus cesantías definitivas, y por sustracción de materia tampoco se ha generado la sanción moratoria por el incumplimiento en el pago de aquéllas.

FUETNE FORMAL : LEY 244 DE 1995 / LEY 1071 DE 2006 / Ley 432 de 1998

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS

Bogotá, D. C., veintidós (22) de octubre de dos mil dieciocho (2018).

Radicación número: 27001-23-33-000-2013-00116-01(3839-14)

Actor: DAYNER PEREA POTES

Demandado: DEPARTAMENTO DEL CHOCÓ – DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE SALUD Y SEGURIDAD SOCIAL –DASALUD Medio de control : Nulidad y restablecimiento del derechoLey 1437 de 2011

Tema : Sanción moratoria cesantías definitivas La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la actora contra la sentencia del 4 de junio de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo del Chocó, que negó las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. La demanda 1.1 Pretensiones La señora Dayner Perea Potes, mediante apoderado judicial, acudió a la jurisdicción en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, para solicitar la nulidad del acto administrativo ficto o presunto que se configuró por el silencio del Departamento Administrativo de Salud y Seguridad Social del Chocó frente a la petición del 18 de marzo de 2010.

A título de restablecimiento del derecho la parte actora pidió que se ordene a

las entidades accionadas reconocerle y pagarle la sanción moratoria establecida en la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006, en razón del incumplimiento en el pago de las cesantías definitivas de los años 2005, 2006 y 2007, consistente en un día de salario por cada día de mora, desde el 8 de febrero de 2010 hasta cuando se paguen efectivamente. Igualmente, la demandante solicitó que la liquidación de la condena se actualice con el índice de precios al consumidor, y que la sentencia se cumpla en los términos de los artículos 189, 192, 193 y 195 del CPACA1. Los hechos en que se fundamentan las pretensiones son los siguientes: La señora Dayner Perea Potes laboró para el Departamento Administrativo de Salud y Seguridad Social del Chocó, en el cargo de bacterióloga del Centro de Salud de Pizarro, del 2 de febrero al 31 de diciembre de 2007. 1 Folios 4-14 y 55-57 Indicó que el 29 de mayo de 2009 solicitó el pago de las cesantías definitivas, pero las entidades accionadas no cancelaron, por ello, el 18 de marzo de 2010, reclamó el reconocimiento de la sanción moratoria regulada en la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006. 1.2 Normas violadas y concepto de violación En la demanda se citan como vulnerados los artículos 53 de la Constitución Política; 1 del Decreto 2712 de 1999; 1 (literal a), 2 (literales a y b), 3, 28 y 37 del

Decreto 3118 de 1968; 99 (numeral 3) de la Ley 50 de 1990; 83, 138, 189, 192, 193 y 195 de la Ley 1437 de 2012; y 302, 303 y 307 de la Ley 1564 de 2012. Igualmente, indicó que el acto administrativo demandado desconoce las Leyes 1071 de 2006 y 244 de 1995. El concepto de la violación se desarrolló así: La parte demandante sostuvo que han transcurrido más de cuatro años desde que presentó la reclamación administrativa del 18 de marzo de 2010 para obtener el reconocimiento de la sanción moratoria por el incumplimiento en el pago de las cesantía definitivas, sin embargo, no ha recibido respuesta alguna. Indicó que el acto ficto demandado es nulo porque tiene derecho al pago de la sanción moratoria regulada en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, toda vez que su relación laboral terminó y sus cesantías definitivas no fueron transferidas oportunamente al Fondo Nacional del Ahorro. Aseveró que solicitó el pago de sus cesantías definitivas el 29 de mayo de 2009, sin obtener respuesta en el término legal, por lo tanto, el término de exigibilidad de la sanción moratoria ya empezó a correr, como lo señala la sentencia del Consejo de Estado del 27 de marzo de 2007, proceso 2000-02513-00 Afirmó que las entidades demandadas desconocen el artículo 53 de la Carta Política, toda vez que incumplieron el término previsto en la Ley 244 de 1995 para pagarle las cesantías definitivas.

Expuso que la Corte Constitucional en la sentencia T-418 de 1996 consideró que las reformas en el sistema jurídico en materia laboral no pueden llevar consigo la pérdida del derecho al pago puntual y reajuste periódico de sus salarios, pensiones y prestaciones sociales, ni al derecho a reclamar el pago de intereses moratorios, cuando el empleador incumple la satisfacción de las cesantías.

3. Contestación de la demanda 3.1 El Departamento Administrativo de Salud y Seguridad Social del Chocó se opuso a las pretensiones de la demanda2.

Precisó que el Decreto Departamental 099 del 3 de mayo de 2013 ordenó la supresión y liquidación del Departamento Administrativo de Salud y Seguridad Social del Chocó, y designó como liquidador a la firma Negret Abogados y Consultores SAS. Advirtió que en la historia laboral de la actora “no reposa ninguna reclamación administrativa que solicite el reconocimiento de las cesantías y de la sanción moratoria correspondiente y segundo, [que] las cesantías definitivas no corresponden a los años 2005-2007, [pues] la mencionada [señora] laboró para la Entidad en el periodo comprendido entre el 5 de febrero hasta el 31 de diciembre de 2007”. Sin embargo, señaló que de tenerse en cuenta la petición del 18 de marzo de 2010, que configura presuntamente el acto ficto demandado, lo cierto es que operó el fenómeno de la prescripción, porque “si la desvinculación del trabajador (sic) se dio el 31 de diciembre de 2007, él mismo tenía hasta el 31 de diciembre de

2010 para ejercer las acciones correspondientes para efectivizar su derecho, con este fin el accionante dirige solicitud de reconocimiento y pago de cesantías definitivas a la entidad el día 29 de mayo de 2009, hecho que en virtud de la ley interrumpe el término de prescripción, el cual se inicia contar nuevamente”. 2 Folios 202-207 Estimó que la sanción moratoria es un derecho accesorio, por lo tanto, al prescribir las cesantías, aquélla corre la misma suerte. 3.2 El Departamento del Chocó se opuso a las pretensiones de la demanda, toda vez que la actora no estaba vinculada laboralmente con el ente territorial3. Destacó que la Gobernación no debe pagar las deudas de DASALUD, ya que esta entidad que goza de autonomía administrativa y presupuestal. Resaltó que el Departamento tampoco tiene responsabilidad solidaria respecto de las obligaciones de DASALUD, por ello, solicitó que se declare la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva. Precisó que debido a la falta de personería jurídica de DASALUD no tiene la capacidad comparecer solo al proceso, lo cual obliga la Departamento a acompañarlo jurídicamente, sin que ello implique que exista solidaridad frente a las obligaciones incumplidas por aquél.

4. La sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo del Chocó, mediante sentencia del 4 de junio de 2014,

(i) denegó las súplicas de la demanda y (ii) ordenó a “DASALUD en liquidación, para que adelante las gestiones administrativas, presupuestales y financieras tendientes a la consignación al Fondo Nacional del Ahorro el componente de

cesantías que le corresponde a la señora DAYNER PEREA POTES por el año 2007”4. 3 Folios 234-237 4 Folios 409-426 Relató que según la demanda, la actora se retiró del servicio y la entidad accionada no expidió el acto administrativo de reconocimiento de las prestaciones sociales adeudadas, por lo que, el 18 de marzo de 2010 solicitó el pago de la sanción moratoria. Explicó que se configuró un acto ficto negativo, porque la interesada radicó una petición el 18 de marzo de 2010, pero no obtuvo respuesta. Expresó que las cesantías se liquidan anualmente pero son exigibles cuando termina la relación laboral, entonces la entidad debe liquidar las cesantías y consignarlas en la cuenta individual del trabajador en el Fondo correspondiente. Aclaró que en el proceso consta el acta de sustitución patronal firmada por Departamento Administrativo de Salud y Seguridad Social del Chocó y la Empresa Social del Estado Salud Chocó, en la cual se estableció que a partir del 15 de enero de 2008, los centros de salud administrados por DASALUD pasarían a ser operados por la ESE SALUD CHOCÓ, y que la señora Dayner Perea Potes pasó a laborar con la citada ESE. Por consiguiente, advirtió que los empleados de DASALUD continuaron su relación laboral sin solución de continuidad, pues ésta se rompe solo si pasan más de 15 días hábiles, como se infiere de lo dispuesto en los artículos 45 y 60 del Decreto 1042 de 1978 y 10 del Decreto 1045 de 1978. Concluyó entonces que acorde con la pruebas aportadas al proceso, la

demandante se encuentra vinculada laboralmente a la administración, en virtud de la sustitución patronal, por lo tanto, sus cesantías definitivas no son exigibles y tampoco la sanción moratoria establecida en la Ley 244 de 1995. No obstante lo anterior, conminó al Gerente Liquidador del Departamento Administrativo de Salud del Chocó para que en cumplimiento de la Ley 432 de 1998, trasfiriera al Fondo Nacional del Ahorro los valores correspondientes a las cesantías parciales de la demandante, por los años en que no lo hubiere hecho. Por otra parte, dispuso que corregía su postura puesto que “de conformidad con el artículo 11 de la Ley 432 de 1998, es a dicho Fondo [Nacional del Ahorro] que le corresponde reconocer y abonar a la cuenta individual de cesantías de cada afiliado los intereses de las mismas”.

5. El recurso de apelación La actora solicita que se revoque la sentencia de primera instancia5.

Indicó que la figura de la sustitución patronal no opera para las entidades públicas y que el A quo pasó por alto que DASALUD incumplió con el deber que tenía en la cláusulas tercera y cuarta del acta de sustitución patronal, consistente en consignar al Fondo Nacional del Ahorro las cesantías de los años 2006 y 2007. Precisó que para el A quo los intereses de las cesantías deben ser pagados por el Fondo Nacional del Ahorro, lo cual en criterio del recurrente “es un error”, porque el Fondo solo administra los recursos girados por las entidades públicas por concepto de cesantías. Aunado a lo anterior, aseveró que no hay congruencia entre la orden impuesta en

la sentencia apelada y los supuestos fácticos del plenario, puesto que se condenó al Fondo Nacional del Ahorro a pagar unos intereses, sin embargo, esta entidad nunca fue parte del proceso y no pudo ejercer su derecho a la defensa. Solicitó que de oficio se decrete una prueba documental “en la que se solicite a la Empresa Social del Estado ESE-CHOCO, constancia de trabajo en la que se indique la fecha de terminación de la relación laboral con dicha entidad y si ellos (sic) cumplieron con su deber del pago de las cesantías correspondientes a la fecha laborada en la misma”.

6. Alegatos de conclusión 5 Folios 436-444

Las partes no presentaron alegatos de conclusión.

II. CONSIDERACIONES

1. Competencia La Subsección es competente para conocer en segunda instancia de este proceso de conformidad con lo establecido en el artículo 150 del CPACA.

2. Cuestión previa La parte actora en el recurso de apelación, invocando la facultad oficiosa del juez de decretar pruebas, pide que se solicite a la Empresa Social del Estado Salud Chocó que expida una constancia laboral, donde se indique la fecha de terminación de la relación laboral y si se cancelaron las cesantías.

Al respecto la Sala destaca que el inciso segundo del artículo 213 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo indica, al regular las pruebas de oficio, que antes de dictar sentencia el Juez puede disponer que se practiquen las pruebas necesarias para esclarecer puntos oscuros o difusos de la contienda. Esta Corporación no considera necesario decretar la prueba a que se refiere la

parte actora, toda vez que en el expediente obran la certificación laboral del 14 de noviembre de 2012, expedida por el Jefe de División de Talento Humano de DASALUD, en la cual se informó que la actora laboró en el cargo de bacterióloga en el Centro de Salud de Pizarro, del 2 de febrero al 31 de diciembre de 2007; y, el acuerdo de sustitución patronal del 26 de marzo de 2008, según el cual operó entre DASALUD y la Empresa Social del Estado Salud Chocó “la sustitución patronal de todas las obligaciones laborales, legales y extralegales” de los empleados, entre ellos, la actora. Documentos a partir de cuyo análisis en conjunto se establece que la relación laboral de la actora no culminó el 31 de diciembre de 2007, sino que perduró sin solución de continuidad con la Empresa Social del Estado Salud Chocó. Por estos motivos, la prueba referida por la actora, no es útil, puesto que no es necesaria para formar el convencimiento del juez en el sub judice, ya que el objeto del litigio es el pago de la sanción moratoria presuntamente causadas por el incumplimiento en la cancelación de las cesantías causadas durante la relación laboral.

3. Problema jurídico Corresponde a la Sala establecer si en los términos del recurso de apelación presentado por la actora, procede revocar la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda.

Para el efecto, se determinará si la accionante tiene derecho al pago de la sanción moratoria regulada en la Ley 244 de 1995, que modificó la Ley 1071 de 2006,

teniendo en cuenta que su vínculo laboral con DASALUD CHOCÓ, en virtud de la sustitución patronal, continuó con la Empresa Social del Estado Salud Chocó. Con el fin de abordar el problema jurídico se tratarán los siguientes aspectos 3.1) Marco legal de la sanción moratoria causada por el retardo en el pago de las cesantías definitivas; 3.2) Del Fondo Nacional del Ahorro: 3.3) Hechos Probados y 3.4) Caso Concreto. 3.1 Marco legal de la sanción moratoria causada por el retardo en el pago de las cesantías definitivas Ley 244 del 29 de diciembre de 1995 “por medio de la cual se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones” señalaba el procedimiento para la liquidación y pago de las cesantías definitivas de todos los servidores públicos, y en el parágrafo del artículo 2 regula la sanción moratoria causada por el incumplimiento del entidad pública empleadora consistente en un día de salario por cada día de retardo hasta el pago efectivo de las mismas, así: “Parágrafo.- En caso de mora en el pago de las cesantías de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo. Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa

imputable a éste”. La referida Ley 244 de 1995 fue adicionada y modificada por la Ley 1071 del 31 de julio de 2006, indicando que su objeto es “reglamentar el reconocimiento de cesantías definitivas o parciales a los trabajadores y servidores del Estado, así como su oportuna cancelación” (art. 1), igualmente estipuló el término para la expedición de la resolución que reconoce las cesantías y la procedencia de la sanción moratoria, en los artículos 4 y 5 que indican: “Artículo 4°. Términos. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley. Parágrafo. En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta deberá informársele al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente los documentos y/o requisitos pendientes. Una vez aportados los documentos y/o requisitos pendientes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo. Artículo 5°. Mora en el pago. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las

cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro. Parágrafo. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo. Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este”. 3.2 Del Fondo Nacional del Ahorro El Fondo Nacional del Ahorro fue creado como establecimiento público mediante el Decreto Ley 3118 de 1968, y por disposición de la Ley 432 de 1998 se transformó en Empresa Industrial y Comercial del Estado de carácter financiero del orden nacional, organizada como establecimiento de crédito de naturaleza especial, con personería jurídica, autonomía administrativa y capital independiente. La Ley 432 de 1998 reorganizó el Fondo Nacional del Ahorro y estableció en el artículo 5 que los empleados del nivel territorial también podían afiliarse, este artículo fue reglamentado por el Decreto 1582 de 19986 que señaló: “Artículo 1º.- El Régimen de liquidación y pago de las cesantías de los servidores públicos del nivel territorial y vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se afilien a los fondos privados de cesantías, será el previsto en los artículos 99, 102, 104 y demás normas

concordantes de la Ley 50 de 1990; y el de los servidores públicos del mismo nivel que se afilien al Fondo Nacional de Ahorro será el establecido en el artículo 5 y demás normas pertinentes de la Ley 432 de 1998. Parágrafo.- Cuando los servidores públicos del nivel territorial con régimen de retroactividad se afilien al Fondo Nacional de Ahorro, los aportes al mismo se realizarán por la respectiva entidad en la forma prevista en el artículo 6 de la Ley 432 de 1998”. (Texto resaltado por la Sala). 6 “Por el cual se reglamenta parcialmente los artículos 13 de la Ley 344 de 1996 y 5 de la Ley 432 de 1998, en relación con los servidores públicos del nivel territorial y se adoptan otras disposiciones en esta materia”. El artículo 6 de la Ley 432 de 1998 disponía que “las entidades públicas empleadoras deberán transferir al Fondo Nacional de Ahorro una doceava parte de los factores de salarios que sean base para liquidar las cesantías, devengados en el mes inmediatamente anterior para los servidores públicos afiliados”, y que “[e]l incumplimiento de la obligación aquí establecida dará derecho al Fondo para cobrar a su favor intereses moratorios mensuales, equivalentes al doble interés bancario corriente certificado por la Superintendencia Bancaria, sobre las sumas respectivas para todo el tiempo de la mora”. Esta norma fue modificada por el artículo 193 del Decreto 019 de 2012, así: “ARTICULO 193. TRANSFERENCIA DE CESANTIAS. El artículo 6 de Ley 432 de 1998, quedará así: "Artículo 6. Transferencia de cesantías. Durante el transcurso del

mes de febrero las entidades empleadoras deberán transferir al Fondo Nacional del Ahorro el valor liquidado por concepto de cesantías, teniéndose en cuenta los dos últimos números de NIT para fijar fechas de pago. Mensualmente, las entidades públicas empleadoras enviarán al Fondo Nacional de Ahorro una certificación que contenga el valor total de los factores salariales que constituyan base para liquidar cesantías, devengados en el mes inmediatamente anterior. Los funcionarios competentes de las entidades públicas empleadoras, que sin justa causa no hagan oportunamente las consignaciones de los aportes mensuales o el envío de los reportes anuales de cesantías debidamente diligenciados, incurrirán en las faltas disciplinarias de conformidad con el régimen disciplinario vigente. En todas las entidades públicas será obligatorio incluir en sus presupuestos las partidas necesarias para atender las cesantías de la respectiva vigencia, como requisito indispensable para su presentación, trámite y aprobación por parte de la autoridad correspondiente. Parágrafo. Las fechas estipuladas en este artículo para el cumplimiento de la obligación de transferencia no serán aplicables a las entidades públicas empleadoras del orden departamental y municipal, el régimen establecido en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, en lo relacionado con las fechas de transferencia de cesantías, y demás normas que la reglamenten, modifiquen o sustituyan”. La Sección Segunda, Subsección A de esta Corporación en la sentencia del 1 de febrero de 2018, en un caso de similares condiciones fácticas al sub lite, consideró

que DASALUD en Liquidación, ante el incumplimiento en el pago de las cesantías parciales de su ex servidor, es responsable por el pago de la sanción moratoria regulada en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, puesto que el Fondo Nacional del Ahorro solo tiene la obligación de entregar al momento de retiro del servicio las sumas depositadas por el empleador en la cuenta individual. En efecto, se lee en la citada providencia: “En relación con el pago de las cesantías definitivas y la correspondiente sanción moratoria, según lo probado en el proceso, es evidente que la demandante se retiró definitivamente del servicio, motivo por el cual, de conformidad con la normativa analizada, le asiste el derecho al reconocimiento y pago de las cesantías definitivas por cuenta de su empleador, que no es otro que DASALUD EN LIQUIDACIÓN, quien al incumplir con la obligación de pago de este auxilio dentro del término legal, tal como está fehacientemente comprobado, tiene que acatar el deber de reconocerle la sanción moratoria que le corresponde. A su vez, al Fondo Nacional del Ahorro solo le asiste el deber de entregarle a la exempleada las sumas correspondientes a las cesantías definitivas con ocasión de su evidente retiro, una vez que hayan sido depositadas por su empleador DASALUD EN LIQUIDACIÓN en su cuenta individual (…)”7. 3.3 Hechos relevantes probados Vínculo laboral y sustitución patronal Copia de la Resolución 0237 del 2 de febrero de 2007, firmada por el Director General de DASALUD CHOCÓ, que nombró a la actora en el cargo de

bacterióloga8. Copia del acta de posesión del 5 de febrero de 2007 en el referido cargo9. Mediante certificado laboral del 8 de noviembre de 2012, el Jefe de División de Talento Humano del Departamento Administrativo de Salud y Seguridad Social del Chocó, indicó que la señora Dayner Perea Potes laboró para esa entidad, en el cargo de bacterióloga, en el Centro de Salud de Pizarro, del 5 de febrero al 31 de diciembre de 200710. 7 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, M.P. Gabriel Valbuena Hernández, proceso con radicado 27001-2333-000-2013-00107-01 (1784-14) 8 Folio 40 9 Folio 81 10 Folio 39 Igualmente, obra en el proceso copia del Acta de Sustitución Patronal firmada entre el Departamento Administrativo de Salud y Seguridad Social del Chocó y la Empresa Social del Estado Salud Chocó, en la que se indicó que la sustitución patronal de la actora, entre otros, fue efectiva desde el 15 de enero de 200811. Reclamaciones en sede administrativa Petición de la apoderada de la demandante con fecha de radicación del 18 de marzo de 2010, dirigida al Agente Interventor de DASALUD CHOCÓ, para que la afiliara al Fondo Nacional del Ahorro o le pagara las cesantías definitivas, la sanción moratoria y los intereses de cesantías al año 200712. Resolución de reconocimiento de cesantías No consta en el expediente acto administrativo de reconocimiento de cesantías definitivas. Acto administrativo demandado

Ante la falta de respuesta del Agente Interventor del Departamento Administrativo de Salud y Seguridad Social del Chocó frente la petición del 18 de marzo de 2010, se configuró el acto ficto negativo demandado en el proceso. 3.4 Solución al caso concreto En la demanda se solicita la nulidad del acto administrativo ficto negativo que se configuró por el silencio de la administración frente a la reclamación del 18 de marzo de 2010, donde la actora pidió el reconocimiento de la sanción moratoria 11 Folios 292-313 12 Folios 15-18 causada por el incumplimiento en el pago de sus cesantías definitivas, conforme lo previsto en la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006, como consecuencia de la terminación de su relación laboral con DASALUD el 31 de diciembre de 2007. El Tribunal Administrativo del Chocó negó las pretensiones de la demanda, puesto que la accionante continuó laborando con la Empresa Social del Estado Salud Chocó, en virtud de la figura de la sustitución patronal, por ello, al no perderse la continuidad en la prestación del servicio, no son exigibles las cesantías definitivas ni la sanción moratoria de las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006. La parte actora solicita que se revoque la sentencia de primera instancia, porque presuntamente el A quo pasó por alto que DASALUD incumplió su obligación de consignar al Fondo Nacional del Ahorro las cesantías de los años 2006 y 2007. Sin embargo, la Sala destaca que acorde con lo probado la demandante solo laboró en el año 2007, de modo que no hay acreencias pendientes por el año

2006. Igualmente, se advierte que el recurso de apelación varía el objeto del proceso, pues pasa de reclamar la sanción moratoria presuntamente causada por el incumplimiento en el pago de las cesantías definitivas, a pedir que DASALUD consigne sus cesantías en el Fondo Nacional del Ahorro. Sobre este aspecto, se vislumbra en primer lugar, que la demandante está modificando el objeto de la litis, actuación que no es posible en este estado del proceso, ya que conlleva a la violación del derecho a la defensa de las entidades accionadas y se desconocería el principio de congruencia entre la demanda y la decisión del fallador. En efecto, el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo señala en el artículo 187 que en la sentencia el juez se pronunciará sobre la demanda, la contestación y las pruebas. En el mismo sentido, el Código General del Proceso en el artículo 281 establece que “la sentencia deberá estar en consonancia con los hechos y las pretensiones aducidos en la demanda y en las demás oportunidades que este Código contempla y con las excepciones que aparezcan probadas y hubieren sido alegadas si así lo exige la ley”. Sin embargo, la Sala subraya que el Tribunal Administrativo del Chocó si bien negó las pretensiones de la demanda, a renglón seguido ordenó a DASALUD en liquidación que adelantara las gestiones para consignar en el Fondo Nacional del Ahorro los cesantías de la actora del año 2007. Por ello, en aras de garantizar el principio de la justicia material y en aplicación del principio de la reformatio in pejus

se confirmará lo decidido por el Tribunal Administrativo del Chocó en la sentencia de primera instancia respecto de la consignación de las cesantías del año 2007 de la actora. Precisado lo anterior, en cuanto a la sanción moratoria de la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006, se señala que en el proceso está probado que la señora Dayner Perea Potes laboró para el Departamento Administrativo de Salud y Seguridad Social del Chocó del 5 de febrero al 31 de diciembre de 2007, y que según el Acta, visible a folios 292 a 313 del expediente, operó una sustitución patronal entre dicho departamento y la Empresa Social del Estado Salud Chocó, efectiva desde el 15 de enero de 2008, respecto de todas las obligaciones laborales, legales y extralegales, de los trabajadores oficiales y empleados públicos allí referenciados, entre ellos, la actora. Esta Acta de Sustitución Patronal se celebró “en cumplimiento de la obligación que impone el artículo 2 de la Ordenanza Número 027 del 26 de diciembre de 2005, consistente en transferir el recurso humano que labora en los hospitales, cent