CE-SECCION SEGUNDA-27001-23-33-000-2013-00127-01(1637-14)-2018

SANCIÓN MORATORIA POR EL PAGO TARDÍO DE LAS CESANTÍAS

DEFINITIVAS DE LOS AFILIADOS AL FONDO NACIONAL DEL AHORRO – Reconocimiento / CRISIS FINANCIERA DE ENTIDAD EN LIQUIDACIÓN – No la exime de la obligación de atender oportunamente el pago de las cesantías definitivas Se insiste en que la entidad accionada no puede excusarse del pago de la sanción moratoria adeudada al actor, causada por el retardo en la cancelación de las cesantías definitivas, basándose en que la responsabilidad es del Fondo Nacional del Ahorro, como quiera que éste solo tiene la calidad de administrador de las cesantías que deposita el empleador. Se concluye entonces, que no asiste la razón a la entidad recurrente, toda vez que la responsabilidad en el pago de la sanción moratoria, el legislador la atribuye a la entidad empleadora, y no al Fondo Nacional del Ahorro. (…). La Sala destaca que el trámite de liquidación se reguló el pago de las acreencias laborales, y por otro lado, DASALUD no probó que se haya visto obligado a incumplir el pago de las cesantías definitivas del actor, como resultado de la intervención administrativa. Por estos motivos, la Sala encuentra que no es posible establecer la causal de fuerza mayor alegada, de modo que la entidad accionada pudiera incumplir sus pagos laborales, sin ser objeto de la sanción moratoria.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la obligación de pagar la sanción moratoria por el impago de las cesantías de los servidores de DASALUD Chocó en Liquidación, ver: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 1 de

febrero de 2018, radicación: 1784-14, C.P.: Gabriel Valbuena Hernández. Sobre el reconocimiento de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías para los afiliados al Fondo Nacional del Ahorro, ver: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 12 de diciembre de 2017, radicación: 446915, C.P.: William Hernández Gómez y Corte constitucional, sentencia de unificación SU-336 de 2017. Sobre la obligación de las entidades empleadoras de pagar las prestaciones sociales de sus servidores pese a estar incursas en escenarios de crisis empresarial, ver: Consejo de Estado, Sala Plena de la Sección Segunda, sentencia de unificación de 25 de agosto de 2016, radicación: 0528-14, C.P.: Luis Rafael Vergara Quintero.

FUENTE FORMAL: LEY 244 DE 1995 – ARTÍCULO 2 / LEY 1071 DE 2006 – ARTÍCULO 4 / LEY 1071 DE 2006 – ARTÍCULO 5 / LEY 432 DE 1998 – ARTÍCULO 1 / LEY 432 DE 1998 – ARTÍCULO 6 / DECRETO 019 DE 2012 – ARTÍCULO 193 / DECRETO 1582 DE 1998 – ARTÍCULO 1

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS

Bogotá, D. C., cuatro (4) de octubre de dos mil dieciocho (2018).

Radicación número: 27001-23-33-000-2013-00127-01(1637-14)

Actor: HAROLD ANTONIO GUISADO ORTEGA

Demandado: DEPARTAMENTO DEL CHOCÓ – DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE SALUD Y SEGURIDAD SOCIAL –DASALUD Medio de control : Nulidad y restablecimiento del derechoLey 1437 de 2011

Tema : Sanción moratoria cesantías definitivas La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada contra la sentencia del 22 de enero de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo del Chocó, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. La demanda 1.1 Pretensiones El señor Harold Antonio Guisado Ortega, mediante apoderado judicial, acudió a la jurisdicción en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, para solicitar la nulidad del acto administrativo ficto o presunto que se configuró por el silencio del Departamento Administrativo de Salud y Seguridad Social del Chocó frente a la petición del 28 de julio de 2009.

A título de restablecimiento del derecho la parte actora pidió que se ordene a las entidades accionadas reconocerle y pagarle la sanción moratoria establecida en la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006, en razón del incumplimiento en el pago de las cesantías definitivas de los años 2005, 2006 y 2007, consistente en un día de salario por cada día de mora del 28 de octubre de 2009 al 21 de febrero de 2012. Igualmente, el demandante solicitó que la liquidación de la condena se actualice

con el índice de precios al consumidor1. Los hechos en que se fundamentan las pretensiones son los siguientes: 1 Folios 1-12, 26-30 y 71-84 El señor Harold Antonio Guisado Ortega laboró en el Departamento Administrativo de Salud y Seguridad Social del Chocó, en el cargo de Jefe de Planeación y Desarrollo Territorial, del 1 de noviembre de 2005 hasta el 8 de mayo de 2007. Indicó que fue desvinculado del servicio y sus cesantías definitivas no fueron consignadas en el Fondo Nacional del Ahorro, ni pagadas directamente. Precisó que, mediante reclamaciones administrativas del 28 de mayo y 28 de julio de 2009, solicitó el pago de las cesantías y de la sanción moratoria, respectivamente, sin embargo, las cesantías solo fueron canceladas el 21 de febrero de 2012. 1.2 Normas violadas y concepto de violación En la demanda se citan como vulnerados los artículos 53 de la Constitución Política; 1 del Decreto 2712 de 1999; 1 (literal a), 2 (literales a y b), 3, 28 y 37 del Decreto 3118 de 1968; 99 (numeral 3) de la Ley 50 de 1990; y, 40 y 85 del Código Contencioso Administrativo. Igualmente, indicó que el acto administrativo demandado desconoce las Leyes 1071 de 2006 y 244 de 1995. El concepto de la violación se desarrolló así: La parte demandante sostuvo que, según el artículo 53 de la Constitución Política, como trabajador goza de una protección especial, sin embargo, el Departamento del Chocó omitió pagar sus cesantías definitivas.

Alegó que la Ley 1071 de 2006 ordena que los empleados tienen derecho al pago de la una sanción moratoria, cuando el empleador incumple el pago de las cesantías definitivas o parciales. Indicó que la Corte Constitucional en la sentencia T-418 de 1996 consideró que las reformas en el sistema jurídico en materia laboral no pueden llevar consigo la pérdida del derecho al pago puntual y reajuste periódico de sus salarios, pensiones y prestaciones sociales, ni al derecho a reclamar el pago de intereses moratorios, cuando el empleador incumple el pago de las cesantías. Agregó que según la providencia previamente citada la insolvencia y la falta de liquidez del patrono o de la entidad pública no justifican que lo trabajadores asuman tal eventualidad.

3. Contestación de la demanda El Departamento Administrativo de Salud y Seguridad Social del Chocó se opuso a las pretensiones de la demanda2.

Precisó que mediante al Decreto Departamental 099 del 3 de mayo de 2013 se ordenó la supresión y liquidación del Departamento Administrativo de Salud y Seguridad Social del Chocó –DASALUD, y se nombró como liquidador a la firma Negret Abogados y Consultores SAS, quien tiene la función de representarlo legalmente. Advirtió que en la historia laboral del demandante no consta que haya presentado reclamación administrativa para obtener el pago de las cesantías y de la sanción moratoria. Sin embargo, señaló que si se tienen en cuenta las reclamaciones allegadas al proceso, operó el fenómeno de la prescripción porque como el trabajador se

desvinculó de la entidad el 8 de mayo de 2007, tenía hasta el 8 de mayo de 2010 para solicitar el reconocimiento y pago de las cesantía definitivas, entonces, el término se reanudó por tres años más, “de modo que la nueva fecha de prescripción sería el 27 de mayo de 2012 y la acción judicial es radicada ante juzgados el día 24 de abril de 2013, evidenciándose la extemporaneidad de la misma ya que se radicó pasado el término prescriptivo lo que genera la caducidad de la acción”.

4. La sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo del Chocó, mediante sentencia del 22 de enero de 2014 dictada en audiencia inicial: (i) declaró la nulidad del acto administrativo ficto demandado; (ii) condenó al Departamento del Chocó – Dasalud Chocó en Liquidación, a reconocer la sanción moratoria de un día de salario por cada día de retardo del 3 de noviembre de 2009, día siguiente a la fecha que tenía la entidad demandada para pagar las cesantías definitivas, hasta el 20 de febrero de 2012;

(iii) ordenó el pago de intereses moratorios a una tasa equivalente al DTF, si las 2 Folios 123-125 sumas de dinero no se cancelan en el término establecido en los artículos 192 y 195 (numeral 3) del CPACA; y, (v) condenó en costas a la parte accionada3. Expresó que la reclamación administrativa fue presentada el 28 de julio de 2009, sin embargo, como no fue respondida se configuró un acto ficto negativo. Explicó que la Ley 1071 de 2006 que modificó la Ley 244 de 1995, regula la

sanción moratoria por el retardo en el pago de las cesantías y al disponer que es sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional del Ahorro “dejó a salvo lo previsto en el artículo 31 del Decreto 1453 de 1998, que estableció para el Fondo Nacional del Ahorro la obligación de pagar la cesantía parcial de sus afiliados, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la radicación de la solicitud”. Expuso que al actor se le reconocieron las cesantías definitivas en la Resolución 1742 del 22 de noviembre de 2011, cuyo pago recibió el 21 de febrero de 2012, en consecuencia procede la cancelación de la sanción moratoria de la Ley 244 de 1995 (modificada por la Ley 1071 de 2006), desde el 3 de noviembre de 2009, día siguiente a la fecha en que la entidad debía pagar sus cesantías definitivas, hasta el 20 de febrero de 2012.

5. El recurso de apelación El Departamento Administrativo de Salud y Seguridad Social del Chocó – Dasalud en Liquidación solicita que se revoque la sentencia de primera instancia4.

Sostuvo que los empleados públicos de Dasalud – Chocó, en su mayoría, estaban afiliados al Fondo Nacional del Ahorro, regulado por una normativa especial que no permite la aplicación de los intereses y las sanciones por mora. Anotó que el Fondo Nacional del Ahorro fue creado en el Decreto 3118 de 1968, como un establecimiento público vinculado al Ministerio de Desarrollo Económico, con el objetivo de pagar oportunamente el auxilio de cesantías a los empleados públicos y trabajadores oficiales; dicho decreto estableció que desde el 1 de enero

de 1969 los Ministerios, Departamentos Administrativos, Superintendencias, Establecimientos Públicos y Empresas Industriales y Comerciales del Estado 3 Folios 172-184 4 Folios 197-206 liquidarían las cesantías que se causen anualmente a favor de sus empleados o trabajadores. Manifestó que el artículo 33 del Decreto 3118 de 1968 reguló unos intereses del 9% anual a favor de los trabajadores, sobre las sumas que a 31 de diciembre de cada año figuraran para cada uno, porcentaje que la Ley 41 de 1975, subió al 12%. Precisó que en este régimen el Fondo paga los intereses mediante la administración de las sumas que por doceavas partes le depositan las entidades empleadoras, equivalentes a las cesantías anuales. Anotó que el A quo ha debido negar las pretensiones del actor, ya que el Fondo Nacional del Ahorro tiene a su cargo las sanciones o intereses y es quien puede adelantar las acciones de cobro con motivo del incumplimiento de las obligaciones de las entidades empleadoras. Adujo que, según la sentencia T-631 de 2003 de la Corte Constitucional, aunque se trate de una obligación laboral la entidad demandada no está compelida a cancelarla si ha operado la causal de exoneración de la responsabilidad por fuerza mayor. Afirmó que acorde con la providencia del Consejo de Estado del 26 de julio de 20075, “la toma de posesión de los bienes, haberes y negocios con fines de liquidación de una entidad financiera, es un acto de autoridad, ejercido por funcionario público y, configura una causal legal de fuerza mayor. Por lo tanto, el no pago oportuno de una

obligación debido a la situación de intervención, obedece a una causal legal de impedimento que desvirtúa la situación aparente de mora u omisión”. En este orden de ideas, precisó que no es posible acceder al pago de la sanción moratoria, toda vez que la entidad accionada se encontraba en un proceso de intervención forzosa administrativa por parte de la Superintendencia Nacional de Salud, que configura la causal de fuerza mayor, lo cual desvirtúa la mora.

6. Alegatos de conclusión Las partes no presentaron alegatos de conclusión.

5 Sección Cuarta, M.P. Juan Ángel Palacios Hincapie

II. CONSIDERACIONES

1. Competencia La Subsección es competente para conocer en segunda instancia de este proceso de conformidad con lo establecido en el artículo 150 del CPACA.

2. Problema jurídico Corresponde a la Sala establecer si en los términos del recurso de apelación presentado por DASALUD Chocó en Liquidación, procede revocar la sentencia de primera instancia que anuló el acto ficto demandado y ordenó el pago al actor de la sanción moratoria de la Ley 244 de 1995.

Para el efecto, la Sala determinará si la sanción moratoria no es atribuible al Departamento Administrativo de Salud y Seguridad Social – DASALUD Chocó, sino al Fondo Nacional del Ahorro, y si la intervención de aquél, por parte de la Superintendencia de Salud constituye una causal de fuerza mayor que impide la configuración de la mora en el pago de las cesantías. Con el fin de abordar el problema jurídico se tratarán los siguientes aspectos 2.1) Marco legal de la sanción moratoria causada por el retardo en el pago de las

cesantías definitivas; 2.2) Del Fondo Nacional del Ahorro: 2.3) Hechos Probados y 2.4) Caso Concreto. 2.1 Marco legal de la sanción moratoria causada por el retardo en el pago de las cesantías definitivas Ley 244 del 29 de diciembre de 1995 “por medio de la cual se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones” señalaba el procedimiento para la liquidación y pago de las cesantías definitivas de todos los servidores públicos, y en el parágrafo del artículo 2 regula la sanción moratoria causada por el incumplimiento del entidad pública empleadora consistente en un día de salario por cada día de retardo hasta el pago efectivo de las mismas, así: “Parágrafo.- En caso de mora en el pago de las cesantías de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo. Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a éste”. La referida Ley 244 de 1995 fue adicionada y modificada por la Ley 1071 del 31 de julio de 2006, indicando que su objeto es “reglamentar el reconocimiento de cesantías definitivas o parciales a los trabajadores y servidores del Estado, así como su oportuna

cancelación” (art. 1), igualmente estipuló el término para la expedición de la resolución que reconoce las cesantías y la procedencia de la sanción moratoria, en los artículos 4 y 5 que indican: “Artículo 4°. Términos. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley. Parágrafo. En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta deberá informársele al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente los documentos y/o requisitos pendientes. Una vez aportados los documentos y/o requisitos pendientes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo. Artículo 5°. Mora en el pago. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro. Parágrafo. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada

día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo. Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este”. 2.2 Del Fondo Nacional del Ahorro El Fondo Nacional del Ahorro fue creado como establecimiento público mediante el Decreto Ley 3118 de 1968, y por disposición de la Ley 432 de 1998 se transformó en Empresa Industrial y Comercial del Estado de carácter financiero del orden nacional, organizada como establecimiento de crédito de naturaleza especial, con personería jurídica, autonomía administrativa y capital independiente. La Ley 432 de 1998 reorganizó el Fondo Nacional del Ahorro y estableció en el artículo 5 que los empleados del nivel territorial también podían afiliarse, este artículo fue reglamentado por el Decreto 1582 de 19986 que señaló: “Artículo 1º.- El Régimen de liquidación y pago de las cesantías de los servidores públicos del nivel territorial y vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se afilien a los fondos privados de cesantías, será el previsto en los artículos 99, 102, 104 y demás normas concordantes de la Ley 50 de 1990; y el de los servidores públicos del mismo nivel que se afilien al Fondo Nacional de Ahorro será el establecido en el artículo 5 y demás normas pertinentes de la Ley 432 de 1998. Parágrafo.- Cuando los servidores públicos del nivel territorial con régimen de retroactividad se afilien al Fondo Nacional de Ahorro, los aportes al mismo se

realizarán por la respectiva entidad en la forma prevista en el artículo 6 de la Ley 432 de 1998”. (Texto resaltado por la Sala). El artículo 6 de la Ley 432 de 1998 disponía que “las entidades públicas empleadoras deberán transferir al Fondo Nacional de Ahorro una doceava parte de los factores de salarios que sean base para liquidar las cesantías, devengados en el mes inmediatamente anterior para los servidores públicos afiliados”, y que “[e]l incumplimiento de la obligación aquí establecida dará derecho al Fondo para cobrar a su favor intereses moratorios mensuales, equivalentes al doble interés bancario corriente certificado por la Superintendencia Bancaria, sobre las sumas respectivas para todo el tiempo de la mora”. Esta norma fue modificada por el artículo 193 del Decreto 019 de 2012, así: “ARTICULO 193. TRANSFERENCIA DE CESANTIAS. El artículo 6 de Ley 432 de 1998, quedará así: 6 “Por el cual se reglamenta parcialmente los artículos 13 de la Ley 344 de 1996 y 5 de la Ley 432 de 1998, en relación con los servidores públicos del nivel territorial y se adoptan otras disposiciones en esta materia”. "Artículo 6. Transferencia de cesantías. Durante el transcurso del mes de febrero las entidades empleadoras deberán transferir al Fondo Nacional del Ahorro el valor liquidado por concepto de cesantías, teniéndose en cuenta los dos últimos números de NIT para fijar fechas de pago. Mensualmente, las entidades públicas empleadoras enviarán al Fondo Nacional de Ahorro una certificación que contenga el valor total de los factores

salariales que constituyan base para liquidar cesantías, devengados en el mes inmediatamente anterior. Los funcionarios competentes de las entidades públicas empleadoras, que sin justa causa no hagan oportunamente las consignaciones de los aportes mensuales o el envío de los reportes anuales de cesantías debidamente diligenciados, incurrirán en las faltas disciplinarias de conformidad con el régimen disciplinario vigente. En todas las entidades públicas será obligatorio incluir en sus presupuestos las partidas necesarias para atender las cesantías de la respectiva vigencia, como requisito indispensable para su presentación, trámite y aprobación por parte de la autoridad correspondiente. Parágrafo. Las fechas estipuladas en este artículo para el cumplimiento de la obligación de transferencia no serán aplicables a las entidades públicas empleadoras del orden departamental y municipal, el régimen establecido en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, en lo relacionado con las fechas de transferencia de cesantías, y demás normas que la reglamenten, modifiquen o sustituyan”. La Sección Segunda, Subsección A de esta Corporación en la sentencia del 1 de febrero de 2018, en un caso de similares condiciones fácticas al sub lite, consideró que DASALUD en Liquidación, ante el incumplimiento en el pago de las cesantías parciales de su ex servidor, es responsable por el pago de la sanción moratoria regulada en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, puesto que el Fondo Nacional del Ahorro solo tiene la obligación de entregar al momento de retiro del servicio las

sumas depositadas por el empleador en la cuenta individual. En efecto, se lee en la citada providencia: “En relación con el pago de las cesantías definitivas y la correspondiente sanción moratoria, según lo probado en el proceso, es evidente que la demandante se retiró definitivamente del servicio, motivo por el cual, de conformidad con la normativa analizada, le asiste el derecho al reconocimiento y pago de las cesantías definitivas por cuenta de su empleador, que no es otro que DASALUD EN LIQUIDACIÓN, quien al incumplir con la obligación de pago de este auxilio dentro del término legal, tal como está fehacientemente comprobado, tiene que acatar el deber de reconocerle la sanción moratoria que le corresponde. A su vez, al Fondo Nacional del Ahorro solo le asiste el deber de entregarle a la exempleada las sumas correspondientes a las cesantías definitivas con ocasión de su evidente retiro, una vez que hayan sido depositadas por su empleador DASALUD EN LIQUIDACIÓN en su cuenta individual (…)”7. 2.3 Caso concreto 2.3.1. Hechos relevantes probados Vinculación laboral Mediante certificado laboral del 11 de marzo de 2013, la División de Gestión de Talento Humano del Departamento Administrativo de Salud –DASALUD Chocó, certificó que el señor Harold Antonio Guisado Ortega prestó sus servicios a esa entidad en el cargo de Jefe de Planeación, desde el 1 de noviembre de 2005 hasta el 8 de mayo de 20078. Resolución de reconocimiento de cesantías El Agente Interventor del Departamento Administrativo de Salud y Seguridad

Social del Chocó, mediante la Resolución 1742 de 2011, en uso de la facultades que le confirió el Superintendente Delegado para Medidas Especiales, aprobó la liquidación de las cesantías parciales del actor y ordenó su pago por el valor de $4.684.833, correspondientes al periodo laborado del 1 de noviembre de 2005 al 8 de mayo de 20079. Reclamaciones en sede administrativa Petición del 28 de mayo de 2009, interpuesta por la apoderada del accionante, ante el Agente Interventor del Departamento Administrativo de Salud y Seguridad Social del Chocó, para “solicitar que se me liquide y se me cancelen las cesantías definitivas, a que tiene derecho mi representado, por haber laborado al servicio de esta entidad en el cargo de Jefe de Planeación y Desarrollo Territorial, en el periodo comprendido entre el 1 de noviembre de 2005 hasta el 8 de mayo de 2007”10. Petición del 28 de julio de 2009, presentada por el actor ante el Agente Interventor del Departamento Administrativo de Salud y Seguridad Social del Chocó, para que le cancelara “sus cesantías definitivas y como consecuencia del incumplimiento en el 7 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, M.P. Gabriel Valbuena Hernández, proceso con radicado 27001-2333-000-2013-00107-01 (1784-14) 8 Folio 90 9 Folio 88 10 Folio 15 pago de las mismas, se me liquide y pague la sanción moratoria, establecida en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006”11. Pago de las cesantías

La Tesorera Pagadora del Departamento Administrativo de Salud y Seguridad Social del Chocó, en certificado del 19 de abril de 2013, informó que el 21 de febrero de 2012 se le pagó al actor la suma de $4.684.833, por concepto de cesantías, por haber laborado del 1 de noviembre de 2005 al 8 de mayo de 200712. Comprobante de egreso del 21 de febrero de 2012 a favor del actor, en el que consta el pago de las cesantías definitivas13. Certificado de disponibilidad presupuestal del 30 de diciembre de 2011, por valor de $4.684.833, correspondiente a las cesantías del actor14. Actos administrativos demandados Ante la falta de respuesta del Agente Interventor del Departamento Administrativo de Salud y Seguridad Social del Chocó frente la petición del 28 de julio de 2009, se configuró el acto ficto negativo demandado en el proceso. 2.3 Solución al caso concreto En la demanda se solicita la nulidad del acto administrativo ficto negativo que se configuró por el silencio de la administración frente a la solicitud del 28 de julio de 2009, en la que el actor reclamó el pago de la sanción moratoria causada por el incumplimiento en el pago de sus cesantías definitivas, conforme lo previsto en la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006. El Tribunal Administrativo del Chocó anuló el acto ficto demandado y ordenó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria del 3 de noviembre de 2009 al 20 de febrero de 2012.

11 Folio 14 12 Folio 85 13 Folio 85 14 Folio 89 La parte demandada solicita que se revoque la sentencia de primera instancia, porque, en su criterio, el Fondo Nacional del Ahorro es quien debe asumir el pago de la sanción reclamada en la demanda. La entidad recurrente también considera que al estar intervenida por una autoridad administrativa estaba amparada por una causal de fuerza mayor, que desvirtúa la aplicación de la sanción moratoria. Del Fondo Nacional del Ahorro y la sanción moratoria de la Ley 244 de 1995 El actor en el hecho dos de la demanda afirma que no recibió el pago de las cesantías y que tampoco “se le consignaron al Fondo Nacional del Ahorro, Fondo donde se encontraba afiliado el señor Harold Antonio Guisado Ortega”. De modo, que al tratarse de un hecho no controvertido por las partes, se tiene como probada la afiliación al Fondo Nacional del Ahorro. En cuanto al derecho al pago de la sanción moratoria y la aplicación del régimen del FNA, el Tribunal Administrativo del Chocó, en la sentencia de primera instancia, indicó: “Cabe precisar que el artículo 2º de la Ley 244 de 1995, subrogado por el artículo 5º de la Ley 1071 de 2006, al disponer ‘sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional del Ahorro’, dejó a salvo lo previsto en el artículo 31 del Decreto 1453 de 1998, que estableció para el Fondo Nacional del Ahorro la obligación de pagar la cesantía parcial de sus afiliados, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la radicación de la solicitud”15.

Ahora bien, precisado lo anterior, la Sala advierte que de conformidad con las pruebas aportadas al proceso se encuentra acreditado que el actor laboró para el Departamento Administrativo de Salud y Seguridad Social del Chocó –DASALUD del 1 de noviembre de 2005 al 8 de mayo de 2007; que estaba afiliado al FNA; que el 28 de mayo de 2009 pidió el pago de sus cesantías definitivas; que el 28 de julio de 2009 solicitó el pago de la sanción moratoria de las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006; y, que pese a haberse proferido la Resolución 1742 de 2011 que ordenó el pago de las cesantías definitivas, éstas solo fueron pagadas el 21 de febrero de 201216. En este orden de ideas, para la Sala es claro que aunque el actor pidió el pago de sus cesantías definitivas el 28 de mayo de 2009, la entidad accionada lo realizó hasta el 21 de febrero de 2012, incumpliéndose con ello, los plazos regulados en 15 Folio 182 16 Los folios de estas pruebas documentales están referenciados en el acápite de hechos probados las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, normas que se aplican al Fondo Nacional del Ahorro, como se explicará más adelante. Sin embargo, la entidad recurrente alega que el Fondo Nacional del Ahorro es quien tiene la obligación de pagar los intereses o sanciones derivadas del incumplimiento en el pago de las cesantías definitivas. Sobre el particular, esta Corporación en la sentencia del 12 de diciembre de 2017

se pronunció indicando si bien el régimen del Fondo Nacional del Ahorro tiene una regulación especial, el propósito de la Ley 1071 de 2006 fue garantizar el pago de las cesantías parciales y definitivas en el sector público y privado, de ahí que la sanción moratoria derivada del incumplimiento en la cancelación de dicha prestación, beneficie a todos los servidores públicos y a los trabajadores del sector privado, afiliados al Fondo Nacional del Ahorro17. Se llegó a dicha conclusión a partir de la lectura del artículo 2 de la Ley 1071 de 2006 que al establecer su campo de aplicación indicó: “Son destinatarios de la presente ley los miembros de las Corporaciones Públicas, empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios. Para los mismos efectos se aplicará a los miembros de la fuerza pública, los particulares que ejerzan funciones públicas en forma permanente o transitoria, los funcionarios y trabajadores del Banco de la República y trabajadores particulares afiliados al Fondo Nacional de Ahorro”. Aunado a lo anterior, la Corte Constitucional en la sentencia SU 336 de 2017, al estudiar la aplicación de las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, expuso una línea de argumentación dirigida a fortalecer la protección de todos los trabajadores cuando el empleador demora el pago de las cesant