CE-SECCION SEGUNDA-27001-23-33-000-2013-00148-02(2841-17)-2018

CONCURSO PÚBLICO – Protección especial a determinadas personas en provisionalidad / PROTECCION ESPECIAL A PERSONAS EN PROVISONALIDAD – Madres y padres cabeza de familia, pre-pensionados y en situación de discapacidad / discapacitados / PROTECCION ESPECIAL A PERSONAS EN PROVISIONALIDAD – Características y alcance / RECONOCIMIENTO Y PAGO DE SALARIOS Y PRESTACIONES SOCIALESDesde el retiro del servicio hasta cuando fue nombrada en provisionalidad La Comisión Nacional de Administración de la Carrera de la Fiscalía General de la Nación (…) convocó a concurso público para proveer los cargos correspondientes al área de fiscalías, empleos que conformaban la planta global de la entidad. [R]elacionado con la discrecionalidad de la cual gozaba el Fiscal General de la Nación para definir en el marco de la planta global, los cargos específicos que serían provistos con el registro de elegibles y la protección especial de las personas en situación de discapacidad, las madres, padres cabeza de familia y los pre-pensionados (…) la Corte Constitucional, desarrolló los siguientes planteamientos. La única limitación que tenía la Fiscalía General de la Nación era reemplazar estos provisionales con una persona que hubiera ganado el concurso y ocupado un lugar que le permitiera acceder a una de las plazas ofertadas. En este caso, los provisionales no podían alegar vulneración de derecho alguno, al ser desvinculados de la entidad toda vez que lo fueron para ser reemplazados por una persona que ganó el concurso, pues la estabilidad relativa que se le ha reconocido a quienes están vinculados bajo esta modalidad, cede frente al mejor derecho que tienen las persona que ganaron el concurso público de méritos. […]

[L]a Fiscalía General de la Nación, pese a la discrecionalidad de la que gozaba (…) tenía la obligación de dar un trato preferencial, como una medida de acción afirmativa, a i) las madres y padres cabeza de familia; ii) las personas que estaban próximas a pensionarse (…) y iii) las personas en situación de discapacidad. […] En estos eventos, la Fiscalía ha debido prever mecanismos para garantizar que las personas en las condiciones antedichas (…) estando obligado a hacerlo, en los términos del artículo 13 de la Constitución, por lo que, la Corte ordenó a la entidad que dichas personas de ser posible, sean nuevamente vinculadas en forma provisional en cargos vacantes de la misma jerarquía de los que venían ocupando […] [P]ara efectos de establecer si a la demandante le asiste el derecho al reconocimiento y pago de los salarios y prestaciones sociales reclamadas desde el retiro del servicio hasta cuando fue nombrada en provisionalidad por la entidad demandada, en cumplimiento de la sentencia SU-446 de 2011, se deben revisar dos escenarios que inciden en la situación particular de la señora (…) [L]a actora no puede ahora amparada en una decisión de la Administración, cuestionarla pretendiendo una pretensión de carácter económico, cuando la misma no tiene origen ni en la sentencia de unificación de la Corte Constitucional, ni en ningún proceso ante la jurisdicción contenciosa en la que se hubiera debatido la legalidad del acto de retiro (…) la Corte en su providencia dejó claramente establecido que los retirados del servicio que estaban nombrados en provisionalidad “no ostentaban un derecho a permanecer en el empleo”, sino que solo por su

condición especial, se les debía proteger ordenando su vinculación en provisionalidad, siempre y cuando fuera posible. […] [N]o puede la accionante pretender ahora obtener una decisión a favor, con ocasión de la orden de vinculación dada por la Corte Constitucional, sin haber agotado previamente la instancia correspondiente. […] [S]i bien es cierto para el momento en que se produjo el retiro de la demandante, contaba con la calidad de pre-pensionada (…) no es menos cierto que en todo caso estaba en la obligación de demandar el acto que la retiró del servicio, pues fue aquél el que le desconoció tal condición.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN “B”

Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ

Bogotá D.C., veintidós (22) de octubre de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 27001-23-33-000-2013-00148-02(2841-17)

Actor: ESTHER DOLORES CORENA GARCÉS

Demandado: NACIÓN – RAMA JUDICIAL – FISCALÍA GENERAL DE LA

NACIÓN

Referencia Trámite: ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL

DERECHO

Asunto: ESTABLECER SI ES PROCEDENTE EL RECONOCIMIENTO Y PAGO

DE LOS SALARIOS Y PRESTACIONES SOCIALES POR EL TIEMPO QUE

CONSIDERÓ LA DEMANDANTE ESTUVO RETIRADO DEL SERVICIO POR

IMPLEMENTACIÓN DE LA CARRERA JUDICIAL Ha venido el proceso de la referencia con el informe de la Secretaría de la Sección

de 23 de marzo de 20181, después de surtidas a cabalidad las demás etapas procesales y de establecer que no obra en el proceso irregularidades o nulidades procesales que deban ser saneadas, para decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 9 de marzo de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo del Chocó, por medio del cual negó las pretensiones de la demanda interpuesta por la señora Esther Dolores Corena Garcés contra Nación – Rama Judicial – Fiscalía General de la Nación.

I. ANTECEDENTES2 1.1 La demanda y sus fundamentos.

Esther Dolores Corena Garcés, por intermedio de apoderado judicial3, en ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho –Ley 1437 de 2011, presentó demanda con el fin de que se declare la nulidad parcial de la 1 Informe visible a folio 307. 2 Demanda visible a folios 2 a 20. 3 La abogada Nadia Areiza Palacios. Resolución 01373 de 21 de agosto de 2012, por medio del cual el Fiscal General de la Nación la nombró en provisionalidad en el cargo de Asistente de Fiscal IV, por su condición de pre-pensionada en cumplimiento de lo ordenado por el artículo tercero de la sentencia SU-446 de 20014. Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho, solicitó el reintegro al cargo de Asistente de Fiscal IV o a uno de mejor categoría, desde el 3 de julio de 2010 fecha en que se produjo la desvinculación y hasta el 3 de septiembre de 2012, esto es, cuando se posesionó del cargo que se

había dispuesto por medio de la Resolución 01373 de 21 de agosto de 2012; el pago de los salarios y prestaciones dejados de percibir, los cuales ascienden a $80.321.637; dar aplicación a la sentencia en los términos de los artículos 188, 192 y 195 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Para una mejor compresión del caso, la Sala se permite realizar un resumen de la situación fáctica presentada por la apoderada de la demandante, así: Señaló que la señora Esther Dolores Corena Garcés nació el 23 de marzo de 1956 y prestó sus servicios, inicialmente, a la Rama Judicial de manera interrumpida desde el 1º de enero de 1978 al 3 de octubre de 1994; y luego, desde el 4 de octubre de 1994 al 3 de julio de 2010 en la Fiscalía General de la Nación, lo cual quiere decir que, en su sentir, para el momento en que fue desvinculada de la citada entidad contaba con la categoría de pre-pensionada. Anotó que por medio de la Resolución 034172 de 31 de diciembre de 2007 le fue reconocida la pensión de jubilación en cuantía de $1.043.264, sin embargo quedó 4 CORTE CONSTITUCIONAL, sentencia SU-446 de 26 de mayo de 2011, referencia: expedientes T-2.643.464 (acumulados), acción de tutela instaurada por Nelson Triana Cárdenas y otros en contra de la Comisión Nacional de la Carrera de la Fiscalía General de la Nación, M. P. Dr. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. “(…) TERCERO.- ORDÉNASE a la Fiscalía General de la Nación VINCULAR en forma provisional,

en el evento de existir vacantes en un cargo igual o equivalente al que ocupaban, a todos aquellos servidores que fueron retirados de la entidad con fundamento en el concurso convocado en el año 2007, siempre y cuando demuestren al momento de su desvinculación y al momento del posible nombramiento, una de estas tres condiciones: i) ser madres o padres cabeza de familia; ii) ser personas próximas a pensionarse, entiéndase a quienes para el 24 de noviembre de 2008 -fecha en que se expidió el Acuerdo 007 de 2008les faltaren tres años o menos para cumplir los requisitos para obtener la respectiva pensión; y iii) estar en situación de discapacidad, como una medida de acción afirmativa, por ser todos ellos sujetos de especial protección. La vinculación de estos servidores se prolongará hasta tanto los cargos que lleguen a ocupar sean provistos en propiedad mediante el sistema de carrera o su desvinculación cumpla los requisitos exigidos en la jurisprudencia constitucional, contenidos, entre otras, en la sentencia SU-917 de

2010. (…)”. en reserva hasta tanto se allegara copia del acto administrativo por medio del cual se le aceptara la renuncia al cargo que venía ocupando en aquél entonces.

Expresó que mediante Resolución 0904 de 19 de abril de 2010 se dio por terminado su nombramiento en provisionalidad por cuanto era necesario nombrar a las personas que habían superado el concurso de méritos; sin embargo, a través de la Resolución 1373 de 21 de agosto de 2012 fue nombrada en provisionalidad en el cargo de Asistente de Fiscal IV, por su condición de pre-pensionada en

cumplimiento de lo ordenado por el artículo tercero de la sentencia SU-446 de 20015 Destacó que para el momento en que se produjo la desvinculación, esto es, el 3 de julio de 2010, contaba, de un lado, con 27 años 6 meses y 17 días; y de otro, con 54 años 2 meses y 10 días de edad. 1.2 Normas violadas y concepto de violación. Como disposiciones violadas citó las siguientes: Constitución Política, los artículos 13, 25, 29, 42, 43, 53 y 95; Código Contencioso Administrativo, artículo 84; Leyes 734 de 2002, artículo 347; 909 de 2004, artículo 25; Decretos 546 de 1971, artículo 6; y, 1227 de 2005, artículo 10. Como concepto de violación de las normas invocadas, la demandante consideró que los actos acusados están viciados de nulidad, por los siguientes cargos: Motivación del acto: En tanto que los actos administrativos de desvinculación de personas vinculadas en cargos de carrera en provisionalidad es obligatoria para efectos de no perjudicar sus derechos fundamentales como el debido proceso y el acceso a la administración de justicia.

Reten social: Por cuanto, en su sentir, a la fecha en que se produjo la desvinculación reunía los requisitos de edad y tiempo de servicios para ser beneficiaria de la pensión de jubilación, si se tiene en cuanta que el artículo 6º del Decreto 546 de 1971 dispuso lo siguiente “(…) (l)os funcionarlos y empleados a que se refiere este Decreto, tendrán derecho, al llegar a los 55 años A edad, si son

5 Ídem. hombres y de 50, si son mujeres, y cumplir 20 años de servicio continuos o discontinuos, anteriores o posteriores a la vigencia de este Decreto (16 de junio de 1971), de los cuales por lo menos 10 lo hayan sido exclusivamente a la Rama Jurisdiccional o al Ministerio Público, o a ambas actividades a una pensión ordinaria vitalicia de jubilación equivalente al 75% de la asignación mensual más elevada que hubiere devengado en el último año de servicio en las actividades citadas. (…)”. 1.3 Contestación de la demanda. La Fiscalía General de la Nación, a través de su apoderada, contestó la demanda dentro de la oportunidad legal y solicitó negar las súplicas con fundamento en los siguientes argumentos6: Dijo que la Resolución 01373 de 21 de agosto de 2012 es un acto de ejecución que no resulta demandable, por cuanto es un acto por medio del cual la Fiscalía General de la Nación se limitó a dar cumplimiento a la sentencia de la Corte Constitucional SU-446 de 2011 donde no se le reconoció derecho alguno, sino que solamente ordenó su vinculación mediante nombramiento en provisionalidad. Precisó que la citada corporación ordenó una nueva vinculación, mas no un reintegro al cargo que ocupaba o a otro similar, lo cual daría lugar al pago de salarios y prestaciones dejadas e percibir desde cuando fue retirada hasta cuando se produjo el nuevo nombramiento. 1.4 La sentencia apelada. El Tribunal Administrativo del Chocó, mediante sentencia de 9 de marzo de 2017, negó las pretensiones de la demanda y condenó en costas a la parte demandante.

Lo anterior con fundamento en lo siguiente7: Estipuló que los cargos que hace la parte actora al acto acusado están referidos a la falta de motivación y desviación de poder, cargos que no se encuentran probados habida cuenta que el acto acusado en su parte considerativa tiene una explicación amplia y razonable de su expedición, además de ello se evidencia que 6 Visible a folios 93 a 97. 7 Visible a folios 263 a 273 del expediente. lo pretendido por la Fiscalía General de la Nación fue acatar una orden judicial contenida en le sentencia SU-446 de 2011. Aclaró que para efectos de la indemnización que se reclama, se hacía necesario demandar la Resolución 0904 de 20108, pues de ella se derivan los perjuicios hoy reclamados, por cuanto es el acto administrativo del cual se podrían derivar éstos. Finalmente condenó en costas a la parte demandante atendiendo lo dispuesto en el artículo 365 del Código General del Proceso, aplicable por remisión del artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 1.5 El recurso de apelación. La parte demandante interpuso recurso de apelación con fundamento en los siguientes argumentos9: Indicó que como la sentencia SU-446 de 2011 de la Corte Constitucional dejó sin efectos la Resolución 0904 de 2010 “(…) por medio de la cual se da por terminado unos nombramientos en provisionalidad (…)”, solo era procedente el reintegro y no una nueva vinculación al cargo que ocupaba, máxime si se tiene en cuenta que para la fecha en que se produjo el citado acto administrativo, contaba con 54 años

de edad y más de 27 años de servicios y, por ende, era beneficiaria del retén social previsto en el artículo 12 de la Ley 790 de 200210. Aseguró que la Fiscalía General de la Nación estaba impedida para desconocer la estabilidad que le brinda su condición de pre-pensionada, por ello “(…) al tipificarse la desviación de poder en la expedición del acto de desvinculación y el de “vinculación” este último amerita dejarlo sin efecto alguno, declarando la nulidad parcial del mismo, tal y como se solicitó en la primera pretensión de esta 8 “(…) por medio de la cual se da por terminado unos nombramientos en provisionalidad (…)” 9 Visible a folios 274 a 276 del expediente. 10 “(…) ARTÍCULO 12. PROTECCIÓN ESPECIAL. De conformidad con la reglamentación que establezca el Gobierno Nacional, no podrán ser retirados del servicio en el desarrollo del Programa de Renovación de la Administración Pública las madres cabeza de familia sin alternativa económica, las personas con limitación física, mental, visual o auditiva, y los servidores que cumplan con la totalidad de los requisitos, edad y tiempo de servicio, para disfrutar de su pensión de jubilación o de vejez en el término de tres (3) años contados a partir de la promulgación de la presente ley. (…)”. acción judicial, a la cual la primera instancia no accedió, lo que justifica la apelación propuesta (…)”. Agregó que no se podía recurrir a la figura nombramiento producto de una sentencia de tutela, sino que debió, atendiendo la estabilidad laboral reforzada del cual era beneficiaria, proceder a su reintegro en aras a garantizar el derecho al

trabajo e igualdad ante la ley.

II. CONSIDERACIONES De acuerdo a lo señalado en la sentencia de primera instancia y atendiendo los motivos de inconformidad aducidos por la parte demandante en calidad de apelante único, se contrae a determinar: Problema jurídico ¿Si la señora Esther Dolores Corena Garcés tiene derecho al reconocimiento y pago de los salarios y prestaciones sociales dejadas de percibir desde el retiro del servicio y su reincorporación al mismo en cumplimiento de la Sentencia SU-446 de 2011 de la Corte Constitucional, o si por el contrario, el ingreso a la Fiscalía General de la Nación constituye un nuevo nombramiento, sin que sea viable con ocasión a éste, pretender ahora el reconocimiento y pago de los salarios y prestaciones dejados de percibir con antelación al mismo?

Para el efecto, la Sala decidirá el asunto sometido a su consideración en el siguiente orden: i) del concurso público convocado por la Fiscalía General de la Nación, para proveer cargos en carrera administrativaantecedentes legislativos; ii) de los antecedentes jurisprudenciales; iii) del cumplimiento de la Sentencia SU446 de 2011; y, iv) el caso en concreto. i) Del concurso público convocado por la Fiscalía General de la Nación, para proveer cargos en carrera administrativa – antecedentes legislativos. El artículo 125 de la Carta Política prescribe que los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera, con excepción de los cargos de elección popular, de libre nombramiento y remoción, de trabajadores oficiales y los demás

que determine la ley, y, esta misma disposición regula la designación por concurso público, cuando el sistema de nombramiento no se prevea como de libre nombramiento y remoción. El Estatuto Orgánico de la Fiscalía General de la Nación «Ley 938 de 2004», en su artículo 60 dispuso: “(…) Artículo 60. Derogado por el artículo 121 del Decreto No.20 de 201411. La Fiscalía General de la Nación tiene su propio régimen de carrera el cual es administrado y reglamentado en forma autónoma, sujeta a los principios del concurso de méritos y calificación del desempleo. Su administración y reglamentación12 corresponde a la Comisión Nacional de Administración de la Carrera de la Fiscalía General de la Nación que se integra de la siguiente manera: el Fiscal General o el Vice fiscal General quien presidirá, el Secretario General, el Director Nacional Administrativo y Financiero, dos (2) representantes de los funcionarios y empleados elegidos por estos según el procedimiento de elección que fije el Fiscal General de la Nación, el Jefe de la Oficina de Personal actuará como Secretario de la Comisión con voz pero ni voto. La Comisión expedirá su propio reglamento (…)”. La Comisión Nacional de Administración de la Carrera de la Fiscalía General de la Nación, en ejercicio de las facultades legales que le confirió el citado artículo 60, y conforme a lo preceptuado en el Acuerdo No. 001 de 30 de junio de 2006, expedido por dicho órgano, convocó a concurso público para proveer los cargos correspondientes al área de fiscalías, empleos que conformaban la planta global

de la entidad. Culminadas las etapas del proceso de selección la Comisión Nacional de Carrera publicó el registro definitivo de elegibles, mediante el Acuerdo No. 007 de 24 de noviembre de 2008, acto que fue modificado por el Acuerdo No. 032 de 30 de diciembre de 2009 y adicionado por el Acuerdo No. 001 de 19 de enero de 2010. Con ocasión de la implementación del sistema de carrera y con el objeto de proveer los empleos, la Fiscalía General de Nación dio por terminado los nombramientos en provisionalidad de los servidores que ocupaban los cargos sometidos a concurso. Durante el proceso de selección, el Legislador expidió la Ley 975 de 200513, mediante la cual creó una serie de cargos en la Fiscalía General de la Nación, con 11 Se cita teniendo en cuenta que para la fecha de la convocatoria el citado artículo se encontraba vigente. 12 A parte declarado inexequible por la Corte Constitucional C-878 de 10 de septiembre de 2008 el fin de atender temas relacionados con la reincorporación de grupos armados al margen de la ley, ampliando con ello la planta de personal de dicha entidad frente a la que se tenía para antes de esa fecha. Igual situación aconteció con la expedición del Decreto ley No. 122 de 2008, el cual surgió con ocasión de un estudio técnico que evidenció la necesidad de crear cargos en la Fiscalía, para atender funciones relacionadas con las investigaciones sobre violación de derechos humanos e infracciones al derecho internacional humanitario, extinción del dominio, el fortalecimiento para la aplicación de la Ley de justicia y paz, Ley 975 de 2005, la ejecución del plan nacional para búsqueda,

fortalecimiento del programa de protección a víctimas y testigos entre otros. Dicho decreto creó también cargos de carácter transitorio para atender las necesidades de la ley de justicia y paz, y fijó como término de vigencia para esas plazas de 12 años. Frente al anterior escenario, se presentaron dos situaciones a saber, la primera, si los cargos creados con ocasión de la Ley 975 de 2005, y el Decreto Ley 122 de 2008, podían ser provistos con la lista de elegibles, pues dichos cargos fueron creados con posterioridad al proceso de selección que se llevó a cabo al interior de la Fiscalía General de la Nación, y la segunda, si aquellas personas que se encontraban nombradas en provisionalidad y tenían una condición especial de protección, debían tener una especial protección en atención precisamente de dicha condición. El Consejo de Estado y la Corte Constitucional han tenido oportunidad de pronunciarse al respecto, tal y como se procede a relacionar: ii) De los antecedentes jurisprudenciales.

1. Frente al agotamiento de la lista de elegibles en cargos no convocados a concurso, el Consejo de Estado, señaló: En sentencia de 27 de enero de 201114, se sostuvo lo siguiente: 13 Por la cual se dictan disposiciones para la reincorporación de miembros de grupos armados organizados al margen de la ley, que contribuyan de manera efectiva a la consecución de la paz nacional y se dictan otras disposiciones para acuerdos humanitarios. 14 CONSEJO DE ESTADO, fallo de tutela de enero 27 de 2011, Radicación número: 23001-23-31000-2010-00569-01(AC), Consejero Ponente Dr. Gerardo Arenas Monsalve. “(…) En el asunto objeto de estudio los cargos que se tenían que proveer mediante concurso eran 52 Delegados ante el Tribunal Superior de Distrito Judicial y ante la existencia de otras vacantes en dichos cargos la entidad no podía extender los alcances de la Convocatoria 004-2007.

Con el registro de elegibles se termina el concurso de méritos el cual estaba restringido a las normas reguladoras y obligatorias que contienen las convocatorias 01 a 06 de 2007, las cuales limitan el número y los cargos en ellas determinados, pues es a partir del registro que se procede a efectuar la provisión de las vacantes para las que se realizó el concurso, es decir, si de esos 52 cargos provistos mediante concurso se originan vacantes, se debe recurrir al registro de elegibles constituido para proveer las mismas. Al haberse efectuado por parte de la entidad demandada los 52 nombramientos de Fiscales Delegados ante Tribunal Superior que fueron objeto de la convocatoria N° 004-2007, se agotó el concurso y por esa razón no podía la entidad designar otras personas incluidas en el registro de elegibles para proveer los cargos que se encontraban vacantes en la entidad, pues el concurso se había agotado y el registro sólo podía suplir las vacantes de los 52 cargos que fueron materia de la convocatoria.”15 “Bajo estos supuestos, estima la Sala que la Fiscalía General de la Nación claramente excedió el registro de elegibles, producto de la Convocatoria 004-2007, al realizar nombramientos en 43 cargos que no fueron ofertados

en la citada convocatoria. En este sentido, resulta evidente que la Fiscalía no se limitó, como lo ordenaba la Convocatoria 004-2007, a proveer los 52 cargos de Fiscal ante Tribunal de Distrito si no que, por el contrario, retiró del servicio a funcionarios vinculados en provisionalidad para designar en su reemplazo personas, que como el señor Demóstenes Camargo de Avila, habiendo ocupado el puesto 84, se encontraban por fuera del registro de elegibles, en tanto que cómo quedó visto sólo habían sido ofertados 52 cargos en la convocatoria. En este punto, la Sala reitera lo expresado en el acápite número I, de las consideraciones de esta providencia, en cuanto que el registro de elegibles producto de las convocatorias 001, 002, 003, 004, 005 y 006 de 2007 de la Fiscalía General de la Nación únicamente podía ser utilizado para proveer los cargos ofertados por la Comisión Nacional de Administración de la Carrera en el año 2007. (…)” Obsérvese como en esa oportunidad la Corporación, frente a la convocatoria a concurso que se llevó a cabo al interior de la Fiscalía General de la Nación, estableció claramente que el registro de elegibles únicamente podía ser utilizado para proveer los cargos ofertados por la Comisión Nacional de Administración de la Carrera en el año 2007. Por su parte, la Subsección A, en sentencia del 12 de marzo de 2014, expediente No. 73001-23-31-000-2010-00706-01(1769-13), Actor: Alicia Martinez Barragán,

Consejero Ponente Dr. Luis Rafael Vergara Quintero, dentro de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, revocó la sentencia de primera instancia, y 15 CONSEJO DE ESTADO, fallo de tutela de agosto 5 de 2010, Radicación número: 18001-23-31000-2010-00239-01(AC), Consejero Ponente Dr. Alfonso Vargas Rincón. declaró la nulidad del acto de retiro del servicio de la actora, y ordenó el restablecimiento del derecho, esto es, el reintegro al cargo que desempeñaba y el pago de los salarios y prestaciones dejadas de devengar desde el retiro hasta el reintegro, para lo cual se argumentó: “(…) Con fundamento en las disposiciones y jurisprudencia trascrita, unificada tanto en las dos subsecciones de la sección segunda de esta Corporación como en la Corte Constitucional, se sostiene que el objeto de la Convocatoria 004 de 2007 de la Fiscalía General de la Nación, tenía por objeto someter a concurso de méritos 52 empleos de Fiscal Delegado ante Tribunal Superior y por lo tanto, con la lista de elegibles producto de dicho concurso, únicamente podrían proveerse esos 52 empleos y no otros que a la fecha de elaboración de la lista o con posterioridad a ella estuvieren vacantes en la entidad o provistos en provisionalidad. De las consideraciones que se invocaron como fundamento en los actos demandados, se puede establecer que la terminación del nombramiento provisional de la demandante, tuvo como objeto nombrar en periodo de prueba a un integrante de la lista en un cargo que no fue sometido al

concurso de méritos mediante la Convocatoria 004 de 2007; lo que configura la violación de las normas que rigen el concurso y conlleva la nulidad del acto. La Sala debe precisar que si bien la vinculación de la demandante en el empleo de Fiscal delegada ante Tribunal Superior del Distrito de Ibagué era en provisionalidad, también lo es que la motivación del acto que la desvinculó se torna falsa, en cuanto si bien se estaba haciendo uso de una lista de elegibles, dicha lista no se conformó con el objeto de proveer el empleo que ella desempeñaba, sino los 52 empleos que se ofertaron en la Convocatoria, dentro de los que no estaba el ocupado por la demandante y por lo tanto, no se podía hacer uso de la lista, cuando ya se había agotado el objeto que dio lugar a su conformación”. ii. Del cumplimiento de la sentencia SU-446 de 2011 de la Corte Constitucional. Dos son los problemas jurídicos que planteó la Corte Constitucional en la Sentencia SU-446 de 2011, los cuales se concretan así: (a) el primero de ellos, relacionado con lo señalado en el acápite anterior, esto es, si la Fiscalía General de la Nación, podría proveer los cargos que fueron creados mediante la Ley 975 de 2005 y el Decreto Ley 122 de 2008, los cuales no fueron convocados a concurso teniendo en cuenta que su creación se hizo con posterioridad a la convocatoria, a lo cual la Corte contestó que no era posible, y que para ello, la Fiscalía debía convocar a un nuevo concurso para proveerlos, ya que sus perfiles tenían un alto grado de especialidad y por la naturaleza de los temas que iban a

manejar. Es necesario destacar que la Corte Constitucional en la sentencia señalada, acogió en buena parte la posición asumida por la Sección Segunda del Consejo de Estado antes descrita, en tanto reiteró que “(…) el registro de elegibles que conformó la entidad sólo podía ser utilizado para proveer los cargos en las seis convocatorias que le dieron origen”, razón por la cual, entre las varias decisiones que emitió, estableció que sólo se entendían como servidores de carrera de la Fiscalía y en virtud de las convocatoria que ésta realizó en el año 2007, “aquellas personas que fueron nombradas según el registro de elegibles contenido en el Acuerdo 007 de 2008 y actos complementarios, con observancia estricta de la regla referente al número de plazas por proveer según cada una de las convocatorias (…)”16 (b) Frente al segundo problema jurídico, relacionado con la discrecionalidad de la cual gozaba el Fiscal General de la Nación para definir en el marco de la planta global, los cargos específicos que serían provistos con el registro de elegibles, y la protección especial de las personas en situación de discapacidad, las madres, padres cabeza de familia y los pre-pensionados, para lo cual la Corte Constitucional, desarrolló los siguientes planteamientos. La única limitación que tenía la Fiscalía General de la Nación era reemplazar estos provisionales con una persona que hubiera ganado el concurso y ocupado un lugar que le permitiera acceder a una de las plazas ofertadas. En este caso, los provisionales no podían alegar vulneración de derecho alguno, al ser desvinculados de la entidad toda vez que lo fueron para ser reemplazados por una

persona que ganó el concurso, pues la estabilidad relativa que se le ha reconocido a quienes están vinculados bajo esta modalidad, cede frente al mejor derecho que tienen las persona que ganaron el concurso público de méritos. Sin embargo, la Fiscalía General de la Nación, pese a la discrecionalidad de la que gozaba, sí tenía la obligación de dar un trato preferencial, como una medida de acción afirmativa, a i) las m