CE-SECCION SEGUNDA-27001-23-33-000-2013-00187-01(3753-14)-2017

SUSTITUCIÓN PATRONAL – Configuración / SUSTITUCIÓN PATRONAL EN EL PAGO DE CESANTÍAS DEFINITIVAS - Reconocimiento Para que opere la figura de la sustitución patronal deben reunirse tres condiciones a saber: i) el cambio de un patrono a otro; ii) la continuidad de la empresa y; iii) la continuidad de los servicios del trabajador mediante el mismo contrato de trabajo. (…). La Subsección no comparte el argumento expuesto por el apelante en el sentido de que era obligación de Dasalud cancelar las cesantías definitivas y demás prestaciones salariales y sociales causadas hasta el 15 de enero de 2008 como anterior empleador de la señora Rosa Elena Aguilar Mosquera con base en el numeral 4 del artículo 69 del CST. Para el efecto, dicha regla jurídica contempla una facultad al antiguo empleador para poder acordar o convenir con todos o cada uno de sus trabajadores el pago definitivo de sus cesantías como si se tratara de una finalización del vínculo contractual o legal y reglamentario, sin que se entienda terminado el mismo. (…).Quiere decir que la regla citada no constituye un imperativo que deba ser acatado por el antiguo empleador. Situación prevista por el legislador quien en el numeral siguiente (5.º) reguló que en caso de no celebrarse dicho acuerdo, el antiguo empleador debe entregar al nuevo empleador el valor total de las cesantías causadas a la fecha en que se realice efectivamente la sustitución patronal. (…). En ese orden de ideas, toda vez que en el presente asunto ocurrió efectivamente una sustitución patronal entre Dasalud y la ESE Salud Chocó y, que la sustitución no implica el deber de reconocer y cancelar las

cesantías causadas hasta la fecha en que efectivamente se lleva a cabo esta a modo de liquidación de las cesantías definitivas, resulta claro que al 15 de enero de 2008 no se había hecho exigible el derecho a favor de la señora Rosa Elena Aguilar Mosquera sobre las cesantías definitivas por la terminación del vínculo laboral, como lo pretende, porque no hubo una terminación del vínculo laboral.

NOTA DE RELATORÍA: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 24 de octubre de 2012, C.P.: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, rad.: 2411-11.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO SUSTANTIVO DEL TRABAJO – ARTÍCULO 67 /

CÓDIGO SUSTANTIVO DEL TRABAJO – ARTÍCULO 68 / CÓDIGO

SUSTANTIVO DEL TRABAJO – ARTÍCULO 69

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

Bogotá D.C., doce (12) de julio de dos mil diecisiete (2017).

Radicación número: 27001-23-33-000-2013-00187-01(3753-14)

Actor: ROSA ELENA AGUILAR MOSQUERA

Demandado: DEPARTAMENTO DEL CHOCÓ Y EL DEPARTAMENTO

ADMINISTRATIVO DE SALUD Y SEGURIDAD SOCIAL DEL CHOCÓ EN LIQUIDACIÓN Ley 1437 de 2011

Sentencia O-077-2017

ASUNTO La Subsección decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante

contra la sentencia del 10 de julio de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo de Chocó, que denegó las pretensiones de la demanda.

LA DEMANDA1

La señora Rosa Elena Aguilar Mosquera, presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que consagra el artículo 138 del CPACA, contra el Departamento de Chocó y el Departamento Administrativo de Salud y Seguridad Social del Chocó en Liquidación. Pretensiones.

1. Declarar la nulidad del acto administrativo presunto derivado de la petición de 15 de septiembre de 2009, a través de la cual se solicitó el reconocimiento y pago de las cesantías y la sanción moratoria correspondiente a los años 2006 hasta 2007.

A título de restablecimiento del derecho solicitó lo siguiente:

2. Ordenar a la demandada a reconocer y pagar a la demandante las cesantías definitivas constituidas en la suma de $946.913,oo.

3. Ordenar a la demandada a reconocer y pagar la sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías definitivas correspondientes al año 2006 hasta el 2007, conforme a la Ley 244 de 1995.

4. Ordenar el cumplimiento de la sentencia en los términos de los artículos 176 y 177 del CCA.

Hechos relevantes.

1. La señora Rosa Elena Aguilar Mosquera laboró para Dasalud desde el 10 de mayo de 2004 hasta el 30 de diciembre de 2007 en el cargo de Auxiliar de Información, con una asignación básica mensual de $946.913,oo.

2. En diciembre de 2007 con motivo de la suscripción y formalización del acta de

sustitución patronal entre Dasalud y la ESE Salud Chocó, la señora Aguilar Mosquera pasó a ser empleada de esta última entidad, sin que Dasalud cancelara las prestaciones sociales definitivas correspondientes a los años 2006 hasta el 2007. 1 Folios 1 a 16 y correcciones en folios 85 a 94 y 108 a 117

3. Dasalud no transfirió al fondo de cesantías de la demandante las cesantías definitivas, correspondientes al año 2006 hasta el año 2007, lo cual obliga a la demandada a cancelar las cesantías definitivas y a pagar la sanción por mora.

4. La señora Aguilar Mosquera presentó petición el 15 de septiembre de 2009 con el fin de que le fueran canceladas sus cesantías definitivas y el pago de la sanción moratoria, sin que Dasalud se pronunciara frente a dicha reclamación.

5. La demandante fue desvinculada de la entidad desde el 15 de enero de 2008, sin que a la fecha le hayan reconocido sus cesantías definitivas correspondientes al periodo 2006 – 2007, así como tampoco le han reconocido intereses moratorios ni indexación.

DECISIONES RELEVANTES EN LA AUDIENCIA INICIAL En el marco de la parte oral del proceso bajo la Ley 1437 de 2011, la principal función de la audiencia inicial es la de determinar el objeto del proceso y de la prueba.2 En esta etapa se revelan los extremos de la demanda o de su reforma, de la contestación o de la reconvención. Además se conciertan las principales decisiones que guiarán el juicio. Con fundamento en lo anterior, se realiza el siguiente resumen de la audiencia

inicial en el presente caso, a modo de antecedentes: Excepciones previas (art. 180-6 CPACA) Bien podría decirse que esta figura, insertada en la audiencia inicial, es también una faceta del despacho saneador o del saneamiento del proceso, en la medida que busca, con la colaboración de la parte demandada, que la verificación de los hechos constitutivos de excepciones previas, o advertidos por el juez, al momento de la admisión, se resuelvan en las etapas iniciales del proceso, con miras a la correcta y legal tramitación del proceso, a fin de aplazarlo, suspenderlo, mejorarlo o corregirlo.3 En el presente caso a folio 195 y CD a folio 192, se indicó lo siguiente en la etapa de excepciones previas: «[…] Debido a que DASALUD – CHOCÓ no contestó la demanda y el DEPARTAMENTO DEL CHOCÓ la contestó extemporáneamente, no se propusieron excepciones previas, ni encuentra el despacho en esta etapa del proceso, hechos probados y constitutivos de excepciones previas, de cosa juzgada, caducidad, transacción, conciliación, falta de legitimación en la causa y prescripción extintiva; que habiliten la facultad de su declaratoria de oficio, en los términos indicados por el artículo 180 numeral 6 del CPACA, en concordancia con los artículos 172 y 175 numeral 3 del traslado y la contestación de la demanda; se declara que no existen excepciones previas. […]» Fijación del litigio (art. 180-7 CPACA) 2 Hernández Gómez William, Magistrado del Tribunal Administrativo de Caldas, actualmente Consejero de Estado, Sección Segunda. Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas. EJRLB.

3 Ramírez Jorge Octavio, Consejero de Estado, Sección Cuarta. Módulo El juicio por audiencias en la jurisdicción de lo contencioso administrativo. EJRLB. La fijación del litigio es la piedra basal del juicio por audiencias; la relación entre ella y la sentencia es la de “tuerca y tornillo”, porque es guía y ajuste de esta última.4 En el sub lite a folios 195 y 196 de la audiencia inicial y en CD a folio 192 se fijó el litigio respecto los hechos relevantes y el problema jurídico, así: Hechos relevantes según la fijación del litigio «[…] 1.- La señora Rosa Elena Aguilar Mosquera ha laborado en el Departamento Administrativo de Salud y Seguridad Social del Chocó desde el 10 de mayo del 2004, hasta el 30 de diciembre de 2007, en el cargo de auxiliar de enfermería. 2.- El Departamento Administrativo de Salud y Seguridad Social de Chocó, no transfirió las cesantías correspondientes a los años 2006 hasta el 2007, y hasta la fecha no lo ha hecho al fondo de ahorro ni a la demandante, lo cual obliga a la entidad al pago de las cesantías definitivas e indemnización moratoria. […] 3.- La señora Rosa Elena Aguilar Mosquera, en uso del derecho de petición solicitó en septiembre 15 de 2009, el pago de cesantías, intereses, indemnización moratoria por no pago oportuno a Dasalud – Chocó y esta entidad guardó silencio hasta la fecha. 4.- El último salario devengado por la señora Rosa Elena Aguilar Mosquera, fue la suma de $987.204.

5.- Las cesantías definitivas no han sido pagadas, a la señora Rosa Elena Aguilar Mosquera, a pesar de estar desvinculada de la entidad desde el 15 de enero del año 2008, en virtud del acta de sustitución patronal, donde los trabajadores pasaron a DASALUD – CHOCÓ a la creada ESE SALUD – CHOCÓ. Esto culmina su relación laboral con el ente demandado; no han reconocido intereses moratorios ni realizado reajustes de valor por la devaluación monetaria. 6.- Ante la demora injustificada en el reconocimiento y pago de las cesantías definitivas se efectuó la reclamación administrativa para el agotamiento de la vía gubernativa, con el fin de obtener, además, el pago de los intereses y de la sanción moratoria consagrada en el artículo 2° de la Ley 244 de 1995, reclamación que a la fecha no ha sido respondida por Dasalud – Chocó. […] El litigio se fija de la siguiente manera: 1.- Se debe probar el hecho número 2 de la demanda. 2.- Se debe establecer en el presente caso si el acto ficto o presunto resultante de la petición realizada el 15 de septiembre de 2009, es nulo por violación de las normas superiores que se citaron como vulneradas a saber: artículos 138, 152 numeral 2.º de la Ley 1437 de 2011, artículo 23 y 86 de la Constitución Política de Colombia, Ley 244 de 1995. Se citó además la sentencia de la Corte Constitucional T-418 de 1996. 3.- Si como consecuencia de la anterior declaración, y a título de restablecimiento del

4 Hernández Gómez William, actualmente Consejero de Estado, Sección Segunda (2015). Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas. EJRLB. derecho, se debe ordenar a la demandada, reconocer y pagar a la señora Rosa Elena Aguilar Mosquera, cesantías definitivas y la sanción moratoria de conformidad con la Ley 244 de 1998 (sic) […]» Se le concedió el uso de la palabra a las partes y manifestaron estar de acuerdo.

SENTENCIA APELADA5

El Tribunal Administrativo del Chocó, en sentencia escrita del 10 de julio de 2014, denegó las pretensiones de la demanda con fundamento en las siguientes consideraciones: En síntesis, consideró frente al argumento expuesto por Dasalud, consistente en que por encontrarse en un proceso concursal de liquidación no era procedente el reconocimiento y pago de intereses moratorios, que por tratarse de una liquidación voluntaria, es decir, ordenada por el Departamento del Chocó mediante Decreto 0099 del 3 de mayo de 2013, sí era posible el pago de intereses y sanción por mora. En el caso de la señora Rosa Elena Aguilar Morales consideró que no demostró haber radicado la solicitud de pago de las cesantías definitivas al Fondo Nacional del Ahorro, pues la petición se encaminó al pago de la sanción moratoria por la no consignación de las cesantías a dicho fondo, sin tener en cuenta que la consecuencia prevista por la ley ante la no transferencia del auxilio en el caso de los afiliados al FNA no es la sanción moratoria, sino la habilitación a este para adelantar las acciones de cobro previstas en el artículo 7 de la Ley 432 de 1998.

Asimismo, destacó que con el Acta de Sustitución Patronal suscrita entre Dasalud y la ESE Salud Chocó, los funcionarios de la primera pasaron a la segunda a partir del 15 de enero de 2008. Entre ellos encontró demostrado que se hallaba la demandante. Adicionalmente, consideró que los empleados de Dasalud pasaron a la ESE Salud Chocó sin solución de continuidad, es decir, sin rompimiento de la continuidad en el servicio al no haber transcurrido más de 15 días hábiles de interrupción de este. De acuerdo con lo anterior, concluyó que al no haber solución de continuidad en la relación laboral con motivo de la sustitución patronal, no se configuró la sanción moratoria regulada en la Ley 244 de 1995, toda vez que esta sólo se genera cuando se rompe el vínculo laboral. Es decir, como lo pretendido por la demandante es el pago de sus cesantías definitivas a 31 de diciembre de 2007, las cuales se hacen exigibles al momento de la desvinculación del trabajador, y se demostró que la señora Aguilar Mosquera continuaba vinculada a la administración, no era exigible el reconocimiento y pago de las cesantías definitivas en su favor así como tampoco se configuró la sanción moratoria solicitada. Finalmente, encontró demostrado que el Hospital Local de Unguía (Chocó) canceló las cesantías correspondientes a la demandante entre los años 1994 a 2011, motivo por el cual consideró que no había lugar a ordenar a Dasalud a consignar los valores adeudados reclamados por la señora Aguilar Mosquera.

RECURSO DE APELACIÓN6

5 Folios 301 a 311 6 Folios 315 a 320 La parte demandante interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia. La inconformidad contra la decisión del a quo se fundamentó en el hecho de que el Acta de Sustitución Patronal suscrita entre Dasalud y la ESE Salud Chocó reguló expresamente que las obligaciones legales y extralegales, respecto de los empleados de los hospitales y centros de salud del Chocó, entre los cuales se encuentra la demandante, sólo serían responsabilidad de la ESE Salud Chocó a partir del 15 de enero de 2008. De acuerdo con lo anterior, la ESE Salud Chocó únicamente asumió el pago de las acreencias laborales causadas con posterioridad al 15 de enero de 2008, razón por la que Dasalud debe asumir la obligación exigida. De igual forma, afirmó que la sustitución patronal es una de las causales para exigir el pago de las cesantías definitivas. Además, que la sustitución patronal no implica la terminación del contrato de trabajo en la medida que se cumplan 3 requisitos a saber: i) el cambio de un patrón por otro; ii) la continuidad de la empresa; y iii) la continuidad de servicios del trabajador mediante el mismo contrato de trabajo. En el mismo sentido citó los numerales 4 a 6 del artículo 69 del CST, de los cuales concluyó que ante la sustitución patronal «es preciso hacer una liquidación de las cesantías de los empleados como si el contrato de trabajo se terminara». Ello con base en la tesis de que el antiguo empleador puede acordar con todos o cada uno de sus trabajadores el pago definitivo de sus cesantías por todo el tiempo servido

hasta el momento de la sustitución, como si se tratara de un retiro voluntario, sin que se entienda terminado el contrato de trabajo. Finalmente, señaló que el liquidador de Dasalud mediante la Resolución 269 del 31 de marzo de 2014 aceptó el inventario de activos y pasivos del proceso liquidatorio de la entidad entre los cuales quedó incluida la deuda de las cesantías de los años 2006 a 2007 que se debe a la señora Rosa Elena Aguirre Mosquera. En consecuencia, solicitó se revoque la sentencia de primera instancia y en su lugar se despachen favorablemente las pretensiones de la demanda. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Parte demandante: La parte guardó silencio en esta instancia.7

Parte demandada: Las entidades demandadas no se pronunciaron.8

Concepto del Ministerio Público9: La Procuradora Tercera Delegada ante el Consejo de Estado solicitó confirmar la sentencia apelada con sustento en las siguientes razones: Indicó que en el caso concreto está demostrado que la señora Rosa Elena Aguilar Mosquera se afilió voluntariamente al Fondo Nacional del Ahorro en el año 1999, por lo que se encuentra afecta al régimen de cesantías previsto en la Ley 432 de

1998. Luego, no le asiste derecho a reclamar la sanción moratoria de la Ley 50 de 1990, por cuanto la misma no aplica a los afiliados al FNA. 7 Folio 347 8 Ídem 9 Folios 343 a 346

De igual modo, consideró que la petición en sede administrativa fue formulada de «manera extremadamente ambigua», dirigida a un destinatario incompetente (Dasalud Chocó), y sobre una base fáctica que no aplicaba a todos y cada uno de

los peticionarios (cesación definitiva de labores). Por lo tanto, las súplicas no estuvieron debidamente encaminadas y, en consecuencia no tienen vocación de prosperidad. En ese orden de ideas indicó que de la ambigüedad de la solicitud resulta imposible darle cabida a las previsiones de la Ley 244 de 1995. CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo10, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. Problemas jurídicos Los problemas jurídicos que se debe resolver en esta sentencia se resumen en las siguientes preguntas: 1. ¿En virtud de la sustitución patronal de Dasalud a la ESE Salud Chocó de los empleados de los distintos centros hospitalarios y de salud del Departamento del Chocó, entre los cuales se encuentra la demandante, estaba facultada por la ley para reclamar el reconocimiento y pago de sus cesantías definitivas por la finalización del vínculo laboral que tuvo con Dasalud hasta el 31 de diciembre de 2007?

2. En caso afirmativo, ¿la señora Rosa Elena Aguilar Mosquera tiene derecho al reconocimiento de la sanción moratoria por el no pago oportuno de sus cesantías definitivas causadas en el año 2007?

Primer problema jurídico. ¿En virtud de la sustitución patronal de Dasalud a la ESE Salud Chocó de los empleados de los distintos centros hospitalarios y de salud del Departamento del Chocó, entre los cuales se encuentra, la demandante estaba facultada por la ley para reclamar el reconocimiento y pago de sus

cesantías definitivas por la finalización del vínculo laboral que tuvo esta con Dasalud hasta el 31 de diciembre de 2007? La Subsección sostendrá la siguiente tesis: Al no demostrarse el rompimiento del vínculo laboral en virtud del cambio de empleador al momento de la sustitución, no se causó el derecho a las cesantías definitivas, como procede a explicarse. Sustitución patronal – efectos. 10 El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia. El artículo 67 del Código Sustantivo del Trabajo define la sustitución patronal como «[...] todo cambio de un empleador por otro, por cualquier causa, siempre que subsista la identidad del establecimiento, es decir, en cuanto éste no sufra variaciones esenciales en el giro de sus actividades o negocios [...]». Por su parte, el artículo 68 del mismo estatuto regula que la sola sustitución no extingue, suspende ni modifica los contratos de trabajo existentes. Y, el artículo 59 del CST regula la responsabilidad de los empleadores de la siguiente forma: Artículo 69. Responsabilidad de los empleadores.

1. El antiguo y el nuevo empleador responden solidariamente las obligaciones que a la fecha de la sustitución sean exigibles a aquél, pero si

el nuevo empleador las satisfaciere, puede repetir contra el antiguo.

2. El nuevo empleador responde de las obligaciones que surjan con posterioridad a la sustitución.

3. En los casos de jubilación, cuyo derecho haya nacido con anterioridad a la sustitución, las pensiones mensuales que sean exigibles con posterioridad a esa sustitución deben ser cubiertas por el nuevo empleador, pero éste puede repetir contra el antiguo.

4. El antiguo empleador puede acordar con todos o con cada uno de sus trabajadores el pago definitivo de sus cesantías por todo el tiempo servido hasta el momento de la sustitución, como si se tratara de retiro voluntario, sin que se entienda terminado el contrato de trabajo.

5. Si no se celebrare el acuerdo antedicho, el antiguo empleador debe entregar al nuevo el valor total de las cesantías en la cuantía en que esta obligación fuere exigible suponiendo que los respectivos contratos hubieren de extinguirse por retiro voluntario en la fecha de sustitución, y de aquí en adelante queda a cargo exclusivo del nuevo empleador el pago de las cesantías que se vayan causando, aun cuando el antiguo empleador no cumpla con la obligación que se le impone en este inciso.

6. El nuevo empleador puede acordar con todos o cada uno de los trabajadores el pago definitivo de sus cesantías, por todo tiempo servido hasta el momento de la sustitución, en la misma forma y con los mismos efectos de que trata el inciso 4o. del presente artículo.» Si bien la figura de la sustitución patronal ha sido eminentemente del derecho privado, dicho fenómeno no es exclusivo de las entidades particulares. Frente a dicha situación, esta Corporación ha sostenido lo siguiente:

«[…] Ha sido pacifica la jurisprudencia de esta Corporación, con apoyo en la normatividad aludida, que la sustitución patronal no altera las relaciones laborales de los trabajadores consignadas en la ley, los contratos individuales, o en las convenciones o pactos colectivos, los cuales conservan su vigencia plena haciendo responsables solidariamente ante los trabajadores a los dos patronos, anterior y sustituto y que las disposiciones más favorables, lo mismo que las convenciones y decisiones arbitrales, se aplican de preferencia (Sala de Consulta y Servicio Civil, radicación 699, Consulta del 28 de junio de 1995, Consejero Ponente. Doctor Luis Camilo Osorio Isaza). La sustitución de patronos, representa entonces el cambio de un empleador por otro, en atención a distintas causas, sin que ello implique el cese en el giro ordinario de sus negocios, y sin que terminen las relaciones de trabajo vigentes. Se ha enfatizado, además, que la simple sustitución patronal no suspende, ni modifica, ni extingue los contratos de trabajo vigentes, por lo que estos prosiguen, se conservan o mantienen en intactas condiciones con el nuevo empleador, máxime si se tiene en cuenta que dentro de este fenómeno laboral no son parte los trabajadores y, por ende, no pueden verse afectados sus derechos. “Toda sustitución patronal supone identidad de empresa” (Corte Suprema de Justicia, Casación Laboral, sentencia del 5 de marzo de 1981). […]»11 En ese sentido, para que opere la figura de la sustitución patronal deben reunirse tres condiciones a saber: i) el cambio de un patrono a otro; ii) la continuidad de la

empresa y; iii) la continuidad de los servicios del trabajador mediante el mismo contrato de trabajo. En el caso concreto, advierte la Subsección que entre Dasalud en Liquidación y la ESE Salud Chocó se suscribió Acta de Sustitución Patronal el 26 de marzo de 2008 con efectos desde el 15 de enero de la misma anualidad, por medio de la cual los empleados públicos y trabajadores oficiales de la primera pasaron a formar parte de la ESE12. Se resalta que la demandante quedó incluida en la mencionada acta de sustitución patronal como se observa a folio 55: «[…] CLAÚSULA PRIMERA. SUSTITUCION PATRONAL. DASALUD CHOCO y la E.S.E. SALUD CHOCO acuerdan y reconocen que, a partir de la fecha efectiva opera entre las partes la sustitución patronal de todas las obligaciones laborales, legales y extralegales, de conformidad con las normas laborales, respecto de los siguientes empleados públicos y trabajadores oficiales: […]

HOSPITAL LOCAL DE UNGUIA

N.° CEDULA APELLIDOS Y CARGO ASIGNACIÓN

NOMBRES BÁSICA 20 32.656.781 AGUILAR ROSA AUXILIAR DE 951.692

ELENA ENFERMERIA De acuerdo con las normas transcritas, considera esta Subsección que en el presente asunto se cumplen los requisitos para la configuración de la sustitución patronal en tanto que: i) ocurrió efectivamente un cambio de patrono porque la ESE Salud Chocó sustituyó a Dasalud en Liquidación como entidad nominadora; ii) el objeto social de la ESE Salud Chocó es el mismo de Dasalud respecto a la

prestación del servicio público de salud en el Departamento del Chocó; y iii) la señora Rosa Elena Aguilar Mosquera laboró en ambas entidades en el mismo cargo, es decir, como Auxiliar de Enfermería. 11 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, Consejero Ponente: Dr. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, sentencia del 24 de octubre de 2012, Radicación: 25000232500020060820301 (2411-11), Demandante: Fabio Soler Sánchez, Demandada: Alcaldía Mayor de Bogotá – Secretaría de Educación. 12 Ver folios 55 a 74 En igual sentido, cabe indicar que la parte demandante no demostró en el proceso que en virtud del cambio de patrono, la ESE Salud Chocó le realizara un nuevo nombramiento y posesión para laborar en dicha entidad o que se hubiere suscrito nuevo contrato de trabajo entre el nuevo empleador y la señora Rosa Elena Aguilar Mosquera. Dicha situación significaría que no existió la citada sustitución patronal, sino que se efectuó una nueva vinculación al servicio público, caso en el cual la parte estaría en potestad de exigir el reconocimiento y pago de sus cesantías definitivas al anterior empleador. Ahora bien, la Subsección no comparte el argumento expuesto por el apelante en el sentido de que era obligación de Dasalud cancelar las cesantías definitivas y demás prestaciones salariales y sociales causadas hasta el 15 de enero de 2008 como anterior empleador de la señora Rosa Elena Aguilar Mosquera con base en el numeral 4 del artículo 69 del CST. Para el efecto, dicha regla jurídica contempla una facultad al antiguo empleador

para poder acordar o convenir con todos o cada uno de sus trabajadores el pago definitivo de sus cesantías como si se tratara de una finalización del vínculo contractual o legal y reglamentario, sin que se entienda terminado el mismo. «[…] 4. El antiguo empleador puede acordar con todos o con cada uno de sus trabajadores el pago definitivo de sus cesantías por todo el tiempo servido hasta el momento de la sustitución, como si se tratara de retiro voluntario, sin que se entienda terminado el contrato de trabajo. […]» (Subrayado fuera del texto anterior) Quiere decir que la regla citada no constituye un imperativo que deba ser acatado por el antiguo empleador. Situación prevista por el legislador quien en el numeral siguiente (5.º) reguló que en caso de no celebrarse dicho acuerdo, el antiguo empleador debe entregar al nuevo empleador el valor total de las cesantías causadas a la fecha en que se realice efectivamente la sustitución patronal. «[…] 5. Si no se celebrare el acuerdo antedicho, el antiguo empleador debe entregar al nuevo el valor total de las cesantías en la cuantía en que esta obligación fuere exigible suponiendo que los respectivos contratos hubieren de extinguirse por retiro voluntario en la fecha de sustitución, y de aquí en adelante queda a cargo exclusivo del nuevo empleador el pago de las cesantías que se vayan causando, aun cuando el antiguo empleador no cumpla con la obligación que se le impone en este inciso. […]» En ese orden de ideas, toda vez que en el presente asunto ocurrió efectivamente una sustitución patronal entre Dasalud y la ESE Salud Chocó y, que la sustitución

no implica el deber de reconocer y cancelar las cesantías causadas hasta la fecha en que efectivamente se lleva a cabo esta a modo de liquidación de las cesantías definitivas, resulta claro que al 15 de enero de 2008 no se había hecho exigible el derecho a favor de la señora Rosa Elena Aguilar Mosquera sobre las cesantías definitivas por la terminación del vínculo laboral, como lo pretende, porque no hubo una terminación del vínculo laboral. Finalmente, frente al hecho de que Dasalud reconoció en la Resolución 269 del 31 de marzo de 2014 que adeuda las cesantías de sus funcionarios y empleados en los periodos de 2006 y 2007, se precisa lo siguiente ante este aspecto: i) La parte demandante no demostró dicha situación pues en el expediente no obra prueba de la Resolución 269 de 2014. ii) Con el extracto individual de cesantías del Fondo Nacional del Ahorro aportado al proceso y correspondiente a la señora Rosa Elena Aguilar Mosquera, obra prueba de que el Hospital Local de Unguía transfirió los valores correspondientes a las cesantías de la demandante al FNA por el periodo alegado, de la siguiente forma13:  Los valores correspondientes al año 2006 ($1.105.267) el 4 de mayo de 2007.  Los valores correspondientes al año 2007 ($1.203.376) el 5 de marzo de 2008. iii) Ante la inexistencia del rompimiento del vínculo laboral, en caso tal que se demostrara que las cesantías de la demandante causadas en los años 2006 y 2007, no fueron transferidas al Fondo Nacional del Ahorro, por no

tener la connotación de cesantías definitivas, tampoco habría lugar a reconocer la sanción moratoria regulada en la Ley 50 de 1990 en tanto que el régimen de cesantías administradas por el FNA no reguló dicha consecuencia.

En conclusión: En el presente caso, toda vez que la demandante no demostró el rompimiento del vínculo laboral con el cambio de empleador al 15 de enero de 2008, al continuar vinculada a la administración en virtud de la sustitución patronal acordad entre Dasalud en Liquidación y la ESE Salud Chocó, el derecho a las cesantías definitivas de la señora Rosa Elena Aguilar Mosquera no se había consolidado.

Decisión de segunda instancia Por las razones que anteceden se confirmará la sentencia de primera