CE-SECCION SEGUNDA-27001-23-33-000-2013-00241-01(0920-15)-2017

SUSTITUCIÓN PATRONAL – Configuración / SUSTITUCION PATRONAL PARA EFECTOS DE PAGO DE CESANTIAS DEFINITIVAS – Responsabilidad del antiguo empleador / CESANTIAS DEFINITIVAS – Reconocimiento por no pago / SANCIÓN MORATORIA – Improcedente. No existió reclamación al terminar la relación laboral Para que opere la figura de la sustitución patronal deben reunirse tres condiciones a saber: i) el cambio de un patrono a otro; ii) la continuidad de la empresa; y iii) la continuidad de los servicios del trabajador mediante el mismo contrato de trabajo. Toda vez que en el presente asunto ocurrió efectivamente una sustitución patronal entre Dasalud en liquidación y la ESE Salud Chocó, y que la sustitución no implica el deber de reconocer y pagar directamente al trabajador, las cesantías causadas hasta la fecha en que efectivamente se lleva a cabo esta, para esta Corporación resulta claro que al 15 de enero de 2008 no se había hecho exigible ese derecho en favor de la señora Luz Marina Parra Mosquera. En razón a que la parte demandante no demostró el rompimiento del vínculo laboral con el cambio de empleador al 15 de enero de 2008, en virtud de la sustitución patronal ocurrida, el derecho a las cesantías definitivas de la señora Luz Marina Parra Mosquera no había nacido a la vida jurídica, pese a que la anterior entidad tuviera a su cargo el compromiso de consignar lo causado hasta esa fecha en el respectivo fondo. el 30 de diciembre de 2010 terminó el vínculo laboral, y a esa fecha no se había dado

respuesta a la petición de «pago de cesantías definitivas» por los periodos correspondientes a los años 2006 y 2007. No obstante lo anterior, pese a que la petición de cesantía definitiva pueda envolver el pago directo de las cesantías no consignadas por periodos anteriores, al finalizar la relación laboral y por lo tanto generar la sanción moratoria de que trata la Ley 1071 de 2006, lo cierto es que la petición presentada antes de que surja el derecho no puede generar efectos sancionatorios y por ello se confirmará la decisión del a quo en este sentido. Como la petición del pago «definitivo de cesantía» que comprendía el pago de las no reportadas por los años 2006 y 2007 por Dasalud en liquidación, se presentó antes de que se generara el derecho a ello, esta no puede causar la sanción moratoria deprecada en este asunto.

FUENTE FORMAL: LEY 1071 DE 2006 / ARTICULO 67 DEL CODIGO

SUSTANTIVO DEL TRABAJO

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

Bogotá D.C., dieciséis (16) de noviembre de dos mil diecisiete (2017) Radicación: 27001-23-33-000-2013-00241-01(0920-15)

Actor: LUZ MARINA PARRA MOSQUERA

Demandado: DEPARTAMENTO DEL CHOCÓ Y EL DEPARTAMENTO

ADMINISTRATIVO DE SALUD Y SEGURIDAD SOCIAL DEL CHOCÓ EN

LIQUIDACIÓN

1. ASUNTO La Subsección decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 11 de diciembre de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo del Chocó, que negó las pretensiones de la demanda.

2. LA DEMANDA La señora Luz Marina Parra Mosquera, presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que consagra el artículo 138 del CPACA, contra el departamento del Chocó y el Departamento Administrativo de

Salud y Seguridad Social del Chocó en Liquidación. 2.1. Pretensiones1  Declarar la nulidad de los actos administrativos presuntos derivados de las peticiones fechadas de 20 de agosto y 19 de noviembre de 2010, mediante los cuales se solicitó el reconocimiento y pago de las cesantías definitivas, con ocasión de la terminación del vínculo laboral, así como el reconocimiento y pago de la sanción moratoria.  A título de restablecimiento del derecho, solicitó que se le reconozcan y paguen las cesantías definitivas y la sanción moratoria contemplada en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, por el no pago oportuno de las cesantías definitivas correspondientes.  Ordenar que la liquidación de las condenas se efectúe mediante sumas líquidas de monedas de curso legal en Colombia y se ejecuten tomando como base el IPC o conforme lo dispuesto en el numeral 4° del artículo 195 de la Ley 1437 de 2011.  De igual forma, peticionó que para el cumplimiento de la sentencia se ordene la aplicación de os artículos 189, 192, 193 y 195 del CPACA.

1 Folios 1 y 2.

3. DECISIONES RELEVANTES EN LA AUDIENCIA INICIAL En el marco de la parte oral del proceso bajo la Ley 1437 de 2011, la principal función de la audiencia inicial es la de precisar el objeto del proceso y de la prueba;2 en esta etapa se revelan los extremos de la demanda o de su reforma, de la contestación o de la reconvención. Además se conciertan las principales decisiones que guiarán el juicio.

Con fundamento en lo anterior, se realiza el siguiente resumen de la audiencia inicial, a modo de antecedentes: 3.1. Excepciones previas (art. 180-6 CPACA)3 De folios 159 a 160 se indicó que no había lugar a pronunciarse sobre excepciones previas. La decisión quedó notificada en estrados y las partes no interpusieron recursos. 3.2. Fijación del litigio (art. 180-7 CPACA)4 A folios 160 a 161 de la audiencia inicial se fijó el litigio y el problema jurídico, así: 3.2.1. Hechos concretos según la fijación del litigio. «[…] 1.- PRIMERO: La señora LUZ MARIANA (sic) PARRA MOSQUERA, laboró al servicio del Departamento Administrativo del Chocó, en el cargo de Auxiliar de Enfermería, en el centro de salud de Lloró, en el período comprendido entre el 15 de febrero de 2002 hasta el 31 de diciembre de 2007. 2 Hernández Gómez William, magistrado del Tribunal Administrativo de Caldas, actualmente consejero de Estado, Sección Segunda. Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas. EJRLB.

3 Bien podría decirse que esta figura, insertada en la audiencia inicial, es también una faceta del despacho saneador o del saneamiento del proceso, en la medida que busca, con la colaboración de la parte demandada, que la verificación de los hechos constitutivos de excepciones previas, o advertidos por el juez, al momento de la admisión, se resuelvan en las etapas iniciales del proceso, con miras a la correcta y legal tramitación del proceso, a fin de aplazarlo, suspenderlo, mejorarlo o corregirlo.Ramírez Jorge Octavio, consejero de estado, Sección Cuarta. Módulo El juicio por audiencias en la jurisdicción de lo contencioso administrativo. EJRLB. 4 La fijación del litigio es la piedra basal del juicio por audiencias; la relación entre ella y la sentencia es la de “tuerca y tornillo”, porque es guía y ajuste de esta última.Hernández Gómez William, actualmente consejero de estado, Sección Segunda (2015). Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas. EJRLB. 2.- SEGUNDO: Que al momento de la desvinculación del cargo que venía desempeñando mi representado, no se le han cancelado sus cesantías definitivas pese haber solicitado el mencionado pago a través de la reclamación administrativa de fecha 20 de agosto de 2010. 3.- TERCERO: Como consecuencia de la mora en el pago de las cesantías definitivas, mediante derecho de petición de fecha 19 de noviembre de 2009, la señora LUZ MARIANA (sic) PARRA MOSQUERA, por intermedio de apoderada judicial, reitera la solicitud de pago de las cesantías definitivas y el reconocimiento y pago de la

sanción moratoria, de conformidad con lo establecido en la Ley 244 de 1995, reglamentada por la Ley 1071 de 2006. Se interroga a la apoderada de la parte demandante, si estos son los hechos fundamentales del litigio, quien manifiesta: La reclamación de la sanción moratoria es de fecha 19 de diciembre de 2010. […]» 3.2.2. Problema jurídico. «[…] 1.- Se debe probar el hecho 2 de la demanda. 2.- Se debe establecer en el presente caso si los actos fictos o presuntos resultantes de las peticiones realizadas el 20 de agosto de 2010 en el cual se solicitaba el reconocimiento y pago de las cesantías definitivas y la petición de fecha 19 de noviembre de 2010 por medio de la cual se solicita la sanción moratoria, son nulos por la violación de las normas superiores que se citaron como vulneradas a saber: Constitución Nacional, Decreto 2712 de 1999, Decreto 3118 de 1968, Ley 50 de 1990, Ley 1071 de 2006, Ley 244 de 199. 3.- Si como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho se debe ordenar a la demandada, reconocer y pagar a la señora LUZ MARINA PARRA MOSQUERA, la sanción moratoria establecida en la Ley 244 de 1995 reglamentada por la Ley 1071 de 2006 por el no pago oportuno de sus cesantías parciales correspondientes a los años 2005 al 2009, equivalentes a un día de salario de TREINTA Y UN MIL QUINIENTOS SETENTA Y DOS PESOS (31.572).

[…]» (sic). Se le concedió el uso de la palabra a las partes y manifestaron estar de acuerdo.

4. SENTENCIA APELADA5

El Tribunal Administrativo del Chocó, en sentencia escrita del 11 de diciembre de 2014, negó las pretensiones de la demanda con fundamento en las siguientes consideraciones: Señaló que de conformidad con las pruebas allegadas al proceso, no es procedente acceder al reconocimiento y pago de las cesantías definitivas, así como tampoco a la sanción moratoria por el no pago oportuno de las mismas, al tener en cuenta, 5 Folios 241 a 258 que dicho derecho solo es exigible en el momento en que la relación laboral se termina de forma definitiva, y en el presente, la señora Luz Marina Parra Mosquera se encuentra vinculada laboralmente a la administración, en virtud de la sustitución patronal entre Dasalud y la ESE Salud Chocó. De acuerdo con lo anterior, negó las pretensiones de la demanda. Sin embargo la primera instancia advirtió que a la demandante no se la habían reportado las cesantías correspondientes a los años 2006 y 2007, razón por la cual sobre este punto en concreto decidió lo siguiente: «en aplicación del art. 103 de la Ley 1437 de 2011, conminó al Gerente Liquidador del Departamento Administrativo de Salud del Chocó para que en cumplimiento de la Ley 432 de 1998 y demás normas concordantes, transfiriera al Fondo Nacional del Ahorro los valores correspondientes a las cesantías parciales de la señora Luz Marina Parra Mosquera a la mayor brevedad posible el valor de las cesantías correspondientes a los años

que no se hubieren trasferido» (sic)6.

5. RECURSO DE APELACIÓN7

La parte demandante interpuso recurso de apelación, en el cual solicitó que se revoque el fallo de primera instancia y en su lugar que se acceda a las pretensiones de la demanda, con fundamento en los siguientes argumentos: Expresó que le correspondía a la primera instancia determinar si a la demandante le asistía o no el derecho al reconocimiento y pago de las cesantías definitivas y de la sanción moratoria reclamada. Así, luego de reiterar los presupuestos de hecho que dieron origen al medio de control, se refirió a la congruencia amplia, a fin de demostrar que surgieron en el trámite del proceso hechos nuevos como la constancia expedida por la ESE CHOCO en la cual se indica que la relación laboral de la demandante terminó con ésta entidad el 30 de diciembre de 2010, y en consecuencia consignó lo atinente a los años 2008 al 2010. Así las cosas a su juicio, se presentó mora por parte de DASALUD en cancelar lo correspondiente a las cesantías definitivas de los años 2006 al 2007, por lo que insiste se debe acceder al pago de la sanción moratoria reglamentada en la Ley 244 de 1996, sobre estos últimos años. 6 Folio 255. 7 Folios 261 a 270

6. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Las partes y el ministerio público guardaron silencio en esta etapa procesal8

7. CONSIDERACIONES 7.1. Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo,9 el Consejo de Estado es competente para

resolver el recurso de apelación interpuesto. 7.2. Problemas jurídicos 1. ¿En virtud de la sustitución patronal presentada entre Dasalud en liquidación y la ESE Salud Chocó frente a los empleados de los distintos centros hospitalarios y de salud del Departamento del Chocó, la demandante estaba facultada para reclamar el reconocimiento y pago de las cesantías a Dasalud en liquidación, causadas hasta el 31 de diciembre de 2007? 2. ¿Dasalud en liquidación es la entidad competente para reconocer y pagar a la señora Luz Marina Parra Mosquera las cesantías definitivas de los años 2006 y 2007? 7.2.1. Primer problema jurídico. ¿En virtud de la sustitución patronal presentada entre Dasalud en liquidación y la ESE Salud Chocó frente a los empleados de los distintos centros hospitalarios y de salud del Departamento del Chocó, la demandante estaba facultada para reclamar el reconocimiento y pago de sus cesantías definitivas a Dasalud en liquidación, causadas hasta el 31 de diciembre de 2007? 8 Folio 302 9 El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia. La Subsección sostendrá la siguiente tesis: Al no demostrarse el rompimiento del

vínculo laboral en virtud de la sustitución del empleador, no se causó el derecho a las cesantías definitivas, como procede a explicarse. 7.2.1.1. Sustitución patronal10 - efectos El artículo 67 del Código Sustantivo del Trabajo define la sustitución patronal como «[…] todo cambio de un empleador por otro, por cualquier causa, siempre que subsista la identidad del establecimiento, es decir, en cuanto éste no sufra variaciones esenciales en el giro de sus actividades o negocios […]».11 Como lo ha referido la Sección Tercera de esta Corporación «[…] Se trata de un “fenómeno jurídico tendiente a amparar a los trabajadores contra una terminación intempestiva de los contrato de trabajo, a raíz del traspaso o mutación del dominio de una empresa”12. […]»13 En efecto, uno de los propósitos principales es el de asegurar los derechos prestacionales de los trabajadores, en la medida en que al presentarse la sustitución tales derechos « […] deben ser exigidos por el trabajador directamente al nuevo patrono, quien deberá garantizarlos de forma inmediata con la posibilidad cierta, a su favor, de repetir por el valor total de los pagos que realice a tal efecto, contra el antiguo patrono. Se trata aquí de una verdadera obligación legal, fundada en normas Superiores, 10 La figura de la sustitución patronal fue introducida en el ordenamiento colombiano con el Decreto 652 de 1935, en su artículo 27, que reglamentó la Ley 10 de 1934. Posteriormente, se plasmó en el artículo 11 del Decreto-Ley 2350 de

1944, reproduciéndose tal precepto en la Ley 6ª de 1945, en su artículo 8°, inciso 3°, cuando se estableció que la sustitución del patrono no extingue los contratos de trabajo; y en seguida en el Decreto 2127 de 1945, artículos 53 y 54, y en la Ley 64 de 1946, artículo 2°, que se limitaron a definir dicha figura expresando que la sola sustitución no modifica el contrato de trabajo y estableciendo la solidaridad entre el empleador sustituto y el sustituido.---- Consecutivamente, los Decretos 2663 y 3743 de 1961, adoptados por la Ley 141 de 1961, actual Código Sustantivo del Trabajo en su artículo

67. Ver providencia de la Sección Segunda Subsección B, de esta Corporación del 05-11-2015, Radicación número: 63001-23-33-000-2014-00060-01(4134-14), Actor: Arlex Alberto Osorio Ocampo, Demandado: Municipio de Génova 11 La Corte Constitucional, en sentencia T-395 de 2001, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, destacó los antecedentes históricos y la autonomía entre las negociaciones sobre la empresa y la suerte de los trabajadores: “En la legislación colombiana, se estableció la sustitución patronal desde 1935 (artículo 27 del decreto 652 de tal año), reglamentario de la ley 10 de 1934, que dijo: ‘Para los efectos de la ley que se reglamenta, se considerará como una misma empresa, la que haya conservado en sus líneas generales el mismo giro del negocio u ocupaciones con las variaciones naturales del

progreso, ensanche o disminución, aun cuando hubiere cambiado de nombre, patrono o dueño’. Posteriormente, el inciso 3° del artículo 8° de la ley 6ª de 1945 estatuyó que la sola sustitución del patrono no extingue los contratos de trabajo. Esta ley fue desarrollada por el decreto 2127 de 1945 que en su artículo 53 definió la sustitución de patronos como ‘toda mutación del dominio sobre la empresa o negocio o de su régimen de administración sea por muerte del primitivo dueño, o por enajenación a cualquier título, o por transformación de la sociedad empresaria o por contrato de administración delegada o por otras causas análogas. Posteriormente se expidió la ley 64 de 1946 en el mismo sentido. El Código Sustantivo del Trabajo en su artículo 67 indicó que “Se entiende por sustitución de patronos todo cambio de un patrono por otro, por cualquier causa, siempre que subsista la identidad del establecimiento, es decir, en cuanto este no sufra variaciones en el giro de sus actividades o negocios”, y es perentoria la determinación del artículo 68: “La sola sustitución de patronos no extingue, suspende ni modifica los contratos de trabajo existentes”. El profesor Guillermo González Charry al comentar este artículo dice que “El artículo 68 establece, siguiendo este criterio, que la sola sustitución de patronos no extingue, suspende o modifica los contratos de trabajo existentes; es decir, que lo que se ha querido establecer es una desconexión completa entre la suerte de los trabajadores y las operaciones financieras o mercantiles que puedan ocurrir en relación con la empresa. No siendo parte en la negociación, los trabajadores tampoco

pueden ser sus víctimas” (Derecho del Trabajo, p. 231)”. 12 Corte Constitucional, sentencia T-768 de 2005. 13 Sección Tercera - Subsección B, 5 de marzo de 2015, expediente: 35.629, radicación: 080012331000200301935-01, demandante: Marco Fidel Reales Tejada, demandado: Nación–Consejo Superior de la Judicatura. que no puede ser desconocida, ni menos aún contrariada, por ninguna disposición convencional […]».14 Por su parte, el artículo 68 del mismo estatuto regula que la sola sustitución no extingue, suspende ni modifica los contratos de trabajo existentes. Y el artículo 69 del CST regula la responsabilidad de los empleadores de la siguiente forma: «[…] Articulo 69. Responsabilidad de los empleadores.

1. El antiguo y el nuevo empleador responden solidariamente las obligaciones que a la fecha de la sustitución sean exigibles a aquél, pero si el nuevo empleador las satisfaciere, puede repetir contra el antiguo.

2. El nuevo empleador responde de las obligaciones que surjan con posterioridad a la sustitución.

3. En los casos de jubilación, cuyo derecho haya nacido con anterioridad a la sustitución, las pensiones mensuales que sean exigibles con posterioridad a esa sustitución deben ser cubiertas por el nuevo empleador, pero éste puede repetir contra el antiguo.

4. El antiguo empleador puede acordar con todos o con cada uno de sus trabajadores el pago definitivo de sus cesantías por todo el tiempo servido hasta el momento de la sustitución, como si se tratara de retiro voluntario, sin que se entienda terminado el contrato de trabajo.

5. Si no se celebrare el acuerdo antedicho, el antiguo empleador debe entregar al nuevo el valor total de las cesantías en la cuantía en que esta obligación fuere exigible suponiendo que los respectivos contratos hubieren de extinguirse por retiro voluntario en la fecha de sustitución, y de aquí en adelante queda a cargo exclusivo del nuevo empleador el pago de las cesantías que se vayan causando, aun cuando el antiguo empleador no cumpla con la obligación que se le impone en este inciso.

6. El nuevo empleador puede acordar con todos o cada uno de los trabajadores el pago definitivo de sus cesantías, por todo tiempo servido hasta el momento de la sustitución, en la misma forma y con los mismos efectos de que trata el inciso 4o. del presente artículo. […]»15 (negrillas fuera de texto) Además, en el artículo 70 ibidem se prevé que «[…] El antiguo y el nuevo empleador 14 Corte Constitucional, sentencia T-205 de 2006, magistrado ponente Jaime Araújo Rentería. 15 La expresión "patrono" del original de la norma se entiende reemplazada por el término "empleador", de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 107 de la Ley 50 de 1990. pueden acordar modificaciones de sus propias relaciones, pero los acuerdos no afectan los derechos consagrados en favor de los trabajadores en el artículo anterior […]».

Si bien la figura de la sustitución patronal ha sido eminentemente del derecho privado, dicho fenómeno no es exclusivo de las entidades particulares. Frente a dicha situación, esta Corporación ha sostenido lo siguiente: «[…] Ha sido pacifica la jurisprudencia de esta Corporación, con apoyo en la

normatividad aludida, que la sustitución patronal no altera las relaciones laborales de los trabajadores consignadas en la ley, los contratos individuales, o en las convenciones o pactos colectivos, los cuales conservan su vigencia plena haciendo responsables solidariamente ante los trabajadores a los dos patronos, anterior y sustituto y que las disposiciones más favorables, lo mismo que las convenciones y decisiones arbitrales, se aplican de preferencia (Sala de Consulta y Servicio Civil, radicación 699, Consulta del 28 de junio de 1995, Consejero Ponente. Doctor Luis Camilo Osorio Isaza). La sustitución de patronos, representa entonces el cambio de un empleador por otro, en atención a distintas causas, sin que ello implique el cese en el giro ordinario de sus negocios, y sin que terminen las relaciones de trabajo vigentes. Se ha enfatizado, además, que la simple sustitución patronal no suspende, ni modifica, ni extingue los contratos de trabajo vigentes, por lo que estos prosiguen, se conservan o mantienen en intactas condiciones con el nuevo empleador, máxime si se tiene en cuenta que dentro de este fenómeno laboral no son parte los trabajadores y, por ende, no pueden verse afectados sus derechos. “Toda sustitución patronal supone identidad de empresa” (Corte Suprema de Justicia, Casación Laboral, sentencia del 5 de marzo de 1981). […]»16 En ese sentido, para que opere la figura de la sustitución patronal deben reunirse tres condiciones a saber: i) el cambio de un patrono a otro; ii) la continuidad de la empresa; y iii) la continuidad de los servicios del trabajador mediante el mismo

contrato de trabajo.17 7.2.1.2. Caso concreto. Como se ha tratado de forma reiterada por parte de esta Subsección en variadas providencias18, se observa que entre Dasalud en liquidación y la Empresa Social del Estado Salud Chocó se suscribió Acta de Sustitución Patronal el 26 de marzo de 16 Ver sentencia del 24 de octubre de 2012 con ponencia del consejero Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. radicación 25000232500020060820301 (2411-11), Fabio Soler Sánchez contra la Alcaldía Mayor de Bogotá – Secretaría de Educación. 17 Cfr. Corte Suprema de Justicia – Sala de Casación Laboral, Sección Segunda, sentencia de enero 24 de 1990; Corte Constitucional, sentencias T-205 de 2006, magistrado ponente Jaime Araújo Rentería. 18 Ver entre otras, Sentencia del 11 de septiembre 2017, radicación: 27001-23-33-000-2013-00259-01, número interno: 0890-2015; Sentencia 26 de octubre de 2017, radicación: 27001-23-33-000-2012-00053-01, número interno: 4190-2014. 2008 con efectos desde el 15 de enero, por medio de la cual los empleados públicos y trabajadores oficiales de la primera pasaron a formar parte de la ESE mencionada. Este acuerdo, según los antecedentes del mismo, se suscribió con ocasión de la sentencia 188 del 4 de septiembre de 2007 a través de la cual el Juzgado Primero Administrativo de Quibdó ordenó al agente interventor de Dasalud en liquidación,

el cumplimiento de la obligación impuesta en la Ordenanza 057 de 2005, que consistía en transferir el recurso humano que laboraba en los hospitales, centros y puestos de salud adscritos a la entidad, a la ESE SALUD CHOCÓ. En virtud de dicha obligación la nueva entidad asumió todas las obligaciones frente a empleados públicos y trabajadores oficiales, en las mismas condiciones económicas legales vigentes para cada uno y con las situaciones y prestaciones que los cobijaban. Así las cosas, considera esta Subsección que en el presente asunto se cumplen los requisitos para la configuración de la sustitución patronal en tanto que: i) Ocurrió efectivamente un cambio de patrono en tanto que la ESE Salud Chocó sustituyó a Dasalud en liquidación como entidad nominadora; ii) El objeto social de la ESE Salud Chocó es el mismo de Dasalud en liquidación respecto de la prestación del servicio público de salud en el Departamento del Chocó; y iii) La señora Luz Marina Parra Mosquera laboró en forma continua y sucesiva en ambas entidades en el cargo de auxiliar de enfermería. Ahora bien, pese a que en las cláusulas 3.ª y 4.ª del Acta de Sustitución Patronal suscrita entre Dasalud en liquidación y la ESE Salud Chocó, las partes estipularon que era obligación de la primera entidad pagar las cesantías definitivas y demás prestaciones salariales y sociales causadas hasta el 15 de enero de 2008, es preciso reiterar que el numeral 4.° del artículo 69 del CST, consagra que el antiguo empleador puede acordar o convenir con todos o cada uno de sus trabajadores el

pago definitivo de sus cesantías, como si se tratara de una finalización del vínculo contractual o legal y reglamentario, sin que se entienda terminado el mismo. De otra parte, el inciso siguiente estipula que si no se celebra dicho acuerdo, el antiguo empleador debe entregar al nuevo el valor total de las cesantías en la cuantía en que esta obligación fuere exigible, suponiendo que los respectivos contratos hubieren de extinguirse por retiro voluntario en la fecha de sustitución, y de aquí en adelante queda a cargo exclusivo del nuevo empleador el pago de las cesantías que se causen, aun cuando el antiguo empleador no cumpla con la obligación que se le impone en ese inciso. Al tenor de lo anterior y conforme el artículo 70 ib., la regla acordada por las partes no es oponible a los empleados o trabajadores, ni constituye un imperativo de pago directo de las prestaciones (en este caso las cesantías) para el antiguo empleador hacia los trabajadores y significa que no se pierde la solidaridad del nuevo patrono frente a las obligaciones del anterior, si este último no cumple con su deber de traslado o consignación. En ese orden de ideas, toda vez que en el presente asunto ocurrió efectivamente una sustitución patronal entre Dasalud en liquidación y la ESE Salud Chocó, y que la sustitución no implica el deber de reconocer y pagar directamente al trabajador, las cesantías causadas hasta la fecha en que efectivamente se lleva a cabo esta, para esta Corporación resulta claro que al 15 de enero de 2008 no se había hecho exigible ese derecho en favor de la señora Luz Marina Parra Mosquera.

7.2.1.3. En conclusión: En razón a que la parte demandante no demostró el rompimiento del vínculo laboral con el cambio de empleador al 15 de enero de 2008, en virtud de la sustitución patronal ocurrida, el derecho a las cesantías definitivas de la señora Luz Marina Parra Mosquera no había nacido a la vida jurídica, pese a que la anterior entidad tuviera a su cargo el compromiso de consignar lo causado hasta esa fecha en el respectivo fondo. 7.2.2. Segundo problema jurídico ¿Dasalud en liquidación es la entidad competente para reconocer y pagar a la señora Luz Marina Parra Mosquera las cesantías definitivas de los años 2006 y 2007, como consecuencia del retiro de la ESE Salud Chocó el 30 de diciembre de 2010? La Subsección sostendrá la siguiente tesis: Dasalud en liquidación no es la entidad competente para el reconocimiento de las cesantías correspondientes a los años 2006 y 2007, como procede a explicarse. Conforme a la normatividad de sustitución patronal ya descrita y al Acta de Sustitución Patronal suscrita entre Dasalud en liquidación y la ESE Salud Chocó, coexisten dos obligaciones diferentes en las situaciones laborales surgidas con los empleados objeto de sustitución patronal. La primera, surge entre Dasalud en liquidación y la ESE Salud Chocó; la segunda es la que surge entre la ESE Salud Chocó y los trabajadores que entran a formar parte de la entidad, por la sustitución patronal ocurrida. Por lo tanto, como la vinculación de la señora Parra Mosquera, continuó en iguales condiciones a las que tenía antes de la sustitución patronal, el derecho a las

cesantías definitivas surgió a partir del retiro del servicio de la demandante (30 de diciembre de 2010). Ahora bien, tanto la ESE Salud Chocó como Dasalud en liquidación eran solidariamente responsables por la totalidad de las obligaciones laborales generadas a favor de los trabajadores, antes de la sustitución patronal conforme el artículo 69 ordinal 1 del CST; ello, salvo que se haya celebrado el acuerdo de que trata el ordinal 5 ib., como ya se dijo. Por su parte, a la ESE Salud Chocó le correspondería asumir en forma exclusiva todas las prestaciones causadas con posterioridad a dicha sustitución (ordinal 2 ib.), sin que frente a estas tenga solidaridad Dasalud en liquidación. Ahora bien, ha quedado evidenciado en este asunto que la demandante estaba afiliada al Fondo Nacional del Ahorro y por lo tanto, frente a las cesantías correspondientes a los años 2006 y 2007, fechas en que la señora Parra Mosquera se encontraba vinculada a Dasalud en liquidación, estas debían ser consignadas periódicamente en dicho fondo por el empleador de turno. Como ello no se hizo, debieron consignarse conforme lo pactado en el acuerdo de sustitución patronal y como