CE-SECCION SEGUNDA-27001-23-33-000-2013-00254-01(4965-14)-2018

CESANTIAS - Sanción moratoria / CESANTIAS DEFINITIVAS SERVIDORES PUBLICOS - Recuento normativo / SANCION MORATORIA - Un día de salario por cada día de retardo en el pago de las cesantías / SUSTITUCION PATRONAL - Efectos / SOLUCION DE CONTINUIDAD - No opera / SANCION MORATORIA POR PAGO TARDIO DE CESANTIAS - Improcedente Aunque la demandante prestó sus servicios en el Departamento Administrativo de Salud y Seguridad Social del Chocó hasta el 31 de diciembre de 2007, según se certificó por el agente liquidador de Dasalud, ello no quiere decir que a partir de esa fecha se produjo el rompimiento del vínculo laboral, pues las pruebas a que se hizo alusión en el acápite precedente demuestran la existencia de una sustitución patronal que cobijó a la actora. De acuerdo con el acta de sustitución patronal, la efectividad de ese cambio de empleador y consecuente inicio de funciones de la demandante en la Empresa Social del Estado Salud Chocó empezó a regir a partir del 15 de enero de 2008, es decir, no transcurrieron más de quince (15) días entre la dejación de su cargo en el Departamento Administrativo de Salud y Seguridad Social del Chocó y la reanudación de funciones en la ese Salud Chocó, de modo que no hubo solución de continuidad en la prestación del servicio, por ende, se trata de una misma relación laboral que se mantuvo en forma continua desde el 22 de abril de 2004. Es forzoso concluir que para la fecha de reclamación de la prestación definitiva en sede administrativa, la demandante no había causado el derecho a las cesantías definitivas, pues este solo surge cuando se produce la

terminación de la relación laboral y por ello, su reclamación solo procedía al momento en que se causara la novedad del retiro.

FUENTE FORMAL: LEY 244 DE 1995 / LEY 1071 DE 2006

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION "A"

Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUAREZ VARGAS

Bogotá, D.C., cinco (5) de abril de dos mil dieciocho (2018).

Radicación número: 27001-23-33-000-2013-00254-01(4965-14)

Actor: GEMINIS MIGNON MORENO PEÑA

Demandado: DEPARTAMENTO DEL CHOCO Y DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE SALUD Y SEGURIDAD SOCIAL DEL CHOCODASALUD Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia proferida el 17 de septiembre de 2014 por el Tribunal Administrativo del Chocó, mediante la cual se ordenó a dasalud en liquidación, realizar las gestiones administrativas, presupuestales y financieras orientadas a consignar al Fondo Nacional de Ahorro las cesantías a favor de la demandante, correspondientes a los años 2006 y 2007.

1. ANTECEDENTES 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, la señora Géminis Mignon Moreno Peña, por conducto de apoderada, formuló demanda ante la jurisdicción de lo contencioso

administrativo, en orden a que se declare la nulidad de los actos fictos negativos que se configuraron a causa del silencio en que incurrió el Departamento Administrativo de Salud del Chocó al no resolver las peticiones radicadas el 20 de agosto de 2010, mediante las cuales solicitó el reconocimiento y pago de las cesantías definitivas por terminación de su relación laboral, así como el pago de la sanción por mora en la consignación de sus cesantías definitivas. Como consecuencia de la anterior declaración, solicitó reconocer y pagar a su favor las cesantías definitivas y la sanción moratoria por la inoportuna consignación de esa prestación, así como la indexación monetaria y el cumplimiento de la sentencia de conformidad con lo previsto en los artículos 189, 192, 193 y 195 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 1.1.2. Hechos De los hechos narrados como fundamento de las pretensiones, se realiza la siguiente síntesis: Laboró al servicio del Departamento Administrativo de Salud y Seguridad Social del Chocó en el cargo de auxiliar de enfermería en el centro de salud Unión Panamericana por el período comprendido entre el 22 de abril de 2004 y el 31 de diciembre de 2007. Al momento en que se produjo su desvinculación del servicio no se le cancelaron directamente sus cesantías, pese a que se realizó reclamación administrativa en tal sentido con fecha 20 de agosto de 2010. Como consecuencia de tal omisión, formuló nueva petición el 19 de noviembre de 2010, en la que exigió el reconocimiento y pago de la sanción moratoria, de conformidad con lo previsto en

las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006. Como dasalud Chocó no ha consignado sus cesantías definitivas debe reconocer y pagar la indemnización por mora que consagran las leyes anteriores. 1.1.3. Normas violadas y concepto de violación Como tales, se señalaron los artículos 53 de la Constitución Política; 1 del Decreto 2712 de 1999; 2, numeral 1, literal a), 3, literales a) y b), 28 y 37 del Decreto 3118 de 1968; 99 de la Ley 50 de 1990; Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006 y artículos 83, 138, 189, 192, 193 y 195 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y 302, 303 y 307 del Código General del Proceso. Al desarrollar el concepto de violación, adujo que ante la omisión de la administración de consignar sus cesantías definitivas, radicó petición con ese objeto, pero como esta no fue resuelta, formuló nueva reclamación orientada a obtener el pago de la sanción moratoria producto de tal incumplimiento, pues no se cumplieron los términos establecidos en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006 para atender esa obligación prestacional. Sostuvo que la sanción moratoria que se reclama fue el resultado del querer del legislador de sancionar a la administración ineficiente y omisiva en conceder el auxilio de cesantías a los empleados, de manera que en el caso que se analiza, como la entidad demandada ha incurrido en mora por más de 3 años para pagar

su prestación, está en la obligación de reconocer a su favor la indemnización ante esa tardanza. 1.2. Contestación de la demanda El Departamento Administrativo de Salud y Seguridad Social del Chocó, actuando por intermedio de apoderada, contestó la demanda y se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda1, pues señaló que en la historia laboral de la accionante no reposa solicitud de reconocimiento de los haberes reclamados en el proceso. Refirió que la entidad se encuentra en proceso concursal y por ello, la demandante, en calidad de acreedora se debe hacer parte de la masa de liquidación, para reclamar el pago de la prestación que reclama. 1.3. La sentencia apelada El Tribunal Administrativo del Chocó, mediante sentencia proferida el 17 de septiembre de 20142, ordenó al Departamento Administrativo de Seguridad Social y Salud del Chocó, en liquidación, realizar las gestiones administrativas, presupuestales y financieras orientadas a consignar en el Fondo Nacional de Ahorro, las cesantías a favor de la demandante por los años 2006 y 2007. Consideró que la señora Moreno tiene derecho al reconocimiento y pago de sus cesantías, pues es una prerrogativa a favor del empleado y a cargo del empleador, tal como lo consagra la legislación vigente. Indicó que la sanción por mora en la consignación de las cesantías constituye una carga impuesta por el legislador a los empleadores, con el fin de castigar su inercia e incumplimiento en torno al reconocimiento de tal prestación; sin embargo, como en el caso de la accionante se demostró que su relación laboral continúa vigente, pues se produjo una sustitución patronal, no se ha causado el derecho a

la sanción moratoria por la tardanza en el pago de las cesantías definitivas, toda vez que no se ha producido la desvinculación del servicio. Pese a lo anterior, señaló que la documental que obra como prueba en el expediente demuestra que la administración no ha reconocido a la demandante las cesantías correspondientes a los años 2006 y 2007, razón por la cual debe 1 Folios 65 a 70. 2 Folios 238 a 249. realizar las gestiones orientadas a satisfacer esa obligación y esa fue la orden que impartió en la parte resolutiva de la providencia. 1.4. El recurso de apelación La accionante, actuando por conducto de apoderada, interpuso recurso de apelación3, que sustentó en que en el expediente existen pruebas suficientes para considerar que sí le asiste el derecho al reconocimiento de sus cesantías definitivas y de la sanción moratoria por su inoportuna consignación, pues ya no tiene vínculo laboral vigente con la entidad demandada, como consecuencia de la sustitución patronal que se produjo con la ESE Salud Chocó. Aseguró que las pruebas demuestran que la entidad demandada -dasalud Chocó- no ha cumplido con sus obligaciones patronales producto de la terminación de la relación laboral y el convenio de sustitución patronal no puede servir de base para desestimar las pretensiones de la demanda. Por tal razón, solicitó valorar en forma integral las pruebas que reposan en el expediente, pues lo contrario vulneraría el artículo 29 constitucional. 1.5. Alegatos de conclusión en segunda instancia Las partes demandante y demandada guardaron silencio durante esta etapa procesal4.

1.6. El Ministerio Público El agente del Ministerio Público no rindió concepto5. La Sala decide, previas las siguientes

2. CONSIDERACIONES 3 Folios 250 a 260. 4 Folio 288. 5 Folio 288. 2.1. El problema jurídico Con base en lo solicitado en el recurso de apelación, se circunscribe a establecer si la señora Géminis Mignon Moreno Peña tiene derecho al reconocimiento y pago de las cesantías definitivas y sanción por mora en el pago esa prestación, a causa de la terminación de su relación laboral con el Departamento Administrativo de Salud y Seguridad Social del Chocó. 2.2. Marco normativo La Ley 244 de 1995 «por medio de la cual se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones» en su artículo 1 estableció el término de quince (15) días para que la administración expida el acto de reconocimiento de cesantías definitivas de los servidores públicos, que han de contarse desde la fecha de radicación de la solicitud que se haga en tal sentido, en todo caso, determinó que en el evento de que la solicitud esté incompleta, el empleador debe manifestarlo así al peticionario, dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, y señalar expresamente los requisitos de que adolece, de modo que una vez se alleguen, pueda proferir el acto que reconozca la prestación, en el término inicialmente indicado.

Ahora bien, el artículo 2 ibídem determinó que una vez se encuentre en firme el

acto de reconocimiento de cesantías definitivas, la administración cuenta con el término de cuarenta y cinco (45) días hábiles para pagar la prestación, so pena de incurrir en mora y causar a su cargo la sanción indicada en el parágrafo, en el equivalente a un día de salario por cada día de retardo, que correrá en forma continua hasta cuando se haga efectivo el pago. El artículo 5 de la Ley 1071 de 2006, adicionó y modificó lo dispuesto en la Ley 244 de 1995, así: Artículo 5°. Mora en el pago. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro. Parágrafo. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo. Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este. 2.3. Hechos probados De conformidad con las pruebas que obran en el expediente, se puede establecer lo siguiente:

El 22 de abril de 20046, la accionante tomó posesión del cargo de auxiliar de enfermería en el Centro de Salud Unión Panamericana, para el cual fue nombrada mediante Resolución 941 de 20 de abril de ese año, según consta en el acta 090 de 2004. El 26 de marzo de 20087, el agente interventor del Departamento Administrativo de Salud y Seguridad Social del Chocó suscribió un acta de sustitución patronal con el gerente de la Empresa Social del Estado Salud Chocó, que se rigió, entre otras, por las siguientes cláusulas: clausula primera: sustitución patronal, dasalud chocó y la e.s.e. salud chocó acuerdan y reconocen que, a partir de la fecha efectiva opera entre las partes la sustitución patronal de todas las obligaciones laborales, legales y extralegales, de conformidad con las normas laborales, respecto de los siguientes empleados públicos y trabajadores oficiales (en el listado correspondiente se enuncia a la demandante8) Parágrafo primero. Fecha efectiva. Téngase por fecha efectiva aquella en la cual operó la sustitución patronal por la e.s.e. salud chocó, esto es, el día 15 de enero de 2008. […] cláusula cuarta: pago de las obligaciones laborales. dasalud chocó se obliga a pagar todas las obligaciones laborales de los empleados que, de acuerdo con las normas laborales aplicables, sean exigibles a antes de la fecha efectiva. La e.s.e. salud chocó se obliga, por su parte, a hacer el 6 Folios 18 y 19. 7 Folios 117 a 139.

8 Folio 17. pago de su propia cuenta, de todas las obligaciones laborales, que de acuerdo con las normas laborales aplicables, se hagan exigibles a favor de los empleados después de la fecha efectiva. (Resalta la Sala). El 20 de agosto de 20109, la señora Géminis Mignon Moreno Peña formuló reclamación ante el agente interventor de dasalud Chocó, con el objeto de que se reconocieran a su favor las cesantías definitivas. El 19 de noviembre de 201010, la demandante radicó petición ante el agente interventor de dasalud Chocó, en la cual reclamó el reconocimiento, liquidación y pago de la sanción moratoria por el inoportuno pago de sus cesantías definitivas. El 6 de junio de 201311, se generó el extracto individual de cesantías por parte del Fondo Nacional de Ahorro, en el cual se observan los movimientos de cesantías a favor de la demandante. El 25 de julio de 201312, la apoderada general del agente liquidador de Dasalud Chocó certificó que la demandante prestó sus servicios en esa entidad entre el 22 de abril de 2004 y el 31 de diciembre de 2007. El 17 de marzo de 201413, la apoderada general del agente liquidador de Dasalud en liquidación certificó que no obra transacción por concepto de cesantías de los años 2006 y 2007 a favor de la demandante. El 25 de marzo de 201414, el mandatario de la ESE Salud Chocó certificó lo siguiente: Que revisada la Hoja de Vida y la base de datos que reposa en los archivos de la e.s.e. salud chocó liquidada post-cierre, se verificó que la señora

géminis mignon moreno peña, identificada con la Cédula de Ciudadanía No. 35.586.919, laboró en el cargo de Auxiliar de Enfermería para el Centro de Salud del Municipio de Unión Panamericana. 9 Folio 16. 10 Folio 17. 11 Folios 21 a 24. 12 Folio 20. 13 Folio 144. 14 Folio 148. Que de acuerdo al Acta de Sustitución patronal suscrito entre la ese salud chocó y el departamento administrativo de seguridad social del chocó, la ex funcionaria laboró, desde el 15 de enero de 2008 al 30 de septiembre de 2009 y trasladada a Comisión Laboral a Caprecom, desde el 1 de octubre de 2009 al 30 de diciembre de 2010… (Resalta la Sala). 2.4. Caso concreto El primer aspecto a abordar, consiste en determinar si la administración incurrió en mora en el pago de las cesantías definitivas a favor de la señora Géminis Mignon Moreno Peña a fin de establecer si se causó la sanción por tal incumplimiento. Al respecto, la Sala considera que aunque la demandante prestó sus servicios en el Departamento Administrativo de Salud y Seguridad Social del Chocó hasta el 31 de diciembre de 2007, según se certificó por el agente liquidador de Dasalud15, ello no quiere decir que a partir de esa fecha se produjo el rompimiento del vínculo laboral, pues las pruebas a que se hizo alusión en el acápite precedente demuestran la existencia de una sustitución patronal que cobijó a la señora

Moreno Peña. De acuerdo con el acta de sustitución patronal, la efectividad de ese cambio de empleador y consecuente inicio de funciones de la demandante en la Empresa Social del Estado Salud Chocó empezó a regir a partir del 15 de enero de 200816, es decir, no transcurrieron más de quince (15) días entre la dejación de su cargo en el Departamento Administrativo de Salud y Seguridad Social del Chocó y la reanudación de funciones en la ese Salud Chocó, de modo que no hubo solución de continuidad en la prestación del servicio, por ende, se trata de una misma relación laboral que se mantuvo en forma continua desde el 22 de abril de 2004. Valga aclarar que aunque de la certificación expedida por el agente liquidador de dasalud Chocó el 25 de marzo de 201417 se puede inferir que el vínculo laboral de la demandante con la ESE Salud Chocó culminó el 30 de diciembre de 2010, pues en ella se refiere a la señora Moreno Peña como ex funcionaria, no se puede 15 Folio 20. 16 En el parágrafo primero de la cláusula primera del acta de sustitución patronal se indicó: «Fecha efectiva. Téngase por fecha efectiva aquella en la cual operó la sustitución patronal por la e.s.e. salud chocó, esto es, el día 15 de enero de 2008». 17 Folio 148. desconocer que a la fecha en que se efectuó la solicitud de reconocimiento de cesantías definitivas -20 de agosto de 2010-18 la relación laboral aún no se había extinguido. Consecuentes con lo anterior, es forzoso concluir que para la fecha de

reclamación de la prestación definitiva en sede administrativa, la demandante no había causado el derecho a las cesantías definitivas, pues este solo surge cuando se produce la terminación de la relación laboral y por ello, su reclamación solo procedía al momento en que se causara la novedad del retiro. De tal forma, como para la fecha de la reclamación del derecho a las cesantías definitivas la demandante no estaba en situación administrativa de retiro, producto de su vinculación laboral que inició el 22 de abril de 2004 con el Departamento Administrativo de Salud y Seguridad Social del Chocó y se mantuvo con la Empresa Social del Estado Salud Chocó, en virtud de la sustitución patronal aludida, solo tenía derecho a reclamar la liquidación, reconocimiento y pago de las cesantías definitivas cuando tal relación laboral culminó, es decir, con posterioridad al 30 de diciembre de 2010. Así las cosas, al no haberse causado el derecho a las cesantías definitivas, al momento en que la demandante las reclamó en sede administrativa, mal podría considerarse que para esa fecha se había generado la indemnización por el incumplimiento en el pago de tal prestación, razón suficiente para negar la pretensión al respecto, tal como lo hizo el a quo. Ahora bien, como el acta en que consta la sustitución patronal, determina que las obligaciones relacionadas con el reconocimiento y pago de cesantías19 están atribuidas de una parte al Departamento Administrativo de Salud y Seguridad Social en liquidación, esto es, las causadas con anterioridad a la fecha efectiva de la sustitución patronal y de otra parte, a cargo de la ese Salud Chocó, es decir, las

causadas con posterioridad a esa sustitución, la Sala considera adecuada la orden dada por el Tribunal en el sentido de conminar al Departamento Administrativo en liquidación que proceda a la consignación de la prestación a su cargo en el Fondo Nacional de Ahorro20, a fin de que una vez finalizada la liquidación de la entidad, la demandante no tenga traumatismos para reclamarlas. 18 Folio 16. 19 Prestación de la que se trata esta controversia. 20 Al que se encuentra afiliada la demandante, según la documental visible en folios 21 a 24.

3. DE LA CONDENA EN COSTAS Esta Subsección en sentencia del 7 de abril de 201621, respecto de la condena en costas en vigencia del cpaca, concluyó que la legislación varió del Código Contencioso Administrativo al Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo de un criterio subjetivo a uno objetivo valorativo.

Objetivo, en cuanto prescribe que en toda sentencia se dispondrá sobre la condena en costas, bien sea total o parcial o con abstención, según las reglas del Código General del Proceso. Valorativo, en cuanto se requiere que el juez revise si ellas se causaron y en la medida de su comprobación (como sucede con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad profesional realizada dentro del proceso), sin que en esa valoración se incluya la mala fe o temeridad de las partes. Asimismo, se definió que la cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de las partes, pues varía según sea la parte vencida el empleador o el trabajador (Acuerdo 1887 de 2003 Sala

Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura) y la complejidad e intensidad de la participación procesal; que las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por estas, que la liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho) la hará el juez de primera o única instancia y que procede condenar en costas tanto en primera como en segunda instancia. Conforme a las anteriores reglas y atendiendo que en segunda instancia la parte demandada no actuó22, la Sala estima que no debe haber condena en costas en esta instancia, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 365, numeral 823, del Código General del Proceso. 21 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, Radicado 13001-23-33-000-2013-00022-01 (12912014), actor: José Francisco Guerrero Bardi, Consejero Ponente: William Hernández Gómez. 22 No fue el recurrente, ni presentó alegatos de conclusión. 23 El numeral 8 citado, es del siguiente tenor literal: «solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación.»

4. CONCLUSIÓN Con los anteriores argumentos se concluye que la señora Géminis Mignon Moreno Peña, para el momento en que realizó la reclamación en sede administrativa no había causado aun el derecho al reconocimiento y pago de las cesantías definitivas y, por ende, no se había generado mora alguna por su inoportuna consignación, razón suficiente para confirmar la sentencia de primera instancia que denegó las súplicas de la demanda e instó al Departamento Administrativo de

Salud y Seguridad Social del Chocó a reconocer y consignar las cesantías por los años 2006 a 2007 a su favor. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A Confirmar la sentencia proferida el 17 de septiembre de 2014 por el Tribunal Administrativo del Chocó, en el proceso promovido por Géminis Mignon Moreno Peña contra el departamento del Chocó y el Departamento Administrativo de Salud y Seguridad Social del Chocó, que denegó las pretensiones de la demanda, de conformidad con lo expuesto en las consideraciones que anteceden. Sin condena en costas de segunda instancia. Devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS

Relatoría: JORM/Lmr.