CE-SECCION SEGUNDA-27001-23-33-000-2013-00259-01(0890-15)-2017

SUSTITUCIÓN PATRONAL – Configuración / SUSTITUCIÓN PATRONAL PARA EFECTOS DEL PAGO DE CESANTÍAS DEFINITIVAS – Responsabilidad del antiguo empleador. Para que opere la figura de la sustitución patronal deben reunirse tres condiciones a saber: i) el cambio de un patrono a otro; ii) la continuidad de la empresa; y iii) la continuidad de los servicios del trabajador mediante el mismo contrato de trabajo. (…). Pese a que en las cláusulas 3.ª y 4.ª del Acta de Sustitución Patronal suscrita entre Dasalud en liquidación y la ESE Salud Chocó, las partes estipularon que era obligación de la primera entidad pagar las cesantías definitivas y demás prestaciones salariales y sociales causadas hasta el 15 de enero de 2008, es preciso reiterar que el numeral 4.° del artículo 69 del CST, consagra que el antiguo empleador puede acordar o convenir con todos o cada uno de sus trabajadores el pago definitivo de sus cesantías, como si se tratara de una finalización del vínculo contractual o legal y reglamentario, sin que se entienda terminado el mismo. De otra parte, el inciso siguiente estipula que si no se celebra dicho acuerdo, el antiguo empleador debe entregar al nuevo el valor total de las cesantías en la cuantía en que esta obligación fuere exigible, suponiendo que los respectivos contratos hubieren de extinguirse por retiro voluntario en la fecha de sustitución, y de aquí en adelante queda a cargo exclusivo del nuevo empleador el pago de las cesantías que se causen, aun cuando el antiguo empleador no cumpla

con la obligación que se le impone en ese inciso. Al tenor de lo anterior y conforme el artículo 70 ib., la regla acordada por las partes no es oponible a los empleados o trabajadores, ni constituye un imperativo de pago directo de las prestaciones (en este caso las cesantías) para el antiguo empleador hacia los trabajadores y significa que no se pierde la solidaridad del nuevo patrono frente a las obligaciones del anterior, si este último no cumpliere con su deber de traslado o consignación. NOTA DE RELATORÍA: Corte constitucional, sentencia T – 395 de 2001, M.P.: Marco Gerardo Monroy Cabra. Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia de 5 de marzo de 2015, C.P.: Ramiro de Jesús Pazos Guerrero, rad.: 35629. Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 17 de noviembre de 2016, C.P.: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, rad.: 2411-11.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO SUSTANTIVO DEL TRABAJO – ARTÍCULO 67 /

CÓDIGO SUSTANTIVO DEL TRABAJO – ARTÍCULO 68 / CÓDIGO SUSTANTIVO DEL TRABAJO – ARTÍCULO 69 / CÓDIGO SUSTANTIVO DEL TRABAJO – ARTÍCULO 70

SUSTITUCIÓN PATRONAL PARA EFECTOS DEL PAGO DE CESANTÍAS DEFINITIVAS – Responsabilidad solidaria entre antiguo empleador y nuevo empleador / ACUERDO DE SUSTITUCIÓN PATRONAL – Responsabilidad de las obligaciones laborales / OBLIGACIÓN SOLIDARIA - Exigibilidad Tanto la ESE Salud Chocó como Dasalud en liquidación eran solidariamente

responsables por la totalidad de las obligaciones laborales generadas a favor de los trabajadores, antes de la sustitución patronal conforme el artículo 69 ordinal 1 del CST; ello, salvo que se haya celebrado el acuerdo de que trata el ordinal 5 ib., como ya se dijo. Por su parte, a la ESE Salud Chocó le correspondería asumir en forma exclusiva todas las prestaciones causadas con posterioridad a dicha sustitución (ordinal 2 ib.), sin que frente a estas tenga solidaridad Dasalud en liquidación. (…). De otra parte, está demostrado que ello no ocurrió, por lo tanto, en cumplimiento del ordinal 4.° del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, la entidad empleadora en el año 2010, ESE Salud Chocó, debió pagar directamente las cesantías adeudadas a la demandante, pues era responsable solidaria de ello. Ahora bien, como la demandante solicitó el pago de las cesantías de los años 2006 y 2007 a Dasalud en liquidación, se hacía viable jurídicamente que esta entidad asumiera dicha obligación, tal como finalmente lo ordenó el a quo en su sentencia. Aquí cabe recordar que al tenor del inciso segundo del artículo 1568 del Código Civil, una obligación solidaria o in solidum puede exigirse a cada uno de los deudores el total de la deuda y por ende, conforme lo regula el artículo 1571 ib., el acreedor podrá dirigirse al momento de hacerse exigible la misma, contra todos los deudores solidarios conjuntamente, o contra cualquiera de ellos a su arbitrio, sin que por éste pueda oponérsele el beneficio de división.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

Bogotá D.C., once (11) de septiembre de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 27001-23-33-000-2013-00259-01(0890-15)

Actor: CLEOFE VISITACIÓN IBARGUEN MORENO

Demandado: DEPARTAMENTO DEL CHOCÓ Y EL DEPARTAMENTO

ADMINISTRATIVO DE SALUD Y SEGURIDAD SOCIAL DEL CHOCÓ EN LIQUIDACIÓN Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Ley 1437 de 2011

Sentencia O-107-2017

1. ASUNTO La Subsección decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 11 de diciembre de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo de Chocó, que denegó las pretensiones de la demanda.

2. LA DEMANDA1

La señora Cleofe Visitación Ibarguen Moreno, presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que consagra el artículo 138 del CPACA, contra el Departamento de Chocó y el Departamento Administrativo de Salud y Seguridad Social del Chocó en Liquidación. 1 Folios 1 a 14 2.1. Pretensiones  Declarar la nulidad de los actos administrativos presuntos derivados de la petición de 20 de agosto de 2010, a través de la cual se solicitó el reconocimiento y pago de las cesantías definitivas; y de la petición de 19 de noviembre de 2010, donde solicitó el reconocimiento y pago de la sanción

moratoria correspondiente a los años 2005 hasta 2007.  A título de restablecimiento del derecho, solicitó que se le reconozcan y paguen las cesantías definitivas y la sanción moratoria contemplada en las leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, por el no pago oportuno de las cesantías definitivas correspondientes al años 2005 hasta el 2007, desde el 24 de agosto de 2010 hasta que se cancelen estas.  Se ordene la liquidación y actualización de las condenas con base en el IPC, conforme a lo señalado en el artículo 4.° del artículo 195 de la Ley 1437 de 2011; así mismo se ordene el cumplimiento de la sentencia.

3. DECISIONES RELEVANTES EN LA AUDIENCIA INICIAL En el marco de la parte oral del proceso bajo la Ley 1437 de 2011, la principal función de la audiencia inicial es la de precisar el objeto del proceso y de la prueba.2 En esta etapa se revelan los extremos de la demanda o de su reforma, de la contestación o de la reconvención. Además se conciertan las principales decisiones que guiarán el juicio.

Con fundamento en lo anterior, se realiza el siguiente resumen de la audiencia inicial en el presente caso, a modo de antecedentes: 3.1. Excepciones previas (art. 180-6 CPACA)3 En el presente caso de folios 97 a 98 y CD a folio 102A, se indicó que el Departamento del Chocó no contestó la demanda, y Dasalud en liquidación propuso como excepción previa la de prescripción, la cual fue declarada no probada, con base en la siguiente consideración: «[…] Así las cosas, en el presente asunto no se puede hablar del fenómeno

de la caducidad, ello en atención a que conforme a la legislación, la demanda en casos como el que nos ocupa, puede interponerse en 2 Hernández Gómez William, Magistrado del Tribunal Administrativo de Caldas, actualmente consejero de Estado, Sección Segunda. Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas. EJRLB. 3 Bien podría decirse que esta figura, insertada en la audiencia inicial, es también una faceta del despacho saneador o del saneamiento del proceso, en la medida que busca, con la colaboración de la parte demandada, que la verificación de los hechos constitutivos de excepciones previas, o advertidos por el juez, al momento de la admisión, se resuelvan en las etapas iniciales del proceso, con miras a la correcta y legal tramitación del proceso, a fin de aplazarlo, suspenderlo, mejorarlo o corregirlo.Ramírez Jorge Octavio, consejero de estado, Sección Cuarta. Módulo El juicio por audiencias en la jurisdicción de lo contencioso administrativo. EJRLB. cualquier tiempo, de conformidad con el artículo 164 literal d) del CPACA, norma que analizada en concordancia con el numeral 2.° del artículo 161 del CPACA, en cuanto dispone que “El silencio negativo en relación con la primera petición permitirá demandar directamente el acto presunto” Ahora bien en la contestación de la demanda plantea la excepción de prescripción, sin embargo, en sus argumentos, se refiere al término para la presentación de la demanda, lo cual claramente, hace relación es al término de caducidad, empero, para el despacho es claro, que la misma no tiene

vocación de prosperidad, ya que de los hechos de la demanda se tiene, que la actora laboró al servicio de Dasalud hasta el 31 de diciembre de 2007; por lo tanto, ésta tenía hasta el 31 de diciembre de 2010, para reclamar sus cesantías y, en atención a que las mismas fueron solicitadas el 20 de agosto de 2010, y la sanción moratoria el 19 de noviembre de 2010, se interrumpió la prescripción en los términos del artículo 41 del Decreto 3135 de 1968 y el artículo 102 del Decreto 1848 de 1969, por lo tanto el despacho encuentra que no existe prescripción respecto a la sanción moratoria, por ser ésta consecuencia del pago tardío de las cesantías y no hay constancia de que se hayan pagado las cesantías de los años 2005 a 2007. […]» La decisión quedó notificada en estrados y las partes no interpusieron recursos. 3.2. Fijación del litigio (art. 180-7 CPACA)4 En el sub lite a folios 98 y 99 de la audiencia inicial y en CD a folio 102 se fijó el litigio respecto los hechos relevantes y el problema jurídico, así: 3.2.1. Hechos relevantes según la fijación del litigio «[…] 1.- La señoras (sic) Cleofe Visitación Ibarguen, quien laboró al servicio del Departamento Administrativo del Chocó, en el cargo de auxiliar de servicios generales en el Centro de Salud de Medio Baudo, en el periodo comprendido entre el 1.° de abril de 1978 hasta el 31 de diciembre de 2007. 2.- Que al momento de desvinculación del cargo que venía desempeñando la

señora Cleofe Visitación Ibarguen Moreno, no se le ha cancelado sus cesantías definitivas, pese haberse solicitado su pago, mediante derecho de petición de fecha 20 de agosto de 2010 y radicada el mismo día, mes y año en el Departamento Administrativo de Salud y Seguridad Social del Chocó. 3.- Como consecuencia de la mora en el pago de las cesantías definitivas, mediante reclamación administrativa, de fecha 19 de noviembre de 2010 radicada en el Departamento Administrativo de Salud y Seguridad Social del Chocó, la señora Cleofe Visitación Ibarguen, por intermedio de apoderada judicial, solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria, de conformidad con lo establecido en la Ley 244 de 1995, artículo 2.°, reglamentada por la Ley 1071 de 2006. […]» 4 La fijación del litigio es la piedra basal del juicio por audiencias; la relación entre ella y la sentencia es la de “tuerca y tornillo”, porque es guía y ajuste de esta última.Hernández Gómez William, actualmente consejero de estado, Sección Segunda (2015). Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas. EJRLB. 3.2.2. Problema jurídico «[…] 1.- Se debe establecer en el presente caso si los actos fictos o presuntos resultado de las peticiones realizadas el 20 de agosto de 2010 y el 19 de noviembre de 2010, son nulos por violación a las normas superiores que se citaron como violadas las siguientes: artículo 53 de la Constitución Política, artículo 1.° del Decreto 2712 de 1999, numeral 1.°, ordinal a) del

artículo 2.°, ordinales a) y b) del artículo 3.°, artículo 28, 37 y 99 de la Ley 50 de 1990, Ley 1071 de 2006, artículo 83, 189, 192, 193, 195 y 138 de la Ley 1437 de 2012(sic), artículos 302, 303 y 307 de la Ley 1564 de 12 de julio de 2012. 2.- Como consecuencia se debe condenar a la entidad demandada al pago de la sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías definitivas y al pago de las cesantías de los años 2005 a 2007. […]» Se le concedió el uso de la palabra a las partes y manifestaron estar de acuerdo.

4. SENTENCIA APELADA5

El Tribunal Administrativo del Chocó, en sentencia escrita de 11 de diciembre de 2014, denegó las pretensiones de la demanda con fundamento en las siguientes consideraciones: En síntesis, frente al argumento expuesto por Dasalud en liquidación, consistente en que por encontrarse en un proceso concursal de liquidación no era procedente el reconocimiento y pago de intereses moratorios, consideró no acertado el argumento y por tanto que sí era posible el pago de intereses y sanción por mora por tratarse de una liquidación voluntaria, es decir, ordenada por el Departamento del Chocó mediante Decreto 0099 del 3 de mayo de 2013. En el caso de la señora Cleofe Visitación Ibarguen Moreno concluyó que al demostrarse la vinculación laboral, tiene derecho al reconocimiento y pago de las cesantías; por lo tanto, con base en el extracto individual de 17 de junio de 2013,

visible a folios 109 a 113, expedido por el Fondo Nacional del Ahorro, mediante el cual se demuestra que a la demandante en los años 2006 y 2007, no se le consignaron las cesantías en dicho fondo, como tampoco hay constancia que se le hayan cancelado a ella directamente, ordenó su consignación. Asimismo, destacó que con el Acta de Sustitución Patronal suscrita entre Dasalud en liquidación y la ESE Salud Chocó, los funcionarios de la primera pasaron a la segunda a partir del 15 de enero de 2008; por lo tanto, los empleados de Dasalud en liquidación pasaron a la ESE Salud Chocó sin solución de continuidad, es decir, sin rompimiento de la continuidad en el servicio al no haber transcurrido más de 15 días hábiles de interrupción de este. De acuerdo con lo anterior, concluyó que no se configuró la sanción moratoria regulada en la Ley 244 de 1995, toda vez que esta solo se genera cuando se 5 Folios 215 a 231 rompe el vínculo laboral. Es decir, como lo pretendido por la demandante es el pago de sus cesantías definitivas a 31 de diciembre de 2007, las cuales se hacen exigibles al momento de la desvinculación del trabajador, y se demostró que la señora Ibarguen Moreno continuaba vinculada a la administración, no era exigible el reconocimiento y pago de las cesantías definitivas en su favor, así como tampoco se configuró la sanción moratoria solicitada.

5. RECURSO DE APELACIÓN6

La parte demandante interpuso recurso de apelación contra la sentencia de

primera instancia. La inconformidad contra la decisión del a quo se fundamentó en el hecho de que en el presente asunto se debió aplicar el principio de congruencia ampliada (art. 281 de CGP), y tener en cuenta los hechos que fueron certificados por el apoderado de la ESE CHOCÓ, que afirmó el no pago de las cesantías por los años 2006 y 2007 por parte de Dasalud en liquidación, según la obligación que asumiría bajo el compromiso adquirido en la cláusula 3 y 4 del acta de sustitución patronal. Agrega que estos hechos que no pueden desconocerse si modifican o extinguen el derecho sustancial alegado en la demanda y que el mismo se evidenció en escrito de fecha 11 de julio de 2014. En consecuencia, solicitó se revoque la sentencia de primera instancia y en su lugar se despachen favorablemente las pretensiones de la demanda, debido a que de todas las pruebas se logra demostrar que a la demandante si le asiste razón dado que se encuentra acreditado que no tiene vínculo laboral con la entidad a la cual migró como consecuencia del convenio de sustitución patronal.

6. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Las partes y el Ministerio público guardaron silencio en esta etapa procesal.7

7. CONSIDERACIONES 7.1. Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo,8 el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. 6 Folios 234 a 243 7 Folio 276 8 El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las

apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia. 7.2. Problemas jurídicos 1. ¿En virtud de la sustitución patronal presentada entre Dasalud en liquidación y la ESE Salud Chocó frente a los empleados de los distintos centros hospitalarios y de salud del Departamento del Chocó, la demandante estaba facultada para reclamar el reconocimiento y pago de sus cesantías definitivas a Dasalud en liquidación, causadas hasta el 31 de diciembre de 2007? 2. ¿Dasalud en liquidación es la entidad competente para reconocer y pagar a la señora Cleofe Visitación Ibarguen Moreno las cesantías definitivas de los años 2006 y 2007, como consecuencia del retiro de la ESE Salud Chocó el 30 de diciembre de 2010? 7.2.1. Primer problema jurídico. ¿En virtud de la sustitución patronal presentada entre Dasalud en liquidación y la ESE Salud Chocó frente a los empleados de los distintos centros hospitalarios y de salud del Departamento del Chocó, la demandante estaba facultada para reclamar el reconocimiento y pago de sus cesantías definitivas a Dasalud en liquidación, causadas hasta el 31 de diciembre de 2007? La Subsección sostendrá la siguiente tesis: Al no demostrarse el rompimiento del vínculo laboral en virtud de la sustitución del empleador, no se causó el derecho a

las cesantías definitivas, como procede a explicarse. 7.2.1.1. Sustitución patronal9 - efectos El artículo 67 del Código Sustantivo del Trabajo define la sustitución patronal como «[…] todo cambio de un empleador por otro, por cualquier causa, siempre que subsista la identidad del establecimiento, es decir, en cuanto éste no sufra variaciones esenciales en el giro de sus actividades o negocios […]».10 Como lo ha 9 La figura de la sustitución patronal fue introducida en el ordenamiento colombiano con el Decreto 652 de 1935, en su artículo 27 , que reglamentó la Ley 10 de 1934. Posteriormente, se plasmó en el artículo 11 del Decreto-Ley 2350 de 1944, reproduciéndose tal precepto en la Ley 6ª de 1945, en su artículo 8°, inciso 3°, cuando se estableció que la sustitución del patrono no extingue los contratos de trabajo; y en seguida en el Decreto 2127 de 1945, artículos 53 y 54, y en la Ley 64 de 1946, artículo 2°, que se limitaron a definir dicha figura expresando que la sola sustitución no modifica el contrato de trabajo y estableciendo la solidaridad entre el empleador sustituto y el sustituido.---- Consecutivamente, los Decretos 2663 y 3743 de 1961, adoptados por la Ley 141 de 1961, actual Código Sustantivo del Trabajo en su artículo 67. Ver providencia de la Sección Segunda Subsección B, de esta Corporación del 05-11-2015, Radicación número: 63001-23-33000-2014-00060-01(4134-14), Actor: Arlex Alberto Osorio Ocampo, Demandado: Municipio de Génova 10 La Corte Constitucional, en sentencia T-395 de 2001, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, destacó los antecedentes históricos y la autonomía entre las negociaciones sobre la empresa y la suerte de los trabajadores: “En la legislación colombiana, se estableció la sustitución patronal desde 1935 (artículo 27 del decreto 652 de tal año), reglamentario de la ley 10 de 1934, que dijo: ‘Para los efectos de la ley que se reglamenta, se considerará como una misma empresa, la que haya conservado en sus líneas generales el mismo giro del negocio u ocupaciones con las variaciones naturales del progreso, ensanche o disminución, aun cuando hubiere cambiado de nombre, patrono o dueño’. Posteriormente, el inciso 3° del artículo 8° de la ley 6ª de 1945 estatuyó que la sola sustitución del patrono no extingue los contratos de trabajo. Esta ley fue desarrollada por el decreto 2127 de 1945 que en su artículo 53 definió la sustitución de patronos como ‘toda referido la Sección Tercera de esta Corporación «[…] Se trata de un “fenómeno jurídico tendiente a amparar a los trabajadores contra una terminación intempestiva de los contrato de trabajo, a raíz del traspaso o mutación del dominio de una empresa”11. […]»12 En efecto, uno de los propósitos principales es el de asegurar los derechos prestacionales de los trabajadores, en la medida en que al presentarse la sustitución tales derechos » […] deben ser exigidos por el trabajador directamente

al nuevo patrono, quien deberá garantizarlos de forma inmediata con la posibilidad cierta, a su favor, de repetir por el valor total de los pagos que realice a tal efecto, contra el antiguo patrono. Se trata aquí de una verdadera obligación legal, fundada en normas Superiores, que no puede ser desconocida, ni menos aún contrariada, por ninguna disposición convencional […]».13 Por su parte, el artículo 68 del mismo estatuto regula que la sola sustitución no extingue, suspende ni modifica los contratos de trabajo existentes. Y el artículo 69 del CST regula la responsabilidad de los empleadores de la siguiente forma: «[…] Articulo 69. Responsabilidad de los empleadores.

1. El antiguo y el nuevo empleador responden solidariamente las obligaciones que a la fecha de la sustitución sean exigibles a aquél, pero si el nuevo empleador las satisfaciere, puede repetir contra el antiguo.

2. El nuevo empleador responde de las obligaciones que surjan con posterioridad a la sustitución.

3. En los casos de jubilación, cuyo derecho haya nacido con anterioridad a la sustitución, las pensiones mensuales que sean exigibles con posterioridad a esa sustitución deben ser cubiertas por el nuevo empleador, pero éste puede repetir contra el antiguo.

4. El antiguo empleador puede acordar con todos o con cada uno de sus trabajadores el pago definitivo de sus cesantías por todo el tiempo mutación del dominio sobre la empresa o negocio o de su régimen de administración sea por muerte del primitivo dueño, o por enajenación a cualquier título, o por transformación de la sociedad empresaria o por contrato de administración delegada o por otras causas análogas. Posteriormente se expidió la ley 64 de

1946 en el mismo sentido. El Código Sustantivo del Trabajo en su artículo 67 indicó que “Se entiende por sustitución de patronos todo cambio de un patrono por otro, por cualquier causa, siempre que subsista la identidad del establecimiento, es decir, en cuanto este no sufra variaciones en el giro de sus actividades o negocios”, y es perentoria la determinación del artículo 68: “La sola sustitución de patronos no extingue, suspende ni modifica los contratos de trabajo existentes”. El profesor Guillermo González Charry al comentar este artículo dice que “El artículo 68 establece, siguiendo este criterio, que la sola sustitución de patronos no extingue, suspende o modifica los contratos de trabajo existentes; es decir, que lo que se ha querido establecer es una desconexión completa entre la suerte de los trabajadores y las operaciones financieras o mercantiles que puedan ocurrir en relación con la empresa. No siendo parte en la negociación, los trabajadores tampoco pueden ser sus víctimas” (Derecho del Trabajo, p. 231)”. 11 Corte Constitucional, sentencia T-768 de 2005. 12 Sección Tercera - Subsección B, 5 de marzo de 2015, expediente: 35.629, radicación: 080012331000200301935-01, demandante: Marco Fidel Reales Tejada, demandado: Nación–Consejo Superior de la Judicatura. 13 Corte Constitucional, sentencia T-205 de 2006, magistrado ponente Jaime Araújo Rentería. servido hasta el momento de la sustitución, como si se tratara de retiro voluntario, sin que se entienda terminado el contrato de trabajo.

5. Si no se celebrare el acuerdo antedicho, el antiguo empleador debe

entregar al nuevo el valor total de las cesantías en la cuantía en que esta obligación fuere exigible suponiendo que los respectivos contratos hubieren de extinguirse por retiro voluntario en la fecha de sustitución, y de aquí en adelante queda a cargo exclusivo del nuevo empleador el pago de las cesantías que se vayan causando, aun cuando el antiguo empleador no cumpla con la obligación que se le impone en este inciso.

6. El nuevo empleador puede acordar con todos o cada uno de los trabajadores el pago definitivo de sus cesantías, por todo tiempo servido hasta el momento de la sustitución, en la misma forma y con los mismos efectos de que trata el inciso 4o. del presente artículo. […]»14 (negrillas fuera de texto) Además, en el artículo 70 ibidem se prevé que «[…]El antiguo y el nuevo empleador pueden acordar modificaciones de sus propias relaciones, pero los acuerdos no afectan los derechos consagrados en favor de los trabajadores en el artículo anterior […]».

Si bien la figura de la sustitución patronal ha sido eminentemente del derecho privado, dicho fenómeno no es exclusivo de las entidades particulares. Frente a dicha situación, esta Corporación ha sostenido lo siguiente: «[…] Ha sido pacifica la jurisprudencia de esta Corporación, con apoyo en la normatividad aludida, que la sustitución patronal no altera las relaciones laborales de los trabajadores consignadas en la ley, los contratos individuales, o en las convenciones o pactos colectivos, los cuales conservan su vigencia plena haciendo responsables solidariamente ante los trabajadores a los dos patronos, anterior y sustituto y que las disposiciones

más favorables, lo mismo que las convenciones y decisiones arbitrales, se aplican de preferencia (Sala de Consulta y Servicio Civil, radicación 699, Consulta del 28 de junio de 1995, Consejero Ponente. Doctor Luis Camilo Osorio Isaza). La sustitución de patronos, representa entonces el cambio de un empleador por otro, en atención a distintas causas, sin que ello implique el cese en el giro ordinario de sus negocios, y sin que terminen las relaciones de trabajo vigentes. Se ha enfatizado, además, que la simple sustitución patronal no suspende, ni modifica, ni extingue los contratos de trabajo vigentes, por lo que estos prosiguen, se conservan o mantienen en intactas condiciones con el nuevo empleador, máxime si se tiene en cuenta que dentro de este fenómeno laboral no son parte los trabajadores y, por ende, no pueden verse afectados sus derechos. “Toda sustitución patronal supone identidad de empresa” (Corte Suprema de Justicia, Casación Laboral, sentencia del 5 de marzo de 1981). […]»15 14 La expresión "patrono" del original de la norma se entiende reemplazada por el término "empleador", de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 107 de la Ley 50 de 1990. En ese sentido, para que opere la figura de la sustitución patronal deben reunirse tres condiciones a saber: i) el cambio de un patrono a otro; ii) la continuidad de la empresa; y iii) la continuidad de los servicios del trabajador mediante el mismo contrato de trabajo.16 7.2.1.2. Caso concreto. En el presente proceso se observa que entre Dasalud en liquidación y la Empresa Social del Estado Salud Chocó se suscribió Acta de Sustitución Patronal el 26 de

marzo de 2008 con efectos desde el 15 de enero de la misma anualidad, por medio de la cual los empleados públicos y trabajadores oficiales de la primera pasaron a formar parte de la ESE mencionada.17 Se resalta que la demandante quedó incluida en la mencionada acta de sustitución patronal como se observa a folios 180 y 199: «[…] CLAUSULA PRIMERA. SUSTITUCIÓN PATRONAL. DASALUD CHOCO y la E.S.E. SALUD CHOCO acuerdan y reconocen que, a partir de la fecha efectiva opera entre las partes la sustitución patronal de todas las obligaciones laborales, legales y extralegales, de conformidad con las normas laborales, respecto de los siguientes empleados públicos y trabajadores oficiales: […]

CENTRO DE SALUD MEDIO BAUDO

N.° CEDULA APELLIDOS Y CARGO ASIGNACIÓN

NOMBRES BÁSICA MENSUAL 10 35615084 CLEOFE AUXILIAR DE 947.182

VISITACIÓN ENFERMERÍA

IBARGUEN […]» Este acuerdo, según los antecedentes del mismo, se suscribió con ocasión de sentencia 188 del 4 de septiembre de 2007 a través de la cual el Juzgado Primero Administrativo de Quibdó ordenó al agente interventor de Dasalud en liquidación, el cumplimiento de la obligación impuesta en la ordenanza número 057 de 2005, que consistía en transferir el recurso humano que laboraba en los hospitales, centros y puestos de salud adscritos a la entidad, con destino a la ESE SALUD CHOCÓ. En virtud de dicha obligación la nueva entidad asumió todas las

obligaciones frente a empleados públicos y trabajadores oficiales, en las mismas condiciones económicas legales vigentes para cada uno y con las situaciones y prestaciones que los cobijaban. 15 Ver sentencia del 24 de octubre de 2012 con ponencia del consejero Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. radicación 25000232500020060820301 (2411-11), Fabio Soler Sánchez contra la Alcaldía Mayor de Bogotá – Secretaría de Educación. 16 Cfr. Corte Suprema de Justicia – Sala de Casación Laboral, Sección Segunda, sentencia de enero 24 de 1990; Corte Constitucional, sentencias T-205 de 2006, magistrado ponente Jaime Araújo Rentería. 17 Ver folios 183 a 205 Así las cosas, considera esta Subsección que en el presente asunto se cumplen los requisitos para la configuración de la sustitución patronal en tanto que: i) Ocurrió efectivamente un cambio de patrono en tanto que la ESE Salud Chocó sustituyó a Dasalud en liquidación como entidad nominadora; ii) El objeto social de la ESE Salud Chocó es el mismo de Dasalud en liquidación respecto a la prestación del servicio público de salud en el Departamento del Chocó; y iii) La señora Cleofe Visitación Ibarguen Moreno laboró en forma continua y sucesiva en ambas entidades en el cargo de auxiliar d