CE-SECCION SEGUNDA-27001-23-33-000-2013-00289-01(0723-15)-2018

CESANTIA - Sanción moratoria / SUSTITUCION PATRONAL - Cambio de empleador / CESANTIA DEFINITIVA - Recuento normativo / CESANTIAReconocimiento / DANSALUD - Pago de cesantía / SANCION MORATORIAProcede al terminar el vínculo laboral [D]ebido a que en el caso concreto en efecto, se encuentra acreditado que se configuró una sustitución patronal entre Dasalud y la ESE Salud Chocó, sin que ello implicara la obligación de reconocimiento y pago de las cesantías definitivas, por cuanto al 31 de enero de 2007 no había finalizado la relación laboral, y en tal sentido, no era exigible el derecho en favor de la actora. Igualmente, se reitera que para que se perfeccione la figura jurídica de la sustitución de empleadores, no pueden ser expedidos actos de nombramiento para que el empleado sea transferido de la entidad sustituida a la sustituta y sub lite al realizar la valoración probatoria se encuentra que, se configuró una sustitución patronal y no el nacimiento de relaciones laborales diferentes, en tanto no se expidieron nuevos actos de nombramiento, así como las respectivas actas de posesión. Ahora bien, si bien como lo plantea la apelante, las cláusulas tercera y cuarta del Acta de Sustitución Patronal suscrita entre Dasalud y la ESE Salud Chocó estipularon que era obligación de Dasalud cancelar las cesantías definitivas y demás prestaciones salariales y sociales causadas con anterioridad a la fecha efectiva, esto es, el 15 de enero de 2008 como anterior empleador de la señora Fe del Carmen Nagles

Barbosa, en virtud del numeral 4 del artículo 69 del CST citado en precedencia, se señala que esa regla jurídica consagra una facultad al antiguo empleador para acordar o convenir con todos o cada uno de sus trabajadores el pago definitivo de sus cesantías como si se tratara de una finalización del vínculo contractual o legal y reglamentario, sin que se entienda terminado el mismo. Por lo anterior, se concluye que tal como lo ha considerado esta Corporación, la regla citada no constituye un imperativo que deba ser acatado por el antiguo empleador, puesto que el numeral siguiente (5) ibídem, el legislador previó que en caso de no celebrarse dicho acuerdo, el antiguo empleador debe entregar al nuevo, el valor total de las cesantías causadas a la fecha en que se realice efectivamente la sustitución patronal, de manera que en atención a que en el caso concreto ocurrió una sustitución patronal entre Dasalud y la ESE Salud Chocó, la cual no implica per se el deber de reconocer y cancelar las cesantías causadas hasta la fecha en que se lleva a cabo dicha sustitución a modo de liquidación de las cesantías definitivas, resulta claro que al 15 de enero de 2008 no se había hecho exigible el derecho a favor de la actora sobre las cesantías definitivas, como lo pretende, porque no hubo una terminación del vínculo laboral.

FUENTE FORMAL: LEY 50 DE 1990 / LEY 244 DE 1995

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION B

Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VELEZ

Bogotá, D.C., tres (3) de mayo de dos mil dieciocho (2018).

Radicación número: 27001-23-33-000-2013-00289-01(0723-15)

Actor: FE DEL CARMEN NAGLES BARBOSA

Demandado: DEPARTAMENTO DEL CHOCO Y DEPARTAMENTO

ADMINISTRATIVO DE SALUD Y SEGURIDAD SOCIAL DEL CHOCO –

DASALUD EN LIQUIDACIÓN

Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. SANCIÓN

MORATORIA - SUSTITUCIÓN PATRONAL. FALLO SEGUNDA INSTANCIALEY 1437 DE 2011.

I. ASUNTO La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 10 de octubre de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo del Chocó, mediante la cual se negó el reconocimiento de la sanción moratoria prevista en la Ley 244 de 19951 modificada por la Ley 1071 de 20062.

II. ANTECEDENTES 2.1. La demanda La señora Fe del Carmen Nagles Barbosa a través apoderada judicial legalmente constituida, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo - Ley 1437 de 2011, demandó3 al departamento del Chocó y al Departamento Administrativo de Salud y Seguridad Social del Chocó4 en liquidación.

2.1.1 Pretensiones

1 «por medio de la cual se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones.» 2 «por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación.» 3 El 25 de septiembre de 2013, según se observa a folio 14 del expediente. 4 En adelante Dasalud Chocó en liquidación. a. Declarar la nulidad de los actos administrativos fictos derivados del silencio administrativo negativo frente a las peticiones elevadas el 20 de agosto y el 19 de noviembre de 2010, mediante las cuales solicitó respectivamente, las cesantías definitivas como consecuencia de la terminación del vínculo laboral y las parciales o la transferencia al Fondo Nacional del Ahorro5, y la sanción moratoria. b. En consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho, condenar a la entidad demandada al pago de las cesantías definitivas y la sanción de un día de salario por cada día de retardo desde el 20 de diciembre de 2010 hasta que se efectúe el cumplimiento de la obligación. Las anteriores pretensiones se sustentan en los siguientes hechos relevantes que se extraen de la demanda y de los documentos aportados con esta6: 2.2. Fundamentos fácticos a. La demandante señaló que laboró al servicio de Dasalud en el cargo de Bacterióloga desde el 10 de noviembre de 2006 hasta el 31 de diciembre de 2007,

sin que al momento de la desvinculación del cargo se le hubieren cancelado sus cesantías definitivas, pese a solicitar su pago a través de petición elevada el 20 de agosto de 2010. b. Manifestó que el 19 de noviembre de 2010 le solicitó al agente interventor de Dasalud Chocó en liquidación, la sanción por la mora, respecto del cual se configuró el silencio administrativo negativo, cuya nulidad se pretende a través del presente medio de control. 2.3. Normas violadas y concepto de violación.-

3. Invocó como normas desconocidas las siguientes disposiciones7: artículo 53 de la Constitución Política; 99 de la Ley 50 de 1990; Leyes 244 de 1995, 1071 de 2006, 83, 138, 189, 192, 193 y 195 de la Ley 1437 de 2011; 1 del Decreto 2712 de 5 En adelante FNA. 6 Folios 2 y 3. 7 FF. 3 - 11. 1999; 1, 3, 28 y 37 del Decreto 3118 de 1968.

4. Señaló que debido a que la administración no resolvió las peticiones formuladas por la demandante desconoció los derechos del empleado a la igualdad, así como las garantías mínimas laborales, y por ende, el ordenamiento jurídico, por lo que se generó la sanción moratoria prevista en la Ley 244 de 19958 modificada por la Ley 1071 de 20069, por cuanto a la fecha Dasalud Chocó en liquidación no se pronunciado ni le ha pagado la prestación social aludida con ocasión de la finalización de la relación legal y reglamentaria.

5. Adujo que la retención por parte de la entidad demandada de dineros que son propiedad de la actora conllevan a la declaratoria de nulidad de los actos acusados por infringir la ley, máxime si se tiene en cuenta que la finalidad del auxilio de cesantías es disminuir las cargas económicas del servidor público con posterioridad al retiro del servicio y el debido funcionamiento de su vida social. 2.4. Departamento del Chocó - Contestación de la demanda.

6. Alegó que no se le puede endilgar ninguna responsabilidad respecto de las reclamaciones de la demandante, debido a que la misma no tuvo ningún vínculo con el departamento del Chocó, sino que prestó sus servicios ante Dasalud en liquidación, organismo del orden departamental que cuenta con autonomía presupuestal, financiera y patrimonio independiente para responder por las deudas derivadas de sus obligaciones laborales10.

7. Con fundamento en lo expuesto, propuso la falta de legitimación en la causa por pasiva por no ser titular de la relación jurídica sustancial, y agregó que no participó en los hechos que dieron lugar al ejercicio del medio de control, de manera que no es el facultado para controvertir las pretensiones de la demanda. 2.5. Dasalud Chocó en liquidación - Contestación de la demanda. 8 «por medio de la cual se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones.» 9 «por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su

cancelación.» 10 Folios 81 a 84.

8. Se opuso a las pretensiones de la demanda11, bajo el argumento de que no se acreditó la calidad del profesional del derecho que actuó como peticionario en la actuación administrativa, por lo que carecía de legitimación y en tal virtud, no se cumplieron los presupuestos para impartir el trámite al medio de control, en tanto no se acreditaron los presupuestos para acudir ante la jurisdicción contenciosa administrativa.

9. Manifestó que como consecuencia del inicio del proceso de liquidación forzosa, circunstancia de fuerza mayor que generó una situación excepcional por disposición de la Superintendencia Nacional de Salud, la cual se concreta en la suspensión de las obligaciones respecto de las cuales existe un plazo y la suspensión de los pagos establecidos en la ley, así como también se torna improcedente cualquier tipo de interés remuneratorio, sanción o penalización frente al incumplimiento de los deberes civiles, comerciales o laborales; pues de lo contrario el valor de los pasivos se incrementaría diariamente, lo que impediría cuantificar los créditos objeto de graduación y calificación, e igualmente, vulneraría el principio de igualdad entre los acreedores, pues solo se les reconoce tal calidad a quienes concurran al inicio del procedimiento concursal.

2.6. Audiencia Inicial.

10. La magistrada ponente dio apertura a la Audiencia Inicial celebrada el 11 de marzo de 201412, en la cual negó la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva propuesta por el departamento, al considerar que de acuerdo con los pronunciamientos reiterados del Tribunal Administrativo del Chocó, la

representación judicial recae directamente sobre el gobernador de dicha entidad territorial, por cuanto a Dasalud Chocó no le fue atribuida personería jurídica, pese a que en virtud de la autonomía administrativa y financiera, el restablecimiento del derecho deba ordenarse a dicho organismo de la administración departamental.

11. En lo concerniente a la omisión en el agotamiento previo de los recursos administrativos, precisó que debido a que el acto demandado se derivó del silencio administrativo negativo, se podía demandar directamente en virtud de lo previsto en el artículo 161 CPACA, por ende, negó dicho argumento de defensa de Chocó Dasalud en liquidación. 11 Folios 102 - 108 12 FF. 120 - 127.

12. En cuanto a la fijación del litigio a folios 124 y 125 del acta de la audiencia inicial se establecieron los siguientes hechos relevantes: «[…] PRIMERO: La señora FE DEL CARMEN NAGLES BARBOSA, laboró al servicio del Departamento Administrativo del Chocó, en el cargo de Bacterióloga, en el centro de salud de Atrato, en el periodo comprendido entre el 10 de noviembre del 2006 hasta el 31 de diciembre de 2007.

SEGUNDO: Que al momento de la desvinculación del cargo que venía desempeñando la señora FE DEL CARMEN NAGLES BARBOSA, no se le han cancelado sus cesantías definitivas, pese a haberse solicitado su pago, mediante derecho de petición de fecha 20 de agosto de 2010, en el Departamento Administrativo de Salud y Seguridad Social del Chocó, como consecuencia de la mora en el pago de las cesantías definitivas, mediante

reclamación administrativa de fecha 19 de noviembre de 2010, solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria. Al respecto, se le concedió el uso de la palabra a las partes y manifestaron estar de acuerdo. 2.7Sentencia de primera instancia.

13. El Tribunal Administrativo del Chocó mediante sentencia proferida el 10 de octubre de 201413, consideró que de acuerdo con la jurisprudencia de esta Corporación14, las cesantías definitivas únicamente se hacen exigibles al finalizar la relación laboral; situación fáctica que no tuvo lugar en el caso concreto, toda vez que se acreditó la vinculación de la demandante desde el 10 de noviembre de 2006 al 31 de diciembre de 2007, y que acuerdo con el convenio de sustitución patronal suscrito entre Dasalud Chocó y la Empresa Social del Estado Salud Chocó, se estableció que los centros administrados por la entidad liquidada pasarían a ser operados por la ESE Salud Chocó señalada, en cuya acta de empleados que migraron de una entidad a otra a partir del 15 de enero de 2008, se encuentra la demandante.

14. Por lo anterior, debido a que la interrupción en la prestación del servicio no 13 Folios 188 - 201. 14 CONSEJO DE ESTADO - Sección Segunda - Subsección A. Sentencia del 6 de marzo de 2008. C.P.

Gustavo Eduardo Gómez Aranguren; Sentencia del 13 de marzo de 2008. C.P. Bertha Lucía Ramírez de Páez. superó 15 días, conforme al artículo 10 del Decreto 1045 de 197815, para efectos

de la liquidación de las cesantías de la actora no existió solución de continuidad, de tal manera que operó una sustitución patronal a partir de la fecha señalada (15/01/08), razón por la cual, no hubo interrupción en la continuidad del servicio.

15. De acuerdo con lo expuesto en precedencia, el a quo concluyó que en el sub examine no se configuró la sanción moratoria pretendida, pues la finalidad del legislador al contemplarla en el ordenamiento jurídico consistió en la protección del derecho de los servidores públicos que se desvinculan del servicio, es decir, cuando finaliza la relación laboral, y debido a que de acuerdo con las pruebas aportadas al proceso se demostró que la demandante continúa vinculada laboralmente con la administración, no le era exigible el reconocimiento de las cesantías definitivas, y en tal sentido, la sanción moratoria prevista en la Ley 244 de 199516 modificada por la Ley 1071 de 200617.

16. En consecuencia, negó las pretensiones de la demanda y con el fin de garantizar los derechos laborales ciertos e irrenunciables consagrados en el artículo 53 de la Constitución Política, le ordenó a Dasalud en liquidación consignar al Fondo Nacional del Ahorro, las cesantías de la demandante por las anualidades de 2006 y 2007. 2.8 Parte demandante - recurso de apelación

17. Señaló que el Tribunal Administrativo del Chocó no efectuó una valoración de todas las pruebas que obran dentro del proceso, puesto que en el escrito de adición de la demanda aceptada por el despacho sustanciador el 30 de octubre de

2013, se solicitó como prueba a la Empresa Social del Estado E.S.E. Chocó, la cual se allegó al proceso, concerniente en un certificado que indica que la actora laboró desde el 1 de enero de 2008 hasta el 30 de abril de 2010, por lo que, se encuentra acreditado que contrario a lo señalado por el a quo, el acto ficto 15 «por el cual se fijan las reglas generales para la aplicación de las normas sobre prestaciones sociales de los empleados públicos y trabajadores oficiales del sector nacional. […] Artículo 10º.- Del tiempo de servicios para adquirir el derecho a vacaciones. […] Se entenderá que hubo solución de continuidad cuando medien más de quince días hábiles de interrupción en el servicio a una y otra entidad.» 16 «por medio de la cual se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones.» 17 «por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación.» negativo frente a la petición del 20 de agosto del 2010, sí reúne las características de petición de reconocimiento de las cesantías definitivas, fecha para la cual ya no se encontraba laborando para la ESE Salud Chocó18.

18. Solicitó el análisis de todas las pruebas en su integridad, pues en el acta de sustitución patronal únicamente se tuvo en cuenta si la demandante hizo parte del acta de sustitución patronal suscrito entre Dasalud en liquidación y la ESE Salud

Chocó, sin analizar que en las cláusulas tercera y cuarta se establecieron las obligaciones de las partes intervinientes, en la que se estipuló que la primera de las entidades asumía la totalidad de las obligaciones de carácter laboral, sanciones, liquidaciones o indemnizaciones que tengan origen en el incumplimiento en el pago total o parcial originada en los créditos de Dasalud.

19. Alegó que de acuerdo con el extracto individual de cesantías se demostró que Dasalud en liquidación incumplió con su obligación de cancelar la aludida prestación social al finalizar la relación laboral; por consiguiente, solicita se revoque la sentencia de primera instancia, y en su lugar, se acceda a las pretensiones de la demanda.

III. CONSIDERACIONES

20. Agotado el trámite legal del proceso ordinario dentro del presente asunto, encontrándose en la oportunidad para decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida en primera instancia y sin que se evidencien vicios que acarreen nulidades y requieran el ejercicio de control de legalidad por parte del órgano judicial, se procederá a plantear el siguiente: 3.1 Problema jurídico.-

21. De acuerdo con los cargos formulados contra la decisión de primera instancia, le corresponde a la Sala: 18 Recurso de apelación que obra a folios 262 a 270.

22. Determinar si con ocasión de la sustitución patronal de Dasalud a la ESE Salud Chocó, ¿se configuró la terminación de la relación laboral y en tal virtud, se hizo exigible el reconocimiento y pago de cesantías definitivas?

23. Analizado lo anterior, corresponderá resolver el objeto del litigio, el cual consiste en establecer si en virtud de las pruebas aportadas al proceso, se acreditó que la demandante tiene derecho al reconocimiento de la sanción moratoria prevista en la Ley 244 de 199519 subrogada por la Ley 1071 de 200620, al considerar que pese a su solicitud elevada el 20 de agosto de 2010, no le fue reconocida y pagada la prestación social, con ocasión de la terminación de la relación laboral.

24. Para resolver el problema jurídico planteado, la Sala analizará las normas que establecen la sustitución patronal y los antecedentes jurisprudenciales, para finalmente, establecer si se configuró en el caso concreto dicha figura jurídica, y en tal virtud, la continuidad del vínculo laboral. 3.1.1 De la sustitución patronal.

25. El artículo 67 del Código Sustantivo del Trabajo define la sustitución patronal como «todo cambio de un empleador por otro, por cualquier causa, siempre que subsista la identidad del establecimiento, es decir, en cuanto éste no sufra variaciones esenciales en el giro de sus actividades o negocios».

26. Por su parte, el artículo 68 del mismo estatuto regula que la sola sustitución de empleadores no extingue, suspende ni modifica los contratos de trabajo existentes.

27. Igualmente, el artículo 59 ibídem, regula la solidaridad entre el empleador sustituto y el sustituido, en los siguientes términos: 19 “por medio de la cual se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se

establecen sanciones y se dictan otras disposiciones.” 20 “por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación.” «Artículo 69. Responsabilidad de los empleadores.

1. El antiguo y el nuevo empleador responden solidariamente las obligaciones que a la fecha de la sustitución sean exigibles a aquél, pero si el nuevo empleador las satisfaciere, puede repetir contra el antiguo.

2. El nuevo empleador responde de las obligaciones que surjan con posterioridad a la sustitución.

3. En los casos de jubilación, cuyo derecho haya nacido con anterioridad a la sustitución, las pensiones mensuales que sean exigibles con posterioridad a esa sustitución deben ser cubiertas por el nuevo empleador, pero éste puede repetir contra el antiguo.

4. El antiguo empleador puede acordar con todos o con cada uno de sus trabajadores el pago definitivo de sus cesantías por todo el tiempo servido hasta el momento de la sustitución, como si se tratara de retiro voluntario, sin que se entienda terminado el contrato de trabajo.

5. Si no se celebrare el acuerdo antedicho, el antiguo empleador debe entregar al nuevo el valor total de las cesantías en la cuantía en que esta obligación fuere exigible suponiendo que los respectivos contratos hubieren de extinguirse por retiro voluntario en la fecha de sustitución, y de aquí en adelante queda a cargo exclusivo del nuevo empleador el pago de las cesantías que se vayan causando, aun cuando el antiguo empleador no cumpla con la obligación que se le impone en este inciso.

6. El nuevo empleador puede acordar con todos o cada uno de los trabajadores el pago definitivo de sus cesantías, por todo tiempo servido hasta el momento de la sustitución, en la misma forma y con los mismos efectos de que trata el inciso 4o. del presente artículo.»

28. Al respecto, la Corte Suprema de Justicia en sentencia CSJ SL850-201321, señaló que la sustitución patronal opera por el cambio de empleador cualquiera que sea su causa, cuya configuración requiere continuidad en el desarrollo de las actividades de la empresa, en el entendido que no sufra modificaciones en el giro de sus negocios y la explotación económica; e igualmente, igualdad de condiciones de los servicios prestados por los trabajadores, quienes seguirán laborando en ejecución del mismo contrato; por cuanto la finalización del mismo, impide la configuración de dicha figura. En esta oportunidad, ésa alta Corporación señaló que la finalidad del citado mecanismo jurídico, es impedir el desmejoramiento de la situación de los empleados provocado por la fragmentación del capital o del tiempo necesario para obtener algunas prestaciones establecidas en la ley o en las convenciones colectivas. 21 Sentencia de 6 de septiembre de 2017. Radicación 51637. M.P. Jimena Isabel Godoy Fajardo.

29. Así mismo, la Corte Suprema de Justicia ha sostenido que a efectos de que se configure la sustitución patronal, deberán acreditarse la concurrencia, en cada caso, de los siguientes elementos: « […] Para que se produzca la sustitución patronal la jurisprudencia ha reiterado que tres son las condiciones esenciales, a saber: 1. El cambio de

un patrono por otro. 2. La continuidad de la empresa o identidad del establecimiento. 3. Continuidad de servicios del trabajador mediante el mismo contrato de trabajo».22

30. A su vez, la Corte Constitucional en sentencia T-954/1123, precisó los elementos determinantes de la existencia de la figura de la sustitución de empleadores y señaló que el objetivo de la misma, consiste en mantener la unidad de los contratos laborales para propender así por la protección y continuidad de los derechos de los trabajadores, que por su naturaleza son la parte débil de la relación laboral, siempre que concurran los anteriores elementos: « (i) Cambio de empleadores;

(ii) Continuidad de la empresa, establecimiento o negocio y la conservación del giro de sus actividades; y (iii) Continuidad del trabajador.»

31. Si bien la sustitución patronal es una figura jurídica de derecho privado, la jurisprudencia de esta Corporación ha sostenido que dicho fenómeno no es exclusivo de las entidades de derecho privado, puesto que esta Corporación ha hecho pronunciamientos en los cuales hace alusión al mecanismo en comento.

32. Al respecto, la Sala de Consulta y Servicio Civil al resolver una consulta formulada por el Ministro de Minas y Energía sobre la sustitución patronal originada en la escisión de Interconexión Eléctrica S.A. - ISA, señaló lo siguiente: «[…] Ha sido pacifica la jurisprudencia de esta Corporación, con apoyo en la normatividad aludida, que la sustitución patronal no altera las relaciones laborales de los trabajadores consignadas en la ley, los contratos individuales, o en las convenciones o pactos colectivos, los

cuales conservan su vigencia plena haciendo responsables solidariamente ante los trabajadores a los dos patronos, anterior y sustituto y que las disposiciones más favorables, lo mismo que las 22 Corte Suprema de Justicia - Sala de Casación Laboral. SL15929 de 3 de octubre de 2017. Radicación

50889. M.P. Martín Emilio Beltrán Quintero. 23 C.P. Jorge Iván Palacio Palacio convenciones y decisiones arbitrales, se aplican de preferencia (Sala de Consulta y Servicio Civil, radicación 699, Consulta del 28 de junio de 1995, Consejero Ponente. Doctor Luis Camilo Osorio Isaza). La sustitución de patronos, representa entonces el cambio de un empleador por otro, en atención a distintas causas, sin que ello implique el cese en el giro ordinario de sus negocios, y sin que terminen las relaciones de trabajo vigentes.

Se ha enfatizado, además, que la simple sustitución patronal no suspende, ni modifica, ni extingue los contratos de trabajo vigentes, por lo que estos prosiguen, se conservan o mantienen en intactas condiciones con el nuevo empleador, máxime si se tiene en cuenta que dentro de este fenómeno laboral no son parte los trabajadores y, por ende, no pueden verse afectados sus derechos. “Toda sustitución patronal supone identidad de empresa” (Corte Suprema de Justicia, Casación Laboral, sentencia del 5 de marzo de 1981). […]»24

33. Igualmente, la subsección homologa de esta Sala de decisión25 en recientes pronunciamientos ha reiterado la anterior postura jurisprudencial, y en la misma

oportunidad, ha señalado que a efectos de que opere la figura de la sustitución patronal deben reunirse tres condiciones, a saber: «i) el cambio de un patrono26 a otro; ii) la continuidad del objeto social de la empresa; y iii) la continuidad de los servicios del trabajador mediante el mismo contrato de trabajo.»

34. Así mismo, esta Subsección ha considerado que la sustitución patronal o de empleador, según los artículos 67 y 68 del Código Sustantivo del Trabajo (CST), consiste en «todo cambio de un empleador por otro, por cualquier causa, siempre que subsista la identidad del establecimiento, es decir, en cuanto éste (sic) no sufra variaciones esenciales en el giro de sus actividades o negocios», y «La sola sustitución de empleadores no extingue, suspende ni modifica los contratos de trabajo existentes».27 24 Ver sentencia del 24 de octubre de 2012 con ponencia del Consejero Ponente: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. Radicación 25000232500020060820301 (2411-11). Fabio Soler Sánchez contra la Alcaldía Mayor de Bogotá - Secretaría de Educación. 25 Consejo de Estado - Sección Segunda - Subsección A. Sentencia de 11 de septiembre de 2017. Rad. 27001-23-33-000-2013-00259-01(0890-15). C.P. William Hernández Gómez. Ver, entre otras: sentencias de 12 de julio de 2017. Exp. 27001-23-33-000-2013-00187-01(3753-14); de 6 de julio de 2017. Exp. 270012333000201300112-01 (4026-2014). Sentencia del 22 de marzo de 2018. Rad. 27001-23-33-000-201300032-01 (4287-14). C.P. Rafael Francisco Suárez Vargas. 26 Ahora empleador. 27 Consejo de Estado - Sección Segunda - Subsección B. Sentencias: Del 8 de marzo de 2018. Rad. 2700123-33-000-2013-00013-01(3247-14). C.P. Carmelo Perdomo Cuéter; Del 9 de noviembre de 2017. Rad. 27001233300020130001501 (4687-2014). 3.2 De la solución del caso.

35. En el sub júdice, el a quo negó las pretensiones de la demanda, al considerar que la demandante no acreditó la finalización de la relación laboral, en virtud de la sustitución patronal entre Dasalud y la ESE Salud Chocó, a partir del 15 de enero de 2008, razón por la cual, no se hizo exigible el reconocimiento y pago de las cesantías definitivas.

36. La parte demandante impugnó la decisión bajo el argumento que la entidad demandada no efectuó una valoración de todas las pruebas aportadas al proceso, en virtud de las cuales se acreditó que la ex servidora pública laboró desde el 1 de enero de 2008 hasta el 30 de abril de 2010, razón por la cual, el acto ficto negativo frente a la petición del 20 de agosto del 2010, sí reúne las características de petición de reconocimiento de las cesantías definitivas, fecha para la cual ya no se encontraba laborando para la ESE Salud Chocó28, y adicional a ello, Dasalud Chocó en liquidación debía cumplir todas las obligaciones laborales y la sanción derivada del incumplimiento con anterioridad al 15 de enero de 2008.

37. Establecido lo anterior, y a efectos de resolver el caso, se hace necesario analizar el siguiente acervo probatorio: - De los documentos relacionados con la vinculación laboral de la demandante. 1) Copia auténtica de la Resolución 3129 de 9 de noviembre de 2006, proferida por el Director General del Departamento Administrativo de Salud y Seguridad Social del Chocó, por el cual nombró a la demandante en el cargo de Bacterióloga S.S.O. en el centro de Salud de Atrato29, en el cual se posesionó al día siguiente, según se observa en el Acta 313 de 10 de noviembre de 200630. 2) Certificación expedida por el jefe de división de Talento Humano el 6 de junio de 201231, en la que hizo constar que la demandante prestó sus servicios a Dasalud Chocó en liquidación, “[…] a través de nombramiento como Bacterióloga en el centro de salud de Yuto desde el 10 de noviembre de 2006 al 31 de octubre de 28 Recurso de apelación que obra a folios 262 a 270. 29 Folio 19. 30 Según se observa a folio 18. 31 Folio 21 2007.” 3) Copia del Acta de Sustitución Patronal suscrita entre el Agente Interventor de Da