CE-SECCION SEGUNDA-27001-23-33-000-2013-00316-01(0373-15)-2017

CESANTIAS - Sanción moratoria / SANCION MORATORIA - Régimen anualizado de cesantías / REGIMEN ANUALIZADO DE CESANTIASEmpleado afiliado al Fondo Nacional del Ahorro / SANCION MORATORIA POR NO PAGO DE CESANTIAS ANUALIZADAS - No es aplicable a servidores públicos afiliados al Fondo Nacional del Ahorro La expedición de la Resolución 182 del 16 de agosto de 2013 mediante la cual Dasalud en Liquidación reconoció al demandante las cesantías correspondientes a los años 2006 a 2012 y, las definitivas correspondientes a la fracción del año 2013 no es el argumento procedente para negar las pretensiones de la demanda porque lo pretendido en este caso es el reconocimiento y pago de la sanción moratoria regulada en la Ley 50 de 1990 por la no consignación oportuna de las cesantías anualizadas. Por lo tanto, no es acertada la razón que en este sentido consignó el a quo en la sentencia de primera instancia. (…) Por regla general el régimen de cesantías aplicable a los empleados públicos del orden territorial es el previsto en la Ley 344 de 1996, la cual contempló un sistema de liquidación anualizada de cesantías. (…) En consecuencia, la sanción moratoria prevista el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, no es aplicable a aquellos servidores públicos afiliados al Fondo Nacional del Ahorro, como la demandante. Finalmente, en lo que respecta al pago de los intereses a las cesantías que solicitó el demandante en el recurso de apelación, la Subsección considera que en razón a que el señor Mosquera Orejuela no alegó tal situación en el escrito de su demanda ni en sede

administrativa, dicho motivo de apelación no puede ser objeto de pronunciamiento por tratarse de una pretensión nueva. En conclusión: En razón a que el demandante se encuentra afiliado al Fondo Nacional del Ahorro, no tiene derecho a la sanción moratoria prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 que regula la sanción por no consignación oportuna de las cesantías anualizadas.

FUENTE FORMAL: LEY 50 DE 1990 - ARTICULO 99 / LEY 432 DE 1998

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION A

Consejero ponente: WILLIAM HERNANDEZ GOMEZ

Bogotá, D.C., dieciocho (18) de mayo de dos mil diecisiete (2017).

Radicación número: 27001-23-33-000-2013-00316-01(0373-15)

Actor: WILSON MOSQUERA OREJUELA

Demandado: DEPARTAMENTO DEL CHOCO Y DEPARTAMENTO

ADMINISTRATIVO DE SALUD Y SEGURIDAD SOCIAL DEL CHOCO EN

LIQUIDACION1

Referencia: MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. LEY 1437 DE 2011. 1 En adelante Dasalud ASUNTO La Subsección decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 29 de octubre de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo de Chocó, que denegó las pretensiones de la demanda.

LA DEMANDA2

El señor Wilson Mosquera Orejuela, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que consagra el artículo 138 del CPACA, demandó al

Departamento de Chocó y el Departamento Administrativo de Salud y Seguridad Social del Chocó en Liquidación. Pretensiones.

1. Declarar la nulidad del acto administrativo presunto derivado de la petición del 19 de noviembre de 2010 a través de la cual se solicitó el reconocimiento y pago de la indemnización moratoria como consecuencia del incumplimiento en la no consignación de sus cesantías correspondientes a los años 2010 y 2011 al Fondo Nacional del Ahorro al cual se encuentra afiliado el demandante.

A título de restablecimiento del derecho solicitó lo siguiente:

2. Se ordene a la demandada a reconocer y pagar al demandante la indemnización moratoria regulada en las Leyes 50 de 1990, 344 de 1996, 1071 de 2006 y el decreto 1582 de 1998.

DECISIONES RELEVANTES EN LA AUDIENCIA INICIAL En el marco de la parte oral del proceso bajo la Ley 1437 de 2011, la principal función de la audiencia inicial es la de determinar el objeto del proceso y de la prueba.3 2 Folios 1 a 12 3 Hernández Gómez William, Magistrado del Tribunal Administrativo de Caldas, actualmente Consejero de Estado, Sección Segunda. Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas. EJRLB. En esta etapa se revelan los extremos de la demanda o de su reforma, de la contestación o de la reconvención. Además se conciertan las principales decisiones que guiarán el juicio. Con fundamento en lo anterior, se realiza el siguiente resumen de la audiencia inicial en el presente caso, a modo de antecedentes: Excepciones previas (art. 180-6 CPACA)

Bien podría decirse que esta figura, insertada en la audiencia inicial, es también una faceta del despacho saneador o del saneamiento del proceso, en la medida que busca, con la colaboración de la parte demandada, que la verificación de los hechos constitutivos de excepciones previas, o advertidos por el juez, al momento de la admisión, se resuelvan en las etapas iniciales del proceso, con miras a la correcta y legal tramitación del proceso, a fin de aplazarlo, suspenderlo, mejorarlo o corregirlo.4 En el presente caso a folio 132 y CD a folio 138, se indicó lo siguiente en la etapa de excepciones previas: «[…] el Despacho se abstendrá de pronunciarse en esta etapa sobre la excepción de prescripción propuesta, ello en atención a que el Honorable Consejo de Estado en providencia del 9 de abril de 2014, siendo Consejero Ponente el Doctor Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, expediente 27001233300020100034701 (0539-2014), expresó que la excepción de prescripción en la forma como fue planteada debe ser resuelta en el juzgamiento por considerar que es de mérito. Procede entonces el Despacho a pronunciarse respecto a la de falta de legitimación en la causa por pasiva del Departamento [del Chocó]. De conformidad con la Ordenanza 024 del 4 de septiembre de 1997 y el Decreto Ordenanzal 912 de 1997, el Departamento Administrativo para la Salud y la Seguridad Social del Chocó - Dasalud fue determinado como un organismo de la administración central departamental sin personería 4 Ramírez Jorge Octavio, Consejero de Estado, Sección Cuarta. Módulo El juicio por audiencias en la

jurisdicción de lo contencioso administrativo. EJRLB. jurídica, que depende directamente del Gobernador del Departamento del Chocó, el cual, por medio de la Resolución 162 del 24 de febrero de 2005, delega la representación judicial de dicha entidad en el Director del Departamento Administrativo de Salud, por lo que la decisión que adopte la sala en el sub-lite necesariamente tiene como destinatario dicho ente territorial, por ser quien detenta la personería jurídica. Así lo preciso este Tribunal en la sentencia número 187 dictada el 29 de noviembre de 2011, dentro del radicado número 2006-233 de quien hoy funge como ponente y en providencias posteriores, no obstante Dasalud cuenta con autonomía presupuestal y administrativa y patrimonio propio. En consecuencia, el fallo se pronunciará contra la Gobernación del Departamento del Chocó, en consideración a que el Departamento Administrativo de Salud y Seguridad Social del Chocó no es un ente descentralizado en las condiciones y términos fijados por la Ley 489 de 1998, al no gozar de personería jurídica, tal y como se indica en la Ordenanza 024. Así las cosas, no tiene todas las características jurídicas para tenerla como pleno sujeto de derechos y obligaciones, ya que pertenece al sector central del Departamento del Chocó. Sin embargo, el restablecimiento del derecho, en caso de ser procedente, se ordenará con cargo al presupuesto de dicha entidad en virtud de su autonomía en esta materia, lo que supone la posibilidad de disponer de forma independiente de sus recursos.

Por lo anterior se dispone: Declárese no probada la excepción de falta de

legitimación en la causa por pasiva del Departamento del Chocó. […]» Fijación del litigio (art. 180-7 CPACA) La fijación del litigio es la piedra basal del juicio por audiencias; la relación entre ella y la sentencia es la de “tuerca y tornillo”, porque es guía y ajuste de esta última.5 En el sub lite a folios 132 y 133 de la audiencia inicial y en CD a folio 138 se fijó el litigio respecto los hechos relevantes y el problema jurídico, así: 5 Hernández Gómez William, actualmente Consejero de Estado, Sección Segunda (2015). Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas. EJRLB. Hechos relevantes según la fijación del litigio «[…] Teniendo en cuenta la forma en que fueron relatados los hechos de la demanda, el Despacho hace la siguiente síntesis:

1. El señor Wilson Mosquera Orejuela labora al servicio del Departamento Administrativo de Salud y Seguridad Social del Chocó como Auxiliar de Salud Familiar y comunitaria del programa ETB, en el periodo comprendido entre el 3 de mayo de 1996 hasta la actualidad.

2. Pese a la solicitud de pago de las cesantías parciales del 20 de agosto de 2010, radicada el mismo día, mes y año, Dasalud nunca canceló directamente las cesantías parciales ni le realizó la transferencia al Fondo Nacional del Ahorro al cual se encuentra afiliado el señor Wilson

Mosquera Orejuela.

3. Como consecuencia de la omisión en la transferencia de las cesantías parciales al Fondo Nacional del Ahorro, fueron solicitadas mediante Oficio

del 19 de noviembre de 2010, radicado el mismo día, mes y año y el reconocimiento y pago de la sanción moratoria de conformidad con lo establecido en las Leyes 50 de 1990, 99, 102, 104, la Ley 344 de 1998 artículo 13, reglamentada por el Decreto 1582 de 1998, 1071 de 2006. […]» El litigio se fija de la siguiente manera: 1.- Se debe establecer en el presente caso si los actos fictos o presuntos, respecto de las reclamaciones del 20 de agosto de 2010 y 19 de noviembre de 2010, mediante los cuales se entiende que se niega el reconocimiento y pago de las cesantías parciales y la correspondiente sanción moratoria al señor Wilson Mosquera Orejuela, son nulos por violación a las disposiciones legales que se citaron como violadas, siendo las siguientes artículo 53 de la Constitución Política, Decreto 2712 de 1991 artículo 1º, Decreto 3118 de 1968 artículos 102 y 104, artículo 1º ordinal A, artículo 2 ordinales a y b, artículo 3, artículo 28 y artículo 37, Ley 50 de 1990 artículo 99, Ley 1071 de 2006, Ley 244 de 1995, Ley 344 de 1996 artículo 13 reglamentado por el Decreto 1582 de 1998, Ley 1437 de 2012 artículo 83, 189, 192, 193, 195 y 138, Ley 1564 del 12 de julio de 2012, artículos 302, 303 y 307; 2.- Si como consecuencia se debe condenar a las entidades demandadas a reconocer y pagar al señor WILSON MOSQUERA

OREJUELA, las cesantías parciales de los años 2006 a 2009 y la correspondiente sanción moratoria. […]» Si bien en el audio de la audiencia, la apoderada de la entidad demandada solicitó corrección respecto del litigio en el sentido de que la pretensión de la demandante se limitó a la sanción moratoria por la no consignación de las cesantías de los años 2010 y 2011, la magistrada sustanciadora indicó que en la fijación del litigio se hizo claridad que los años por los cuales se solicitó fue de los años 2006 a 2009 con lo que quedó corregida la irregularidad. Se le concedió el uso de la palabra a las partes y manifestaron estar de acuerdo.

SENTENCIA APELADA6

El Tribunal Administrativo del Chocó, en sentencia del 29 de octubre de 2014 dictada en la audiencia inicial, denegó las pretensiones de la demanda con fundamento en las siguientes consideraciones: En síntesis el a quo consideró que el demandante al haberse vinculado a la entidad demandada con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 344 de 1996 y al encontrarse afiliado al Fondo Nacional del Ahorro, el régimen a él aplicable es el de cesantías anualizadas. Indicó que el señor Mosquera Orejuela solicitó el reconocimiento y pago de sus cesantías parciales en escrito del 20 de agosto de 2010 y, posteriormente, solicitó el pago de la sanción moratoria por la no consignación de las cesantías anualizadas en los términos previstos por las Leyes 50 de 1990 y 344 de 1996. Peticiones frente a las cuales la entidad demandada guardó silencio.

Agregó que Dasalud en Liquidación profirió la Resolución 182 del 26 de agosto de 2013, por medio de la cual reconoció al demandante las cesantías definitivas causadas en los años 2006, 2007, 2008, 2009, 2010, 2011, 2012 y del 8 de julio 6 Folios 134 a 136 y Cd a fl. 138 de 2013 por deuda laboral. Así mismo, señaló que para la fecha de presentación de la demanda el señor Mosquera Orejuela ya se encontraba desvinculado de la entidad, por lo que le asistía el derecho de pago de las cesantías definitivas, no obstante, las pretensiones de la demanda se centran en la sanción moratoria por el pago tardío de sus cesantías parciales. Por lo anterior afirmó que al demandante no le asiste el derecho al pago de la sanción moratoria porque no probó haber radicado la solicitud del pago de las cesantías parciales al Fondo Nacional del Ahorro con el cumplimiento de los requisitos legales. Finalmente, concluyó que el demandante, pese a tener conocimiento del contenido de la Resolución 182 del 26 de agosto de 2013, no tuvo en cuenta dicha situación al momento de presentar la demanda, razón por la cual se deben negar las pretensiones de la demanda, dado que no se demandó la resolución mencionada.

RECURSO DE APELACIÓN7

La parte demandante presentó recurso de apelación, en el cual indicó que eran dos los fundamentos de derecho que sustentaban su demanda: i) Que en la petición de 20 de agosto de 2010 se solicitó el reconocimiento y pago de las cesantías parciales o la transferencia de las mismas al Fondo Nacional del

Ahorro y, ii) que en la solicitud del 19 de noviembre de 2010 se exigió el pago de la indemnización moratoria por la no transferencia de sus cesantías al FNA. Afirmó que los actos presuntos demandados deben ser declarados nulos por cuanto la administración omitió su deber legal de consignar sus cesantías del año anterior antes del 15 de febrero de cada año, esto entre los años 2006 y 2011. Manifestó no compartir la posición del tribunal en cuanto denegó las súplicas de la demanda porque debían cumplirse unos requisitos exigidos para el retiro parcial de las cesantías, cuando en el caso concreto es el empleador quien no ha 7 Folios 139 a 142 cumplido con su obligación patronal. Por tal razón, arguyó que la responsabilidad en el pago parcial de la prestación recae en la entidad empleadora. Indicó que el artículo 13 de la Ley 432 de 1998 regula expresamente que la responsabilidad del Fondo Nacional del Ahorro se limita al monto de los aportes de cesantías efectivamente consignados. Igualmente señaló que el a quo desconoció el derecho que le asiste al demandante a que se le cancele a su favor el 12% anual de las cesantías que se encuentran consignadas en su cuenta individual, valor que no será reconocido por el fondo ante la omisión del empleador en consignar sus cesantías en los tiempos fijados por la ley. Finalmente indicó que sus pretensiones no podían ser desconocidas por la ocurrencia de hechos nuevos que sucedieron con anterioridad a la presentación de la demanda por cuanto para la fecha de notificación de la resolución que reconoció las cesantías definitivas ya se había presentado la solicitud de

conciliación prejudicial y a la fecha tampoco se ha efectuado el pago de las mismas. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Parte demandante: La parte guardó silencio en esta instancia.8

Parte demandada: Las entidades demandadas no se pronunciaron.9

Concepto del Ministerio Público10: La Procuradora Tercera Delegada ante el Consejo de Estado solicitó confirmar la sentencia apelada con sustento en las siguientes razones: Indicó que la controversia se centró en determinar si el demandante tiene derecho al reconocimiento y pago de la sanción moratoria «por la mora en el pago de las 8 Folio 173 9 Ídem 10 Folios 168 a 172 transferencias de sus cesantías al FNA, conforme a las previsiones de que tratan las Leyes 244 de 1995, 344 de 1996 modificada por la Ley 1071 de 2006». En ese sentido señaló que si bien podrían despacharse favorablemente las pretensiones del demandante, debe confirmarse la sentencia de primera instancia porque las pretensiones de la demanda se centraron en la declaratoria de nulidad del acto presunto que resolvió negativamente la solicitud de reconocimiento de la sanción moratoria causada por el pago tardío de las cesantías de los años 2006 a 2009, no obstante, que en la demanda se especificó que era «por la no transferencia de las cesantías correspondientes a los años 2010 y 2011.» De acuerdo con lo anterior, consideró que la entidad demandada no tuvo la oportunidad de pronunciarse sobre la transferencia o pagos de las cesantías parciales o definitivas solicitadas en el periodo pretendido, esto es, de las cesantías de los años 2006 a 2009. Por esta razón, concluyó que no había lugar a

declarar la nulidad del acto administrativo presunto demandado. CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo11, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. Problemas jurídicos 11 El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia. Los problemas jurídicos que se debe resolver en esta sentencia se resumen en las siguientes preguntas: 1. ¿El hecho de que el demandante no hubiese solicitado la nulidad de la Resolución 182 del 16 de agosto de 2013, por medio de la cual Dasalud en Liquidación reconoció y ordenó el pago de las cesantías definitivas a favor de este por su desvinculación a partir del 8 de julio de 2013, así como el auxilio de cesantía adeudado por las anualidades de 2006 a 2012, es la razón para negar las pretensiones de la demanda? 2. ¿El señor Wilson Mosquera Orejuela, como afiliado al Fondo Nacional del Ahorro, tiene derecho al reconocimiento de la sanción moratoria por la omisión de su empleador al no consignar oportunamente sus cesantías entre los años 2006 y 2009? Primer problema jurídico.

¿El hecho de que el demandante no hubiese solicitado la nulidad Resolución 182 del 16 de agosto de 2013, por medio de la cual Dasalud en Liquidación reconoció y ordenó el pago de las cesantías definitivas del señor Mosquera Orejuela por la desvinculación de este a partir del 8 de julio de 2013, así como el auxilio de cesantía adeudado por las anualidades de 2006 a 2012, es la razón para negar las pretensiones de la demanda? La Subsección sostendrá la siguiente tesis: El hecho de que Dasalud en Liquidación reconociera mediante la Resolución 182 del 16 de agosto de 2013 las cesantías definitivas correspondientes a la fracción de año laborado por el demandante en el 2013, así como las cesantías causadas entre los años 2006 y 2012, no es óbice para que este solicitara la nulidad del acto presunto negativo originado por la petición del pago de la sanción moratoria por la no consignación oportuna de las cesantías anualizadas, como procede a explicarse. El demandante pretende la nulidad del acto administrativo presunto negativo originado por la falta de respuesta a la petición elevada por este el 19 de noviembre de 201012. 12 Ver folio 1 de la demanda Dicha petición se contrajo a reclamar el reconocimiento y pago de la sanción moratoria «por el no pago de las cesantías definitivas o parciales o la transferencia de las mismas» al Fondo Nacional del Ahorro al cual se encontraban afiliados, entre otros, el aquí demandante por los años 2006 a 200913. En la petición anterior se solicitó expresamente:

«[…] por medio del presente escrito solicito a su despacho, se sirva liquidar, reconocer y cancelar la sanción o la indemnización moratoria, a que tienen derecho los peticionarios, por el no pago o transferencia de sus cesantías definitivas o la transferencia de las mismas dentro del término de ley al fondo administrador de sus cesantías, al cual se encuentran afiliados, como consecuencia de la terminación del vínculo laboral o conforme a lo establecido en la ley. […]» En las pretensiones de la demanda, se reitera, lo solicitado es que se declare nulo el acto administrativo presunto negativo producto del silencio administrativo de las demandadas frente a la petición del 19 de noviembre de 2010, por la no transferencia de las cesantías al Fondo Nacional del Ahorro en los años 2010 y 2011. Como restablecimiento del derecho, el demandante solicitó condenar a las demandadas al reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la no transferencia oportuna de las cesantías correspondientes a los años 2006 a 2009 al Fondo Nacional del Ahorro, no obstante citar las normas que reglamentan la sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías definitivas o parciales como son las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006. Advierte la Subsección que entre lo pedido en sede administrativa y la demanda, concretamente, la pretensión de nulidad y de restablecimiento del derecho, no existe plena congruencia. Lo anterior porque si bien en sede administrativa se solicitó la sanción moratoria por la no transferencia de las cesantías de los años

2006 a 2009 al Fondo Nacional del Ahorro, en la pretensión declarativa de nulidad invoca como periodo adeudado los años 2010 y 2011. 13 Folio 16 Dicha situación debió ser analizada al momento de estudiar la admisión de la demanda con el fin de que el demandante tuviera la oportunidad de corregir dicho yerro. No obstante, dicha situación no ocurrió, razón por la cual las entidades demandadas, estas son, el Departamento de Chocó y Dasalud en Liquidación se pronunciaron14 frente a las pretensiones tendientes al reconocimiento de la sanción moratoria por un periodo no solicitado en sede administrativa. Pese a lo anterior, el a quo procedió a subsanar unilateralmente dicha situación al momento de fijar el litigio, la cual tampoco era la oportunidad procesal adecuada, porque debió efectuarse a más tardar en la etapa de saneamiento del proceso (art. 180-5 del CPACA). Corolario, luego de modificarse las pretensiones de la demanda en cuanto a los periodos causados de cesantías no transferidas al FNA, el tribunal se pronunció en la sentencia frente a la procedencia de la sanción moratoria por el no pago oportuno de sus cesantías parciales, cuando las pretensiones de nulidad y restablecimiento del derecho se dirigieron al reconocimiento de la indemnización moratoria por la no consignación oportuna de las cesantías al Fondo Nacional del Ahorro según se observa en la fijación del litigio. Finalmente, el a quo decidió negar las pretensiones de la demanda por cuanto a la fecha de la presentación de esta, el demandante ya se había desvinculado de

Dasalud en Liquidación y, por medio de la Resolución 182 del 16 de agosto de 2013, la entidad demandada reconoció las cesantías definitivas a favor del señor Mosquera Orejuela.15 Argumentó que al haberse desvinculado definitivamente de la entidad lo procedente era la reclamación de la sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías definitivas, lo cual no fue reclamado en la demanda. Bajo lo anterior, la Subsección considera pertinente efectuar las siguientes precisiones: i) De las pretensiones de la demanda se observa que lo solicitado por el señor Mosquera Orejuela es el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la no consignación oportuna de sus cesantías anualizadas, sanción que se encuentra regulada en la Ley 50 de 1990. Situación diferente sería que este hubiese 14 Ver folios 51 a 57 y 58 a 63 15 Ver folios 32 a 35 solicitado la indemnización moratoria por el no pago oportuno de sus cesantías parciales, la cual está regulada en la Ley 1071 de 2006, hecho que no ocurrió en el presente asunto. ii) La sanción moratoria por la no consignación de las cesantías anualizadas puede reclamarse en forma conjunta o separada con la indemnización moratoria por el no pago oportuno de las cesantías definitivas, ello por tratarse de dos sanciones autónomas, que tienen su propia regulación y, se causan en momentos diferentes. La primera se causa a partir del 15 de febrero del año siguiente al año de liquidación de la cesantía y la segunda, a la terminación del vínculo laboral en los términos previstos en la Ley 244 de 1995.

En ese sentido, el hecho de la finalización del vínculo laboral del demandante en Dasalud en Liquidación y el correspondiente reconocimiento de las cesantías definitivas no es impedimento para que el trabajador reclame ante la administración y, posteriormente ante la jurisdicción el reconocimiento de la sanción moratoria por la no consignación oportuna al fondo elegido por él, de sus cesantías anualizadas. Situación diferente es que en virtud del numeral 4 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, las cesantías anualizadas que debieron ser transferidas al fondo que las administra y que no fueron consignadas, deban ser pagadas directamente al trabajador al momento de terminar la relación laboral.

En conclusión: La expedición de la Resolución 182 del 16 de agosto de 2013 mediante la cual Dasalud en Liquidación reconoció al demandante las cesantías correspondientes a los años 2006 a 2012 y, las definitivas correspondientes a la fracción del año 2013 no es el argumento procedente para negar las pretensiones de la demanda porque lo pretendido en este caso es el reconocimiento y pago de la sanción moratoria regulada en la Ley 50 de 1990 por la no consignación oportuna de las cesantías anualizadas. Por lo tanto, no es acertada la razón que en este sentido consignó el a quo en la sentencia de primera instancia.

Segundo problema jurídico. ¿El señor Wilson Mosquera Orejuela, como afiliado al Fondo Nacional del Ahorro, tiene derecho al reconocimiento de la sanción moratoria por la omisión de su empleador al no consignar oportunamente sus cesantías entre los años

2006 y 2009? La Subsección sostendrá la siguiente tesis: Los afiliados al Fondo Nacional del Ahorro no tienen derecho al reconocimiento de la sanción moratoria por la no consignación oportuna del auxilio de cesantía por cuanto la Ley 432 de 1998 no previó dicha consecuencia. Lo anterior se sustenta a continuación. El régimen de cesantías aplicable al demandante. Por regla general el régimen de cesantías aplicable a los empleados públicos del orden territorial es el previsto en la Ley 344 de 1996, la cual contempló un sistema de liquidación anualizada de cesantías. La mencionada ley indicó en su artículo 13 que a partir de su entrada en vigencia todas aquellas personas que se vinculen a órganos y entidades del Estado tendrán un régimen de cesantías por el cual el 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantías por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación de la relación laboral: «Artículo 13º.- Sin perjuicio de los derechos convencionales, y lo estipulado en la Ley 91 de 1989, a partir de la publicación de la presente Ley, las personas que se vinculen a los Órganos y Entidades del Estado tendrán el siguiente régimen de cesantías: a) El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantías por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación de la relación laboral; b) Les serán aplicables las demás normas legales vigentes sobre

cesantías, correspondientes al órgano o entidad al cual se vinculen que no sean contrarias a lo dispuesto en el literal a) del presente artículo; Parágrafo.- El régimen de cesantías contenido en el presente artículo no se aplica al personal uniformado de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional.» (Subrayado de la Subsección) Ahora bien, la Ley 432 de 1998 prevé un régimen de auxilio de cesantías administrado por el Fondo Nacional del Ahorro, al cual debían hacer sus aportes los servidores públicos de la rama ejecutiva del orden nacional. El artículo 2.º de la referida norma señala el objeto del FNA, el cual es administrar de manera eficiente las cesantías y contribuir a la solución de los problemas de vivienda y educación de sus afiliados. Entre sus funciones (contenidas en el artículo 3) se encuentran las de: i) recaudar las cesantías de los afiliados; ii) pagar oportunamente el auxilio de cesantía y; iii) proteger dicho auxilio contra la pérdida de valor adquisitivo, entre otras. Por su parte, el artículo 5 de la Ley 432 de 1998 indica que a partir de su vigencia deben afiliarse al FNA los servidores públicos de la Rama Ejecutiva del poder público del orden nacional, con excepción del personal uniformado de las Fuerzas Militares y la Policía Nacional, y de los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Lo anterior no obsta para que puedan afiliarse al Fondo Nacional del Ahorro los demás servidores del Estado, de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios o los trabajadores del sector privado (artículo 8).

En el caso concreto, si bien no obra certificación del Fondo Nacional del Ahorro en la que conste la afiliación del señor Mosquera Orejuela a dicho fondo, la Subsección considera que son pruebas suficientes que dan cuenta de este hecho, las peticiones del 20 de agosto y 19 de noviembre de 2010 elevadas por el demandante a través de apoderado, tendiente al pago de la sanción moratoria16:

«[…] Referencia: SOLICITUD DE RECONOCIMIENTO Y PAGO DE LAS

CESANTIAS PARCIALES O DEFINITIVAS O LA TRANSFERENCIA AL FONDO NACIONAL DEL AHORRO, DONDE SE ENCUENTRA AFILIADO MIS REPRESENTADOS (sic) […]» 16 Ver folios 15 y 16 Igualmente de los hechos segundo y tercero de la demanda se deduce la afiliación del demandante al Fondo Nacional del Ahorro: «[…] SEGUNDO: Pese