CE-SECCION SEGUNDA-27001-23-33-000-2013-90018-01(3408-14)-2017

CESANTIAS - Sanción moratoria / SUSTITUCION PATRONAL - Requisitos y efectos / VINCULO LABORAL - No terminado / SANCION MORATORIA - No reconocimiento. Empleado vinculado al Fondo Nacional del Ahorro Para que opere la figura de la sustitución patronal deben reunirse tres condiciones a saber: i) el cambio de un patrono a otro; ii) la continuidad de la empresa y; iii) la continuidad de los servicios del trabajador mediante el mismo contrato de trabajo. (…) De acuerdo con los artículos 67, 68 y 69 del Código Sustantivo del Trabajo, considera esta Subsección que en el presente asunto se cumplen los requisitos para la configuración de la sustitución patronal en tanto que: i) ocurrió efectivamente un cambio de patrono en tanto que la ESE Salud Chocó sustituyó a Dasalud en Liquidación como entidad nominadora; ii) el objeto social de la ESE Salud Chocó es el mismo de Dasalud respecto a la prestación del servicio público de salud en el Departamento del Chocó; y iii) la demandante laboró en ambas entidades en el mismo cargo, es decir, como Auxiliar de Higiene Oral. (…) Del Acta de Sustitución Patronal suscrita entre Dasalud y la ESE Salud Chocó estipularon que era obligación de Dasalud cancelar las cesantías definitivas y demás prestaciones salariales y sociales causadas hasta el 15 de enero de 2008 como anterior empleador de la demandante, en virtud del numeral 4 del artículo 69 del CST, es preciso indicar que esa regla jurídica consagra una facultad al antiguo empleador para poder acordar o convenir con todos o cada uno de sus

trabajadores el pago definitivo de sus cesantías como si se tratara de una finalización del vínculo contractual o legal y reglamentario, sin que se entienda terminado el mismo. (…) En ese orden de ideas, toda vez que en el presente asunto ocurrió una sustitución patronal entre Dasalud y la ESE Salud Chocó, la cual no implica per se el deber de reconocer y cancelar las cesantías causadas hasta la fecha en que se lleva a cabo dicha sustitución a modo de liquidación de las cesantías definitivas, resulta claro que al 15 de enero de 2008 no se había hecho exigible el derecho a favor de la demandante sobre las cesantías definitivas, como lo pretende, porque no hubo una terminación del vínculo laboral. Ahora bien, frente al hecho de que a la fecha no se han trasferido las cesantías correspondientes a los años 2006 y 2007 al Fondo Nacional del Ahorro a favor de la demandante, es preciso señalar que tampoco habría lugar a reconocer y ordenar el pago de la sanción moratoria regulada en la Ley 50 de 1990, por cuanto el régimen de cesantías administradas por el FNA no contempla dicha consecuencia. (…) En el presente caso, toda vez que la parte demandante no demostró un rompimiento del vínculo laboral con el cambio de empleador al 15 de enero de 2008, al continuar vinculada a la administración en virtud de la sustitución patronal acordada entre Dasalud en Liquidación y la ESE Salud Chocó, el derecho al reconocimiento de las cesantías definitivas no se había consolidado. Por consiguiente, no es necesario pronunciarse frente al segundo problema jurídico planteado.

FUENTE FORMAL: ley 50 de 1990 / ley 432 de 1998

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION A

Consejero ponente: WILLIAM HERNANDEZ GOMEZ

Bogotá, D.C., seis (6) de julio de dos mil diecisiete (2017).

Radicación número: 27001-23-33-000-2013-90018-01(3408-14)

Actor: DAILYN BECERRA MARMOLEJO

Demandado: DEPARTAMENTO DEL CHOCO Y DEPARTAMENTO

ADMINISTRATIVO DE SALUD Y SEGURIDAD SOCIAL DEL CHOCO EN

LIQUIDACION1

Referencia: MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL

DERECHO. LEY 1437 DE 2011

ASUNTO La Subsección decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 30 de mayo de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo de Chocó, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

LA DEMANDA2

La señora Dailyn Becerra Marmolejo, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que consagra el artículo 138 del CPACA, demandó al Departamento del Chocó y al Departamento Administrativo de Salud y Seguridad Social del Chocó en Liquidación. Pretensiones.

1. Declarar la nulidad del acto administrativo presunto, originado por el silencio administrativo negativo, con ocasión del derecho de petición radicado el 26 de mayo de 2010 ante Dasalud con el fin de que la entidad reconociera y pagara la sanción moratoria como consecuencia de la omisión en el pago de las

cesantías definitivas solicitadas el 29 de mayo de 2009, sin que las mismas se 1 En adelante Dasalud 2 Folios 1 a 12 hubiesen pagado directamente a la demandante o consignadas al Fondo Nacional del Ahorro. A título de restablecimiento del derecho solicitó lo siguiente:

2. Ordenar a la demandada a reconocer y pagar la sanción moratoria regulada en la Ley 244 de 1995 por el no pago oportuno de las cesantías definitivas correspondientes a los años 2005 a 2007, desde el 11 de mayo de 2006 hasta la cancelación efectiva del auxilio.

3. Ordenar que la liquidación de las condenas deberá efectuarse en sumas liquidas de moneda de curso legal en Colombia y ejecutar dichas condenas con base al IPC o al por mayor conforme al artículo 190 del CPACA.

4. Ordenar el cumplimiento de la sentencia en los términos de los artículos 188 y 189 del CPACA.

DECISIONES RELEVANTES EN LA AUDIENCIA INICIAL En el marco de la parte oral del proceso bajo la Ley 1437 de 2011, la principal función de la audiencia inicial es la de determinar el objeto del proceso y de la prueba.3 En esta etapa se revelan los extremos de la demanda o de su reforma, de la contestación o de la reconvención. Además se conciertan las principales decisiones que guiarán el juicio. Con fundamento en lo anterior, se realiza el siguiente resumen de la audiencia inicial en el presente caso, a modo de antecedentes: Excepciones previas (art. 180-6 CPACA) Bien podría decirse que esta figura, insertada en la audiencia inicial, es también

una faceta del despacho saneador o del saneamiento del proceso, en la medida 3 Hernández Gómez William, Magistrado del Tribunal Administrativo de Caldas, actualmente Consejero de Estado, Sección Segunda. Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas. EJRLB. que busca, con la colaboración de la parte demandada, que la verificación de los hechos constitutivos de excepciones previas, o advertidos por el juez, al momento de la admisión, se resuelvan en las etapas iniciales del proceso, con miras a la correcta y legal tramitación del proceso, a fin de aplazarlo, suspenderlo, mejorarlo o corregirlo.4 En el presente caso a folio 144 y CD a folio 137A, se indicó lo siguiente en la etapa de excepciones previas: «[…] Debido a que la demanda se tuvo por no contestada por el DEPARTAMENTO DEL CHOCÓ - DASALUD, tampoco se admitió la propuesta de excepciones, y a que no encuentra el Despacho en esta etapa del proceso, hechos probados y constitutivos de excepciones de cosa juzgada, caducidad, transacción, conciliación, falta de legitimación en la causa y prescripción extintiva; que habiliten la facultad de su declaratoria de oficio en los términos indicados por el artículo 180 numeral 6 del CPACA, en concordancia con el artículo 172 y 175 - 3 del traslado y la contestación de la demanda; se declara que no existen excepciones previas.[…]» Frente a la anterior decisión no se presentaron recursos. Fijación del litigio (art. 180-7 CPACA) La fijación del litigio es la piedra basal del juicio por audiencias; la relación entre

ella y la sentencia es la de “tuerca y tornillo”, porque es guía y ajuste de esta última.5 En el sub lite a folios 145-146 de la audiencia inicial y en CD obrante entre folios 137 y 138, se fijó el litigio respecto los hechos relevantes y el problema jurídico, así: Hechos relevantes según la fijación del litigio 4Ramírez Jorge Octavio, Consejero de Estado, Sección Cuarta. Módulo El juicio por audiencias en la jurisdicción de lo contencioso administrativo. EJRLB. 5Hernández Gómez William, actualmente Consejero de Estado, Sección Segunda (2015). Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas. EJRLB. «[…] PRIMERO: La señora DAYLIN BECERRA MARMOLEJO, laboró al servicio del Departamento Administrativo del Chocó, en el cargo de Auxiliar de Higiene Oral, en el centro de salud de Pie de Pató, en el periodo comprendido entre el 13 de septiembre de 2005 al 31 de diciembre de 2007.

SEGUNDO: Por intermedio de apoderada judicial mediante derecho de petición de fecha 26 de mayo de 2010 y radicado en Dasalud en la misma fecha y derecho de petición de fecha 29 de mayo de 2009, solicitó el reconocimiento y pago de las cesantías definitivas, y de la sanción moratoria, de conformidad con lo establecido en las Leyes 244 de 1995, y reglamentado por la Ley 1071 de 2006, pese haber terminado la relación laboral el 31 de diciembre de 2007.

TERCERO: Según lo reglado en la Ley 50/90, artículo 99, numeral 3º, Ley

244 de 1995, reglamentada por la Ley 1071 de 2006, era obligación del Departamento de Salud y Seguridad Social del Chocó, a la terminación de la relación laboral, en este caso el 31 de diciembre de 2007, cancelar junto con sus demás prestaciones sociales a la demandante, sin embargo, hasta la fecha no se ha efectuado. […] El litigio se fija de la siguiente manera: 1.- Se deben probar todos los hechos de la demanda. 2.- Se debe establecer en el presente caso si el acto ficto o presunto originado de la reclamación administrativa de fecha 26 de mayo de 2010, es nulo por violación a las normas superiores que se citaron como violadas como son: el artículo 53 de la Constitución Nacional, Ley 244 de 1995, Ley 1017 de 2006, Decreto 2712 de 1999. 3.- Como consecuencia de lo anterior se debe establecer si la señora DAYLIN BECERRA MARMOLEJO tiene derecho al pago de las cesantías definitivas o la transferencia al Fondo Nacional del Ahorro, de la sanción moratoria prevista en las Leyes 50 de 1990, Artículo 190, la Ley 344 de 1996, Artículo 1.°, 1071 de 2006, el Decreto 1582 de 1998 y el artículo 2 de la Ley 244 de 1995. […]» Se le concedió el uso de la palabra a las partes y manifestaron estar de acuerdo.

SENTENCIA APELADA6

El Tribunal Administrativo del Chocó, en sentencia escrita del 30 de mayo de 2014, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda con fundamento en

las siguientes consideraciones: En primer lugar, indicó que si bien Dasalud es un organismo de la administración central sin personería jurídica que depende directamente del Departamento del Chocó, tiene autonomía presupuestal, administrativa y patrimonio público, razón por la cual, señaló que la sentencia se pronunciaría en contra del Departamento del Chocó. No obstante, consideró que el restablecimiento del derecho se ordenaría con cargo a Dasalud en virtud de su autonomía presupuestal. Frente al acto administrativo presunto demandado, adujo que el mismo se originó en la petición radicada el 26 de mayo de 2010 ante Dasalud, frente a la cual no hubo respuesta alguna dentro de los 3 meses siguientes, por lo que se configuró el silencio administrativo negativo. De igual forma y ante la operancia de la prescripción por no haber reclamado su derecho dentro de los 3 años siguientes a que se hizo exigible, consideró que como lo pretendido por la demandante es la sanción moratoria por el no pago de sus cesantías definitivas, estas solo se causan al momento del retiro del servicio. Para el efecto, señaló que si bien la demandante trabajó para Dasalud entre el 13 de septiembre de 2005 y el 31 de diciembre de 2007, en el proceso se acreditó que el vínculo laboral de la demandante no finalizó, sino que en virtud de la sustitución patronal convenida entre Dasalud y la ESE Salud Chocó, la señora Becerra Marmolejo tuvo como empleador a la última entidad citada desde el 15 de enero de 2008. 6Folios 247 a 264 De acuerdo con lo anterior, indicó que al no haber terminado la relación laboral, la

demandante no tenía derecho al pago de sus cesantías definitivas, así como tampoco a la sanción moratoria derivada de la misma, y bajo es óptica consideró que tampoco se podía concebir la prescripción de un derecho inexistente. Asimismo, señaló que no es de recibo la tesis de la demandada según la cual por encontrarse en un proceso concursal de liquidación no era procedente el reconocimiento y pago de los intereses moratorios. Frente a dicha situación, señaló que la liquidación de Dasalud no fue forzosa sino voluntaria y que bajo esa situación sí procede el pago de intereses y sanción moratoria; ello con sustento en providencia del 25 de junio de 2009 proferida por esta Corporación con ponencia del consejero Dr. Daniel Manrique Guzmán. En el caso de la señora Daylin Becerra Marmolejo consideró que está demostrado en el expediente que laboró para Dasalud entre el 13 de septiembre de 2005 y el 31 de diciembre de 2007. No obstante, con base en el Acta de Sustitución Patronal, señaló que la demandante no finalizó su vinculación laboral sino que cambió su empleador, razón por la cual, al no haber rompimiento en la continuidad del servicio, las cesantías definitivas no se causaron. En consecuencia, concluyó que al no tener derecho a reclamar sus cesantías definitivas por no haber demostrado la finalización del vínculo laboral, tampoco existe derecho a reclamar el pago de la sanción moratoria por el no pago oportuno de sus cesantías definitivas. También hizo referencia al cambio de posición del Tribunal respecto al

reconocimiento de los intereses a las cesantías según el cual, de acuerdo con el artículo 11 de la Ley 432 de 1998, es al Fondo Nacional del Ahorro a quien compete reconocer y abonar a la cuenta individual de cesantías de cada afiliado los intereses a las mismas. Finalmente, argumentó que si bien la demandante no tenía derecho a reclamar sus cesantías definitivas, sí está demostrado en el proceso que Dasalud no consignó las cesantías correspondientes a los años 2005 a 2007, por lo que consideró procedente ordenar a la demandada a satisfacer dicha obligación. En ese orden de ideas, declaró la nulidad del acto administrativo presunto originado en la petición radicada el 26 de mayo de 2010; ordenó a Dasalud en Liquidación «adelantar las gestiones administrativas, presupuestales y financieras tendientes a la consignación al Fondo Nacional del Ahorro al pago del componente de cesantías que corresponde a la señora Daylin Becerra Marmolejo, por los años 2006 al 2007» y; negó el reconocimiento de la sanción moratoria.

RECURSO DE APELACIÓN7

La parte demandante interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia. La inconformidad la fundamentó en que la figura de la sustitución patronal no opera para las entidades públicas; y que la prueba del acta de sustitución patronal no fue analizada de manera íntegra por cuanto de sus cláusulas tercera y cuarta se advierte que Dasalud sí incumplió con su deber patronal. De igual forma, frente al supuesto cambio de posición del Tribunal respecto al pago de los intereses a las cesantías con base en el artículo 11 de la Ley 432 de

1998, señaló que dicha norma en su artículo 13 es clara en limitar la responsabilidad del Fondo Nacional del Ahorro en el pago de las cesantías a sus afiliados, es decir, que la misma se limitó al monto de los aportes de cesantías efectivamente consignados, razón por la cual el FNA no reconoce los intereses sobre los valores no consignados por el empleador. En consecuencia, solicitó revocar la sentencia de primera instancia y en su lugar, acceder a la totalidad de las pretensiones de la demanda.

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN 7 Folios 282 a 290

Parte demandante: La parte guardó silencio en esta instancia.8

Parte demandada: Las entidades demandadas no se pronunciaron.9

Concepto del Ministerio Público10: La Procuradora Tercera Delegada ante el Consejo de Estado solicitó confirmar la sentencia apelada con sustento en las siguientes razones: Indicó que en el caso concreto, es claro que el artículo 13 de la Ley 344 de 1996 hizo extensible la liquidación anualizada de las cesantías a todas las personas que se vincularan a los órganos del Estado a partir del 31 de diciembre de 1996, incluidos los del nivel territorial, razón por la cual la demandante esta cobijada por el régimen contenido en la Ley 50 de 1990, es decir, que sus cesantías anualizadas deben consignarse al respectivo fondo antes del 15 de febrero del año siguiente a su causación. Señaló que es evidente que las cesantías de la demandante correspondientes a los años 2006 y 2007 no han sido consignadas al Fondo Nacional del Ahorro,

obligación que correspondía a Dasalud de conformidad con las cláusulas tercera y cuarta del Convenio de Sustitución Patronal. Compartió la posición del Tribunal Administrativo del Chocó según la cual, con el acto de sustitución patronal suscrito entre Dasalud y la ESE Salud Chocó no existió solución de continuidad en la relación laboral para efectos de la liquidación de las cesantías de la demandante. Razón por la que no se configuró la sanción moratoria solicitada de conformidad con la Ley 244 de 1995. Hizo énfasis en el hecho de que las sanciones moratorias contenidas en las Leyes 50 de 1990 y 244 de 1995 regulan situaciones diferentes cuyo alcance no es concurrente, sino excluyente. En consecuencia, consideró que como la demandante al reclamar el pago de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías definitivas, se encontraba vinculada a la administración, el derecho a esta no es exigible. 8 Folio 321 9 Ídem 10 Folios 312 a 320 CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo11, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. Problemas jurídicos Los problemas jurídicos que se debe resolver en esta sentencia se resumen en las siguientes preguntas: 1. ¿En virtud de la sustitución patronal de Dasalud a la ESE Salud Chocó de los empleados de los distintos centros hospitalarios y de salud del Departamento del Chocó, entre los cuales se encuentra la demandante, estaba facultada por la ley para reclamar el reconocimiento y pago de sus cesantías definitivas por

la finalización del vínculo laboral que tuvo con Dasalud hasta el 31 de diciembre de 2007? En caso afirmativo, 2. ¿La señora Daylin Becerra Marmolejo tiene derecho al reconocimiento de la sanción moratoria por el no pago oportuno de sus cesantías definitivas causadas en el año 2007? Primer problema jurídico. 11El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia. ¿En virtud de la sustitución patronal de Dasalud a la ESE Salud Chocó de los empleados de los distintos centros hospitalarios y de salud del Departamento del Chocó, entre los cuales se encuentra la demandante, estaba facultada por la Ley para reclamar el reconocimiento y pago de sus cesantías definitivas por la finalización del vínculo laboral que tuvo esta con Dasalud hasta el 31 de diciembre de 2007? La Subsección sostendrá la siguiente tesis: Al no demostrarse el rompimiento del vínculo laboral en virtud del cambio de empleador, al momento de la sustitución patronal, no se causó el derecho a las cesantías definitivas, como procede a explicarse. Sustitución patronal - efectos. El artículo 67 del Código Sustantivo del Trabajo define la sustitución patronal como

«[...] todo cambio de un empleador por otro, por cualquier causa, siempre que subsista la identidad del establecimiento, es decir, en cuanto éste no sufra variaciones esenciales en el giro de sus actividades o negocios [...]». Por su parte, el artículo 68 del mismo estatuto regula que la sola sustitución no extingue, suspende ni modifica los contratos de trabajo existentes. Y, el artículo 59 del CST regula la responsabilidad de los empleadores de la siguiente forma: Artículo 69. Responsabilidad de los empleadores.

1. El antiguo y el nuevo empleador responden solidariamente las obligaciones que a la fecha de la sustitución sean exigibles a aquél, pero si el nuevo empleador las satisfaciere, puede repetir contra el antiguo.

2. El nuevo empleador responde de las obligaciones que surjan con posterioridad a la sustitución.

3. En los casos de jubilación, cuyo derecho haya nacido con anterioridad a la sustitución, las pensiones mensuales que sean exigibles con posterioridad a esa sustitución deben ser cubiertas por el nuevo empleador, pero éste puede repetir contra el antiguo.

4. El antiguo empleador puede acordar con todos o con cada uno de sus trabajadores el pago definitivo de sus cesantías por todo el tiempo servido hasta el momento de la sustitución, como si se tratara de retiro voluntario, sin que se entienda terminado el contrato de trabajo.

5. Si no se celebrare el acuerdo antedicho, el antiguo empleador debe entregar al nuevo el valor total de las cesantías en la cuantía en que esta obligación fuere exigible suponiendo que los respectivos contratos hubieren de extinguirse por retiro voluntario en la fecha de sustitución, y de aquí en adelante queda a cargo exclusivo del nuevo empleador el pago de las

cesantías que se vayan causando, aun cuando el antiguo empleador no cumpla con la obligación que se le impone en este inciso.

6. El nuevo empleador puede acordar con todos o cada uno de los trabajadores el pago definitivo de sus cesantías, por todo tiempo servido hasta el momento de la sustitución, en la misma forma y con los mismos efectos de que trata el inciso 4o. del presente artículo.» Si bien la figura de la sustitución patronal ha sido eminentemente del derecho privado, dicho fenómeno no es exclusivo de las entidades particulares. Frente a dicha situación, esta Corporación ha sostenido lo siguiente: «[…] Ha sido pacifica la jurisprudencia de esta Corporación, con apoyo en la normatividad aludida, que la sustitución patronal no altera las relaciones laborales de los trabajadores consignadas en la ley, los contratos individuales, o en las convenciones o pactos colectivos, los cuales conservan su vigencia plena haciendo responsables solidariamente ante los trabajadores a los dos patronos, anterior y sustituto y que las disposiciones más favorables, lo mismo que las convenciones y decisiones arbitrales, se aplican de preferencia (Sala de Consulta y Servicio Civil, radicación 699, Consulta del 28 de junio de 1995, Consejero Ponente. Doctor Luis Camilo Osorio Isaza). La sustitución de patronos, representa entonces el cambio de un empleador por otro, en atención a distintas causas, sin que ello implique el cese en el giro ordinario de sus negocios, y sin que terminen las relaciones de trabajo vigentes.

Se ha enfatizado, además, que la simple sustitución patronal no suspende, ni modifica, ni extingue los contratos de trabajo vigentes, por lo que estos

prosiguen, se conservan o mantienen en intactas condiciones con el nuevo empleador, máxime si se tiene en cuenta que dentro de este fenómeno laboral no son parte los trabajadores y, por ende, no pueden verse afectados sus derechos. “Toda sustitución patronal supone identidad de empresa” (Corte Suprema de Justicia, Casación Laboral, sentencia del 5 de marzo de 1981). […]»12 En ese sentido, para que opere la figura de la sustitución patronal deben reunirse tres condiciones a saber: i) el cambio de un patrono a otro; ii) la continuidad de la empresa y; iii) la continuidad de los servicios del trabajador mediante el mismo contrato de trabajo. En el caso concreto, se observa que entre Dasalud en Liquidación y la Empresa Social del Estado Salud Chocó se suscribió Acta de Sustitución Patronal el 26 de marzo de 2008 con efectos desde el 15 de enero de la misma anualidad, por medio de la cual los empleados públicos y trabajadores oficiales de la primera pasaron a formar parte de la ESE mencionada.13 Se resalta que la demandante quedó incluida en la mencionada acta de sustitución patronal como se observa a folio 229: «[…] CLAÚSULA PRIMERA. SUSTITUCION PATRONAL. DASALUD CHOCO y la E.S.E. SALUD CHOCO acuerdan y reconocen que, a partir de la fecha efectiva opera entre las partes la sustitución patronal de todas las obligaciones laborales, legales y extralegales, de conformidad con las normas laborales, respecto de los

siguientes empleados públicos y trabajadores oficiales: […] 12 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, Consejero Ponente: Dr. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, sentencia del 24 de octubre de 2012, Radicación: 25000232500020060820301 (2411-11), Demandante: Fabio Soler Sánchez, Demandada: Alcaldía Mayor de Bogotá – Secretaría de Educación. 13 Fls. 222-244.

CENTRO DE SALUD PIE DE PATO

N.° CEDULA APELLIDOS Y CARGO ASIGNACIÓN

NOMBRES BÁSICA 19 54.256.113 DAILYN BECERRA AUXILIAR 908.247

MARMOLEJO HIG ORAL […]» De acuerdo con las normas transcritas, considera esta Subsección que en el presente asunto se cumplen los requisitos para la configuración de la sustitución patronal en tanto que: i) ocurrió efectivamente un cambio de patrono en tanto que la ESE Salud Chocó sustituyó a Dasalud en Liquidación como entidad nominadora; ii) el objeto social de la ESE Salud Chocó es el mismo de Dasalud respecto a la prestación del servicio público de salud en el Departamento del Chocó; y iii) la señora Daylin Becerra Marmolejo laboró en ambas entidades en el mismo cargo, es decir, como Auxiliar de Higiene Oral. En igual sentido, cabe indicar que la parte demandante no demostró en el proceso que en virtud del cambio de patrono, la ESE Salud Chocó le hubiere efectuado un nuevo nombramiento y posesión para laborar en dicha entidad o que se hubiere suscrito nuevo contrato de trabajo entre el nuevo empleador y la señora Daylin

Becerra Marmolejo. Dicha situación significaría que no existió la citada sustitución patronal, sino que se efectuó una nueva vinculación al servicio público, caso en el cual la parte estaría en potestad de exigir el reconocimiento y pago de sus cesantías definitivas al anterior empleador. Ahora bien, pese a que las cláusulas 3.ª y 4.ª del Acta de Sustitución Patronal suscrita entre Dasalud y la ESE Salud Chocó estipularon que era obligación de Dasalud cancelar las cesantías definitivas y demás prestaciones salariales y sociales causadas hasta el 15 de enero de 2008 como anterior empleador de la señora Daylin Becerra Marmolejo, en virtud del numeral 4 del artículo 69 del CST, es preciso indicar que esa regla jurídica consagra una facultad al antiguo empleador para poder acordar o convenir con todos o cada uno de sus trabajadores el pago definitivo de sus cesantías como si se tratara de una finalización del vínculo contractual o legal y reglamentario, sin que se entienda terminado el mismo, al respecto:

ARTICULO 69. RESPONSABILIDAD DE LOS EMPLEADORES.

[…]

4. El antiguo empleador puede acordar con todos o con cada uno de sus trabajadores el pago definitivo de sus cesantías por todo el tiempo servido hasta el momento de la sustitución, como si se tratara de retiro voluntario, sin que se entienda terminado el contrato de trabajo.

5. Si no se celebrare el acuerdo antedicho, el antiguo {empleador} debe entregar al nuevo el valor total de las cesantías en la cuantía en que esta obligación fuere exigible suponiendo que los respectivos contratos hubieren

de extinguirse por retiro voluntario en la fecha de sustitución, y de aquí en adelante queda a cargo exclusivo del nuevo {empleador} el pago de las cesantías que se vayan causando, aun cuando el antiguo {empleador} no cumpla con la obligación que se le impone en este inciso. […]» Quiere decir que la regla citada no constituye un imperativo que deba ser acatado por el antiguo empleador. Situación prevista por el legislador quien en el numeral siguiente (5.º) reguló que en caso de no celebrarse dicho acuerdo, el antiguo empleador debe entregar al nuevo, el valor total de las cesantías causadas a la fecha en que se realice efectivamente la sustitución patronal. En ese orden de ideas, toda vez que en el presente asunto ocurrió una sustitución patronal entre Dasalud y la ESE Salud Chocó, la cual no implica per se el deber de reconocer y cancelar las cesantías causadas hasta la fecha en que se lleva a cabo dicha sustitución a modo de liquidación de las cesantías definitivas, resulta claro que al 15 de enero de 2008 no se había hecho exigible el derecho a favor de la señora Daylin Becerra Marmolejo sobre las cesantías definitivas, como lo pretende, porque no hubo una terminación del vínculo laboral. Ahora bien, frente al hecho de que a la fecha no se han trasferido las cesantías correspondientes a los años 2006 y 2007 al Fondo Nacional del Ahorro a favor de la demandante, es preciso señalar que tampoco habría lugar a reconocer y ordenar el pago de la sanción moratoria regulada en la Ley 50 de 1990, por cuanto

el régimen de cesantías administradas por el FNA no contempla dicha consecuencia. Lo anterior, por cuanto el régimen de cesantías para los afiliados al Fondo Nacional del Ahorro es el contenido en la Ley 432 de 1998, el cual previó una consecuencia diferente en el caso de mora en la consignación de los aportes por parte del empleador, como es el cobro de intereses moratorios mensuales equivalentes al doble del interés bancario corriente certificado por Superintendencia Bancaria. Finalmente, en lo que respecta al pago de los intereses a las cesantías que solicitó la demandante en el recurso de apelación, la Subsección considera que en razón a que ésta no alegó tal situación en el escrito de su demanda, dicho motivo de apelación no puede ser objeto de pronunciamiento por tratarse de una pretensión nueva. En concl