CE-SECCION SEGUNDA-27001-23-33-000-2014-00008-01(0834-15)-2018

CESANTIA – Sanción moratoria / SISTEMA ANUALIZADO DE CESANTÍASSector público / FONDO NACIONAL DE AHORRO - Sistema de liquidación de cesantías de los servidores públicos / RETIRO PARCIAL DE LAS CESANTÍAS - De los servidores públicos afiliados al Fondo Nacional del Ahorro / INTERESES MORATORIOS POR EL NO PAGO DE CESANTIA – Doble interés bancario / SANCIÓN MORATORIA – No Procede [S]e demostró que Dasalud Chocó en liquidación no ha efectuado las transferencias ordenadas por la ley, la Sala decisión confirmará los numerales primero y segundo por los cuales declaró la nulidad de los actos fictos derivados de las peticiones elevadas el 17 de noviembre de 2009 y el 30 de diciembre de 2011, en cuanto negaron la transferencia de las cesantías por las anualidades de 2006 a 2011 al FNA y ordenó adelantar las gestiones administrativas, presupuestales y financieras tendientes a efectuar las correspondientes transferencias por concepto de la prestación social. 64. Lo anterior, sin que haya lugar al reconocimiento de la sanción moratoria prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, como se expuso; y en este punto es preciso señalar que aunque se comparte la decisión del a quo, no es cierto que la demandante pertenezca al régimen anualizado de cesantías; toda vez que precisamente la razón es que al ser beneficiaria del sistema del Fondo Nacional del Ahorro, en virtud del objeto social y las características de esta empresa industrial y comercial del Estado, es susceptible de otras prerrogativas encaminadas a la solución de su

problema de vivienda y educación, mediante el otorgamiento de crédito a sus afiliados. 65. De otro lado, en cuanto a la sanción moratoria que alega se configuró a partir de la solicitud de retiro parcial, y en virtud de las cuales en su criterio, se causó la aludida penalidad prevista en la Ley 1071 de 2006, la cual solicitó el 18 de marzo de 2010 y el 17 de febrero de 2012, encuentra la Sala que dicho argumento no es de recibo, en la medida en que la ley previó como exigencia la petición elevada en tal sentido y únicamente para las finalidades previstas por el legislador con destino a vivienda o educación del servidor público o de su núcleo familiar, lo cual no se acreditó dentro del proceso a través de la documental aportada por la parte actora, tal como lo definió reiteradamente el Tribunal del Chocó. Conclusión. La Sala de decisión, en mérito de lo expuesto confirmará la decisión del Tribunal Administrativo del Chocó proferida en la Audiencia Inicial celebrada el 20 de octubre de 2014, por la cual: i) se declaró la nulidad de los actos fictos que le negaron la transferencia al FNA de las cesantías por las anualidades de 2006 a 2011 y le ordenó a Dasalud Chocó en liquidación, que adelantara las gestiones administrativas, presupuestales y financieras tendientes a la consignación al FNA de la actora por las anualidades de 2006 al 2011, sin que haya lugar al reconocimiento de la sanción moratoria prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990; y ii) la negativa de nulidad frente a los actos

fictos derivado del silencio administrativo de las peticiones de 18 de marzo de 2010 y 17 de febrero de 2012, por lo que reclamó la sanción moratoria prevista en la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006, por las razones expuestas en la parte considerativa de esta providencia.

FUENTE FORMAL: LEY 50 DE 1990 / LEY 244 DE 1995

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ

Bogotá D. C., veintiocho (28) de junio de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 27001-23-33-000-2014-00008-01(0834-15)

Actor: FANNY GARCÍA ÁLVAREZ

Demandado: DEPARTAMENTO DEL CHOCÓ Y EL DEPARTAMENTO

ADMINISTRATIVO DE SALUD Y SEGURIDAD SOCIAL DEL CHOCÓ EN LIQUIDACIÓN Medio de Nulidad y restablecimiento del derecho.- Control: Tema: Confirma sentencia de primera instancia que ordenó efectuar la transferencia al FNA de las cesantías por las anualidades de 2006 a 2011 y negó el reconocimiento de la sanción moratoria prevista en las Leyes 50 de 1990 y 1071 de 2006.-

FALLO SEGUNDA INSTANCIA – LEY 1437 DE 2011

I. ASUNTO La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra el fallo dictado en Audiencia Inicial celebrada el 20 de octubre de 2014, por el Tribunal Administrativo del Chocó, mediante la cual se declaró la nulidad de los

actos fictos frente a las peticiones elevadas el 17 de noviembre de 2009 y el 30 de diciembre de 2011, en tanto se entiende le negaron la transferencia de las cesantías de la actora al Fondo Nacional del Ahorro y se ordenó a la entidad demandada adelantar las gestiones administrativas, presupuestales y financieras tendientes a la consignación del auxilio de cesantías por las anualidades de 2006 a 2011.

II. ANTECEDENTES 2.1. La demanda La señora Fanny García Álvarez a través apoderada judicial legalmente constituida, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo – Ley 1437 de 2011, demandó1 al departamento del Chocó y al Departamento Administrativo de Salud y Seguridad Social del Chocó2 en liquidación. 1 El 18 de enero de 2014, según se observa a folio 37 del expediente. 2 En adelante Dasalud Chocó en liquidación.

2.1.1 Pretensiones a. Declarar la nulidad de los actos administrativos fictos derivados del silencio administrativo negativo frente a las peticiones elevadas ante Chocó Dasalud en Liquidación el 8 de octubre del 2010 y el 30 de diciembre de 2011, mediante las cuales solicitó respectivamente, las cesantías parciales o transferencia al FNA por las anualidades de 2006 a 2009 y posteriormente, por el 2010 y 2011. b. Declarar la nulidad de los actos fictos generados del silencio administrativo negativo, respecto de las solicitudes de sanción moratoria formuladas ante la

misma autoridad, el 21 de mayo de 2010 (por las cesantías de 2006 – 2009) y el 17 de febrero de 2012 (por las cesantías de 2010 y 2011) c. En consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho, condenar a las entidades demandadas al reconocimiento de la sanción moratoria prevista en las Leyes 50 de 1990 y 1071 de 2006, y la respectiva indexación. Las anteriores pretensiones se sustentan en los siguientes hechos relevantes que se extraen de la demanda y de los documentos aportados con esta3: 2.2. Fundamentos fácticos a. La demandante laboró al servicio de Dasalud Chocó en liquidación en el cargo de mensajera desde el 24 de abril del 2002 hasta la actualidad, y pese a que elevó la solicitud de sus cesantías parciales o la transferencia al Fondo Nacional del Ahorro por las anualidades de 2006 a 2011 el 17 de noviembre de 2009 y el 30 de diciembre de 2011, la entidad demandada guardó silencio e incumplió dicha obligación laboral. b. Por lo anterior, solicitó ante Chocó Dasalud en Liquidación el pago de un día de salario por cada día de retardo el 18 de marzo de 2010 y el 17 de febrero de 2012, frente a los cuales se configuraron igualmente actos fictos derivados del silencio administrativo negativo, demandados a través del presente medio de control. 2.3. Normas violadas y concepto de violación.-

3. Invocó como normas desconocidas las siguientes disposiciones4: artículo 53 de la Constitución Política; 99, 102 y 104 de la Ley 50 de 1990; Leyes 244 de 1995,

3 Folio 2. 4 Folios 5 - 13. 13 de la Ley 344 de 1996 reglamentada por el Decreto 1582 de 1998; Ley 1071 de 2006; artículos 83, 138, 189, 192, 193 y 195 de la Ley 1437 de 2011; 302, 303 y 307 de la Ley 1564 de 2012; 1 del Decreto 2712 de 1999; 1, 3, 28 y 37 del Decreto 3118 de 1968.

4. Señaló que la conducta omisiva de la administración vulneró el derecho a la igualdad de los empleados y la irrenunciabilidad de los derechos mínimos laborales, por cuanto el régimen anualizado previsto en el artículo 13 de la Ley 344 de 19965 y extendido a través del Decreto 1582 de 19986, dispuso la aplicación de los artículos 99, 102 y 104 de la Ley 50 de 19907 a los servidores públicos del nivel territorial vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 y que se afilien a los fondos de cesantías, de manera que ante el incumplimiento de Dasalud Chocó en Liquidación de la consignación del auxilio de cesantías por las anualidades señaladas, se causó la sanción moratoria que fue negada a través de los actos administrativos acusados, desconociéndose las disposiciones legales en cita.

5. En lo concerniente a la penalidad prevista en la Ley 244 de 19958 modificada por la Ley 1071 de 20069, de acuerdo con la jurisprudencia de la Corte Constitucional,10 el retardo en que incurre la administración en relación con el

lapso transcurrido entre la fecha de liquidación de las cesantías parciales y aquella en que se hace efectivo el pago, genera un grave perjuicio económico al empleado, quien cuenta con ellas para atender las necesidades que según la ley, justifican el retiro de la prestación social. 2.4. Contestación de la demanda.

6. El Departamento del Chocó no contestó la demanda y Dasalud Chocó en liquidación lo hizo de forma extemporánea. 2.5. Audiencia Inicial con fallo.

9. El Tribunal Administrativo del Chocó en la Audiencia Inicial celebrada el 20 de octubre de 201411, efectuó el saneamiento del proceso, oportunidad en la cual la Magistrada Ponente le concedió la palabra a la apoderada judicial de la demandante para que señalara si modificaba las fechas señaladas en la demanda 5 «por la cual se dictan normas tendientes a la racionalización del gasto público, se conceden unas facultades extraordinarias y se expiden otras disposiciones.» 6 «Por el cual se reglamenta parcialmente los artículos 13 de la Ley 344 de 1996 y 5 de la Ley 432 de 1998, en relación con los servidores públicos del nivel territorial y se adoptan otras disposiciones en esta materia.» 7 «Por la cual se introducen reformas al Código Sustantivo del Trabajo y se dictan otras disposiciones» 8 «por medio de la cual se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones.» 9 «por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales

a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación.» 10 Sentencia SU-400 del 28 de agosto de 2007. M.P. Adriana M. Guillén Arango. 11 FF. 147 – 154 y CD que obra a folios 154 A del expediente. de las peticiones que originaron los actos fictos cuya nulidad se solicitó a través del presente medio de control12, quien procedió a corregir el error de transcripción, y en tal virtud, se dispuso lo siguiente: « […] Se declara corregido el error de transcripción en los actos fictos cuya nulidad se solicita, entendiendo que son los resultantes de la no respuesta a las peticiones del 17 de noviembre del 2009, 18 de marzo de 2010, 30 de diciembre de 2011 y 17 de febrero de 2012, con lo cual se declara saneada la irregularidad.»13 La decisión fue notificada en estrados, sin que las partes hicieran manifestación alguna.

10. Igualmente, señaló que no se configuraba ninguna excepción previa y fijó el litigio en los siguientes términos14: « […] 1. Establecer si los actos fictos resultantes de la no respuesta de la administración a las reclamaciones de 17 de noviembre del 2009, 18 de marzo de 2010, 30 de diciembre de 2011 y 17 de febrero de 2012, mediante los cuales se entiende se niega el reconocimiento de las cesantías parciales y la correspondiente sanción moratoria de los años 2006 al 2011 son nulos por violación a las normas superiores citadas en la demanda […]

2. Si como consecuencia se debe condenar a las entidades demandadas al reconocimiento y pago a la señora Fanny García Álvarez las cesantías parciales de los años 2006 al 2011 o su transferencia al FNA, y la sanción moratoria establecida en las Leyes Ley 244 de 199515 modificada por la Ley 1071 de

200616.»17

11. Interrogadas las partes, la apoderada judicial de la parte demandante señaló que dentro del concepto de violación también había señalado los artículos 99, 102 y 104 de la Ley 50 de 1990; y la representante del Ministerio Público señaló que el cargo de la demandante no era el de Profesional Especializado señalado en el resumen realizado por la Magistrada Ponente, sino el de Mensajera, por lo que se corrigió en dichos términos la fijación del litigio18.

12. En virtud del inciso final del artículo 179 del CPACA, se prescindió de la etapa probatoria, se integró la Sala de decisión, se escucharon los alegatos de las partes, así como el concepto del Ministerio Público, y posteriormente para proferir

sentencia, se consideró lo siguiente:

13. Que en virtud de lo dispuesto en el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006, el cual previó que « […] La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para 12 Minuto 7:07 de la audiencia. 13 Minuto 08:44.

14 Minuto 10:08 de la audiencia. 15 «por medio de la cual se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones.» 16 «por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación.» 17 Minuto 13:29. 18 Minuto 16:49. cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro […]», se dejó a salvo lo previsto en el artículo 31 del Decreto 1453 de 199819, que estableció para el FNA la obligación de pagar la cesantías parciales de sus afiliados dentro de los 5 días siguientes hábiles a la radicación de la solicitud.

14. Señaló que el Consejo de Estado ha diferenciado claramente las consecuencias que se derivan de la no consignación oportuna de las cesantías al respectivo fondo y la resultante del no pago de las cesantías a la terminación de la relación laboral20 prevista en la Ley 244 de 199521, ya que pese a la naturaleza sancionatoria de una y otra indemnización, las situaciones que gobiernan son distintas, pues la primera de ellas solo es aplicable a los empleados territoriales afiliados a fondos privados de cesantías por expreso mandato del Decreto 1582 de 199822, y se genera por la no consignación oportuna de las cesantías anualizadas a 15 de febrero de cada anualidad; y la segunda, se genera por el no pago de la

prestación al momento del retiro del servicio cuando se trata de cesantías definitivas.

15. Con base en lo anterior, procedió al análisis del caso concreto, para señalar que la demandante ingresó a Dasalud Chocó en liquidación el 24 de enero de 2002, de manera que por encontrarse afiliada al FNA la cobija el régimen anualizado de las cesantías, por lo que conforme a la Ley 244 de 199523 modificada por la Ley 1071 de 200624, para que la entidad incurriera en mora frente a la solicitud de retiro parcial de la aludida prestación social, era necesario que el empleado presentara la solicitud a la entidad con el lleno de los requisitos legales; por consiguiente, frente a las peticiones de 18 de marzo de 2010 y 17 de febrero de 2012, por las cuales reclamó la sanción moratoria, dispuso que en tanto no reunían los requisitos legales para solicitar el retiro parcial de cesantías, acogiendo la postura del Ministerio Público, negó la pretensión de declaratoria de 19 «Por el cual se reglamenta la Ley 432 de 1998, que reorganizó el Fondo Nacional de Ahorro, se transformó su naturaleza jurídica y se dictan otras disposiciones. […] ARTÍCULO. 31. -Pago parcial de cesantías. El Fondo Nacional de Ahorro deberá pagar la cesantía parcial de sus afiliados, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la radicación de la solicitud, siempre y cuando la petición no contravenga lo dispuesto por la Ley 432 de 1998 y el presente decreto y previo cumplimiento de los requisitos y procedimientos que para el efecto establezca la junta directiva del fondo, en el reglamento de cesantías.

Las cesantías parciales únicamente podrán destinarse a los siguientes fines: a) Compra de vivienda o lote para edificarla; b) Construcción de vivienda en lote del afiliado o de su cónyuge o compañero(a) permanente; c) Mejora de la vivienda propia del afiliado o de su cónyuge o compañero(a) permanente; d) Liberación total o parcial de gravamen hipotecario constituido sobre la vivienda del afiliado o de su cónyuge o compañero(a) permanente, y e) Amortización de crédito otorgado por el Fondo Nacional de Ahorro al afiliado.» 20 Al respecto citó: Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B. Sentencia del 21 de mayo de 2009. C.P. Gerardo Arenas Monsalve, reiterada en la sentencia del 23 de julio de 2011. C.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. 21 «por medio de la cual se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones» 22 «por el cual se reglamenta parcialmente los artículos 13 de la Ley 344 de 1996 y 5 de la Ley 432 de 1998, en relación con los servidores públicos del nivel territorial y se adoptan otras disposiciones en esta materia.» 23 «por medio de la cual se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones.» 24 «por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación.»

nulidad de los actos fictos derivados del silencio administrativo respecto de estas solicitudes.

16. En cuanto a la consecuencia por la no consignación o la que se hiciere de manera tardía de los afiliados al FNA el tribunal indicó que no es la sanción moratoria, sino que habilita al fondo para adelantar las acciones de cobro, de conformidad con el artículo 7 de la Ley 432 de 199825, reglamentado por el artículo 34 del Decreto 1453 de la misma anualidad, y en el sub judice de acuerdo con lo probado en el proceso, al valorarse el extracto individual de cesantías, concluyó que la entidad demandada no le consignó a la demandante el auxilio de cesantías correspondiente a las anualidades 2006 a 2011.

17. En consecuencia, el a quo declaró la nulidad de los actos fictos derivados de las peticiones de 17 de noviembre de 2009 y 30 de diciembre de 2011, en tanto le negaron la transferencia al FNA de las cesantías por las anualidades de 2006 a 2011 y le ordenó a Dasalud Chocó en liquidación que adelantara las gestiones administrativas, presupuestales y financieras tendientes a la consignación al FNA de la actora por las anualidades de 2006 al 2011.

18. Por otro lado, le negó la nulidad de los actos fictos frente a las peticiones de 18 de marzo de 2010 y 17 de febrero de 2012, por los cuales solicitaron el reconocimiento de la sanción moratoria, y declaró no probada la excepción de prescripción. 2.6 Parte demandante – recurso de apelación

19. Señaló que los actos acusados debieron declararse nulos26, en la medida que desconocieron normas de rango constitucional y legal, pues dentro del proceso se encuentra demostrado que Dasalud Chocó en liquidación omitió el deber legal de consignar dentro de los términos previstos en la ley, esto es, antes del 15 de febrero de cada anualidad las cesantías de la anualidad anterior, durante las vigencias fiscales de 2006 a 2011, según se observa en el extracto individual de cesantías expedido por el FNA, sin que el tribunal pueda desconocer las obligaciones laborales que le asistían a la entidad empleadora y al señalado fondo de adelantar los cobros coactivos, toda vez que dicha carga no puede ser soportada por la parte más débil de la relación laboral, es decir, el empleado. 25 « Artículo 7º.- Acciones de cobro. Corresponde al Fondo Nacional de Ahorro adelantar las acciones de cobro con motivo del incumplimiento de las obligaciones de las entidades empleadoras, de conformidad con la reglamentación que expida el Gobierno Nacional. Para tal efecto, la liquidación mediante la cual el Fondo determine los valores adeudados, tendrá carácter de título ejecutivo.» 26 Recurso de apelación que obra a folios 156 a 159.

20. Expuso que no comparte la decisión de primera instancia en cuanto sostuvo que la demandante únicamente podía solicitar el retiro de sus cesantías previo el cumplimiento de unos requisitos previos y para unos fines específicos tales como la compra o mejoramiento de vivienda y para estudio, dejando de lado que amen de las exigencias para el retiro parcial, la mas importante es que el afiliado cuente con los recursos en su cuenta individual.

21. Arguyó que si bien existe un régimen para los servidores públicos afiliados al FNA, también lo es que ante el incumplimiento de la entidad empleadora se genere el derecho al reconocimiento de la sanción moratoria por la no transferencia oportuna de las cesantías parciales, dado que el fondo es un mero administrador del auxilio de cesantías.

22. Igualmente, adujo que la decisión de primera instancia desconoció el derecho de la demandante de cancelar los intereses del 12% anual, los cuales son responsabilidad del FNA, si la entidad empleadora hubiere efectuado los aportes correspondientes.

III. CONSIDERACIONES

23. Agotado el trámite legal del proceso ordinario dentro del presente asunto, encontrándose en la oportunidad para decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida en primera instancia y sin que se evidencien vicios que acarreen nulidades y requieran el ejercicio de control de legalidad por parte del órgano judicial, se procederá a plantear el siguiente: 3.1 Problema jurídico.-

24. De acuerdo con los cargos formulados contra la decisión de primera instancia, le corresponde a la Sala: 1) Determinar si en virtud de la afiliación de la demandante al Fondo Nacional del Ahorro, ¿le es dable el reconocimiento de la sanción moratoria del régimen anualizado previsto en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990? 2) Establecer cuáles son los requisitos previstos en la ley para el retiro parcial de cesantías, o si por el contrario, al efecto, únicamente se exige que el empleado cuente con los recursos en la cuenta individual del fondo administrador de

cesantías en el cual haya efectuado su afiliación.

25. Para resolver la controversia planteada, se abordará el análisis de los siguientes aspectos: (i) Marco legal del auxilio de cesantías en el sector público;

(ii) régimen de los afiliados al Fondo Nacional de Ahorro (FNA); (iii) antecedentes jurisprudenciales; (iv) requisitos para el retiro parcial de las cesantías de los servidores públicos; y (v) solución del caso. 3.1.1 Sistema anualizado de cesantías en el sector público.

26. En el sector público, La Ley 344 de 1996 «Por la cual se dictan normas tendientes a la racionalización del gasto público, se conceden unas facultades extraordinarias y se expiden otras disposiciones»27 en el artículo 13 estableció la liquidación anual del auxilio de cesantías a todas las personas que se vinculen a los órganos y entidades del Estado (Ramas Legislativa y Ejecutiva)28, a partir de su entrada en rigor, esto es, el 31 de diciembre de 1996. Dice la norma: «[…] Artículo 13. Sin perjuicio de los derechos convencionales, y lo estipulado en la Ley 91 de 1989, a partir de la publicación de la presente Ley, las personas que se vinculen a los Órganos y Entidades del Estado tendrán el siguiente régimen de cesantías: a) El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantías por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación de la relación laboral; b) Les serán aplicables las demás normas legales vigentes sobre cesantías,

correspondientes al órgano o entidad al cual se vinculen que no sean contrarias a lo dispuesto en el literal a) del presente artículo.»

32. El artículo 13 de la Ley 344 de 1996, fue reglamentado por el Decreto 1582 de 199829, en el que de manera expresa extendió la aplicación de los artículos 99, 102 y 104 de la Ley 50 de 1990 a los servidores públicos del nivel territorial vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se afiliaran a los fondos privados de cesantías creados por esta última ley. Dice la norma: «Artículo 1º.- El Régimen de liquidación y pago de las cesantías de los servidores públicos del nivel territorial y vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se afilien a los fondos privados de cesantías, será el previsto en los artículos 99, 102, 104 y d emás normas concordantes de la Ley 50 de 1990; y el de los servidores públicos del mismo nivel que se afilien al Fondo Nacional de Ahorro será el establecido en el artículo 5 y demás normas pertinentes de la Ley 432 de 1998.

Parágrafo.- Cuando los servidores públicos del nivel territorial con régimen de retroactividad se afilien al Fondo Nacional de Ahorro, los aportes al mismo se realizarán por la respectiva entidad en la forma prevista en el artículo 6 de la Ley 432 de 1998.» (Negrillas y subrayas fuera del texto original).

33. El sistema contemplado en los artículos 99, 102 y 104 de la Ley 50 de 199030,

27 Publicada en el Diario Oficial No. 42.951 de 31 de diciembre de 1996. 28 Excepto el personal uniformado de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional. 29 “Por el cual se reglamenta parcialmente los artículos 13 de la Ley 344 de 1996 y 5 de la Ley 432 de 1998, en relación con los servidores públicos del nivel territorial y se adoptan otras disposiciones en esta materia.” 30 “Por la cual se introducen reformas al Código Sustantivo del Trabajo y se dictan otras disposiciones” señalados expresamente por el Decreto reglamentario 1582 de 199831, previó la liquidación del auxilio anual (31 de diciembre) definitiva de cesantía por la anualidad o fracción correspondiente al año anterior, la consignación del valor correspondiente antes del 15 de febrero de cada año en el fondo privado seleccionado por el empleado y la sanción por mora a razón de un día de salario por cada día de retardo a cargo del empleador en el evento en que incumpla la obligación. Dice la norma: «Artículo 99º.- El nuevo régimen especial de auxilio de cesantía, tendrá las siguientes características: 1ª. El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantía, por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación del contrato de trabajo. 2ª. El empleador cancelará al trabajador los intereses legales del 12% anual o proporcionales por fracción, en los términos de las normas vigentes sobre el régimen tradicional de cesantía, con respecto a la suma causada en el año o en la fracción que se liquide definitivamente.”

3ª. El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que él mismo elija. El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada día de retardo. […] Artículo 102º.- El trabajador afiliado a un Fondo de Cesantía sólo podrá retirar las sumas abonadas en su cuenta en los siguientes casos: Cuando termine el contrato de trabajo. En este evento la Sociedad Administradora entregará al trabajador las sumas a su favor dentro de los cinco (5) días siguientes a la presentación de la solicitud. En los eventos en que la legislación vigente autoriza la liquidación y pago de cesantía durante la vigencia del contrato de trabajo. El valor de la liquidación respectiva se descontará del saldo del trabajador desde la fecha de la entrega efectiva. Para financiar los pagos por concepto de matrículas del trabajador, su cónyuge, compañera o compañero permanente y sus hijos, en entidades de educación superior reconocidas por el Estado. En tal caso el Fondo girará directamente a la entidad educativa y descontará el anticipo del saldo del trabajador, desde la fecha de la entrega efectiva. […] Artículo 104º.- De las liquidaciones de cesantía que se efectúen el 31 de diciembre de cada año el empleador deberá entregar al trabajador un certificado sobre su cuantía. La Sociedad Administradora del Fondo de Cesantía podrá presentar al trabajador en las acciones que se adelanten con motivo del incumplimiento del empleador en la liquidación o pago del auxilio de cesantía. En los eventos en que el empleador esté autorizado para retener o abonar a

préstamos o pignoraciones el pago de auxilio de cesantía, podrá solicitar a la Sociedad Administradora la retención correspondiente y la realización del procedimiento que señalen las disposiciones laborales sobre el particular. Los préstamos de vivienda que el empleador otorgue al trabajador podrán ser garantizados con la pignoración del saldo que este último tuviere en el respectivo fondo de cesantía, sin que el valor de la garantía exceda al del préstamo. […]».

34. El articulado anterior, determina de manera clara el régimen de liquidación definitiva anual y manejo e inversión a través de los llamados fondos de cesantías creados por la Ley 50 de 1990, en el que el empleador deberá efectuar la liquidación definitiva del auxilio de cesantías por la anualidad o la fracción 31 Ibídem. correspondiente y la entrega al empleado de un certificado sobre su cuantía y la consignación del valor correspondiente en el fondo de cesantías elegido por el empleado, antes del 15 de febrero del año siguiente, e igualmente, la sanción por el incumplimiento del plazo, a razón de un día de salario por cada día de retardo.

35. De otro lado, en virtud del citado Decreto reglamentario 1582 de 1998, aquellos servidores públicos del nivel territ