CE-SECCION SEGUNDA-27001-23-33-000-2014-00009-01(1035-15)

SANCIÓN MORATORIA POR LA NO CONSIGNACIÓN DE LAS CESANTÍAS DE FORMAR OPORTUNA EN EL RÉGIMEN DEL FONDO NACIONAL DEL AHORRO – Ausencia de petición de pago [N]o existió realmente una petición de pago de cesantías definitivas o parciales, pues la actora se encontraba vinculada a la entidad y no buscaba el reconocimiento de esta prestación con el fin de cubrir alguno de los eventos previstos por el legislador para el retiro de las cesantías, como es cuando están destinadas, entre otras, a la compra o mejora de vivienda propia. Por lo anterior, y al no evidenciarse que existió una petición previa de solicitud de reconocimiento de cesantías en estos términos, no es posible reconocer la sanción moratoria en dichos términos.

FUENTE FORMAL: LEY 244 DE 1995 / LEY1071 DE 2006

SANCIÓN MORATORIA POR LA NO CONSIGNACIÓN DE LAS CESANTÍAS DE FORMAR OPORTUNA A AFILIADOS AL FONDO NACIONAL DEL AHORRO – Improcedencia, pues, la sanción moratoria solo está prevista para los fondos privados / NO AGOTAMIENO DE VIA GUBERNATIVA – Configuración Ahora bien, la Sala encuentra en la demanda que se solicita el reconocimiento de la sanción moratoria en virtud de lo dispuesto en la Ley 344 de 1995, reglamentada por el Decreto 1582 de 1998, así como lo previsto en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990. Sin embargo, se observa que dicha pretensión no fue objeto de agotamiento de la vía gubernativa, pues de manera puntual cuando reclamó el reconocimiento de las cesantías, citó lo previsto en las Leyes 244 de 1995 y 1071

de 2006.No obstante, se advierte que, en todo caso, incluso de haberse reclamado la sanción moratoria por la no consignación de las cesantías de formar oportuna, correspondiente a los años 2006 al 2011, la Sala resalta que al estar afiliada al Fondo Nacional del Ahorro no es procedente dicho reconocimiento, pues su régimen de cesantías está regulado en la Ley 432 de 1998, que en el artículo sexto dispone que en el transcurso del mes de febrero “las entidades empleadoras deberán transferir al Fondo Nacional del Ahorro el valor liquidado por concepto de cesantías”; y en el inciso 2º señala que éstas mensualmente enviarán a dicho fondo una certificación que contenga el valor de los factores salariales que constituyan la base para liquidar las cesantías, devengados en el mes anterior.Y, en caso de incumplimiento de la entidad empleadora, el artículo 6º ibídem indica que el funcionario competente que no haga oportunamente la consignación de los aportes mensuales o el envío de los reportes anuales de cesantías, incurrirá en falta disciplinaria; y el artículo 7º ibídem preceptúa que “Corresponde al Fondo Nacional de Ahorro adelantar las acciones de cobro con motivo del incumplimiento de las obligaciones de las entidades empleadoras, en conformidad con la reglamentación que expida el Gobierno Nacional”. Así las cosas, el régimen de liquidación y pago de cesantías de los servidores del nivel territorial que se hayan afiliado al Fondo Nacional del Ahorro es el contenido en la Ley 432 de 1998, sin que se pueda acudir al artículo 99 de la Ley 50 de 1990, que exclusivamente

comprende a los afiliados de los fondos privados de cesantías.(…) Por tanto, no le asiste la razón a la recurrente, ya que la jurisprudencia de esta Corporación ha sido pacífica en torno a que el régimen del Fondo Nacional del Ahorro previsto en la Ley 432 de 1998 no prevé la sanción moratoria por el retardo en la consignación de los auxilios de cesantías. NOTA DE RELATORIA: Frente a las diferencias entre el régimen de cesantía del Fondo Nacional del Ahorro y el anualizado que administran los fondos privados creados por la Ley 50 de 1990, ver: C. de E, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 27 de abril de 2017, Rad. 6600123-33-000-2013-00442-01 (1389-2015), M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. Frente a la inexistencia de desigualdad entre los afiliados del Fondo Nacional del Ahorro respecto de los beneficiarios de los fondos privados, ver: Corte Constitucional, Sentencia C-625 del 4 de noviembre de 1998, M.P. Alfredo Beltrán Sierra.

FUENTE FORMAL: LEY 50 DE 1990 - ARTÍCULO 99 - NUMERAL 3 / DECRETO 1582 DE 1998 - ARTÍCULO 1/ LEY 344 DE 1996 / LEY 244 DE 1995 / LEY1071

DE 2006 / LEY 432 DE 1998

RECONOCIMIENTO DE INTERESES A LAS CESANTÍAS EN SEGUNDA INSTANCIA – Improcedencia por no reclamación en vía gubernativa ni en

demanda [E]n cuanto a los intereses sobre las cesantías en los términos solicitados en el recurso de apelación, la Sala evidencia que se trata de una pretensión nueva que no se solicitó ni en la vía gubernativa ni en la demanda, por lo que cualquier pronunciamiento al respecto o condena, conllevaría a la vulneración del derecho de defensa y contradicción de la entidad demandada, la cual no tuvo la oportunidad de pronunciarse sobre este asunto, al no ser objeto del litigio.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS

Bogotá, D. C., veinte (20) de mayo de dos mil veintiuno (2021).

Radicación número: 27001-23-33-000-2014-00009-01(1035-15)

Actor: SANDRA XIMENA RODRÍGUEZ DELGADO

Demandado: DEPARTAMENTO DEL CHOCÓ Y DEPARTAMENTO

ADMINISTRATIVO DE SALUD Y SEGURIDAD SOCIAL DEL CHOCÓ EN LIQUIDACIÓN - DASALUD Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Ley 1437 de 2011

Tema: Sanción moratoria La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia dictada en audiencia el 24 de mayo de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo del Chocó, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. La demanda La señora Sandra Ximena Rodríguez Delgado solicitó que se declare la nulidad de

los actos administrativos fictos o presuntos, derivados del silencio administrativo negativo frente a las peticiones del 17 de noviembre de 2009 y 30 de diciembre de 2011, en las cuales solicitó a Dasalud Chocó el reconocimiento y pago de las “cesantías parciales” o la transferencia de dicho auxilio al Fondo Nacional del Ahorro, respectivamente, de los años 2006 al 2009 y 2010 al 2011. Igualmente, pidió que se declare la nulidad de los actos administrativos fictos o presuntos, producto del silencio administrativo negativo respecto a las solicitudes presentadas el 18 de marzo de 2010 y el 17 de febrero de 2012, mediante las cuales pretendió el reconocimiento y pago de la indemnización moratoria como consecuente del incumplimiento en el pago de las “cesantías parciales” o el giro de las mismas al Fondo administrador de cesantías, respectivamente, de los años 2006 al 2009 y 2010 al 2011. Como restablecimiento del derecho, pidió que se ordene a las entidades demandadas a reconocer y pagar la indemnización moratoria establecida en la Ley 50 de 1990, en la Ley 344 de 1996, reglamentada por el Decreto 1582 de 1998 y en la Ley 1071 de 2006, por la no transferencia de las “cesantías parciales” correspondientes a los años 2006 al 2010 al Fondo Nacional del Ahorro, pese a que solicitó mediante peticiones del 17 de noviembre de 2009 y 30 de diciembre de 2011 solicitó el pago de las “cesantías parciales” o la transferencia de las mismas al fondo.

Asimismo, solicitó que la liquidación de las condenas se efectúe mediante sumas líquidas y tomando como base el índice de precios al consumidor, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 195, numeral 4 de la Ley 1437 de 2011. Como hechos de la demanda relató: (i) que la señora Sandra Ximena Rodríguez Delgado labora al servicio del Departamento Administrativo de Salud y Seguridad Social del Chocó, como Profesional Universitaria en el Laboratorio Departamental del Chocó Dasalud – Chocó, desde el 23 de enero de 2004. (ii) que el 17 de noviembre de 2009 y el 30 de diciembre de 2011 solicitó al Agente Interventor de Dasalud el reconocimiento y pago de las cesantías parciales, respectivamente, de los años 2006 al 2009 y 2010 al 2011, o la transferencia al Fondo Nacional del Ahorro, fondo al cual se encuentra afiliada la actora. (iii) que el 18 de marzo de 2010 y el 17 de febrero de 2012 solicitó al Agente Interventor de Dasalud el reconocimiento y pago de la indemnización moratoria prevista en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, por la mora en el pago de las “cesantías parciales”, respectivamente, de los años 2006 al 2009 y 2010 al 2011. (iv) que la entidad demandada no contestó ninguna de las peticiones formuladas por la señora Sandra Ximena Rodríguez. Señala que se vulneran los artículos 53 de la Constitución Política; 1 del Decreto

2712 de 1999; 2 numeral 1 literal a), 3 literales a) y b), 28 y 37 del Decreto 3118 de 1968; 99, 102 y 104 de la Ley 50 de 1990; 13 de la Ley 344 de 1996; 83, 138, 189, 192, 193, 195 de la Ley 1437 de 2012; 302, 303 y 307 de la Ley 1564 de 2012; y Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006. Afirma que la actora tiene derecho a que sus cesantías sean consignadas anualmente (a más tardar el 15 de febrero del año siguiente al que fueron causadas), so pena de generarse la sanción por no consignación oportuna, consistente en un día de salario por cada día de retardo, dispuesta en el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990. Igualmente, advierte que se vulnera lo previsto en previsto en la Ley 1071 de 2001 sobre el pago de las cesantías parciales de los servidores públicos.

2. La contestación de la demanda El Departamento Administrativo de Salud del Chocó – Dasalud no contestó la demanda.

3. La sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo del Chocó, en audiencia inicial celebrada el 24 de octubre de 2014: (i) declaró la nulidad de los actos fictos producto del silencio administrativo negativo frente a las peticiones presentadas el 17 de noviembre de 2009 y el 30 de diciembre de 2011; (ii) ordenó a Dasalud que adelante las gestione administrativas, presupuestales y financieras, tendientes a consignar al Fondo Nacional del Ahorro, el componente de las cesantías que le corresponden a

la actora, de los años 2006 al 2011; (iii) denegó la nulidad de los actos fictos producto del silencio en relación con las peticiones del 18 de marzo de 2010 y el 17 de febrero de 2012; (iv) compulsó copias a los diferentes entes de control para que se investigue la conducta de los funcionarios responsables encargados de aplicar la ley1. Señaló que, es beneficiaria del régimen anual de cesantías de acuerdo con la fecha en que se vinculó a la entidad, y que al estar afiliada al Fondo Nacional del Ahorro se aplica lo previsto en la Ley 432 de 1998. Aseguró que no se configuró la sanción moratoria prevista en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, teniendo en cuenta que la actora se encuentra vinculada a la entidad y que no hay prueba que haya solicitado el retiro parcial de cesantías, de acuerdo a lo dispuesto en la ley. Igualmente, establece que la sanción moratoria prevista en la Ley 50 de 1990 es aplicable a los empleados públicos del nivel territorial que se encuentran afiliados a fondos de cesantías privados, mientras que para aquellos que escogieron el Fondo Nacional del Ahorro como administrador de esta prestación, como en el caso bajo estudio, se rigen por lo previsto en la Ley 432 de 1998, que establece unos intereses moratorios a favor del mismo fondo, por lo que no es procedente el reconocimiento de la sanción moratoria. Indicó que está probado en el expediente que la entidad demandada no ha pagado lo correspondiente por cesantías de los años 2006 al 2011, situación con

la cual se desvirtúa la legalidad de los actos fictos derivados del silencio 1 Folios 73-75 (acta de la audiencia); 93 cd con audio de la audiencia. administrativo negativo frente a las peticiones del 17 de noviembre de 2009 y 30 de diciembre de 2011, por lo que se deben consignar las sumas correspondientes al Fondo Nacional del Ahorro. Igualmente, ordenó que se remitan copia de las actuaciones a los órganos de control correspondientes, con el fin de establecer si existe alguna responsabilidad en cabeza de los servidores responsables de realizar la consignación anual de cesantías de la actora ante el fondo.

4. Recurso de apelación La parte demandante presentó apelación contra la sentencia de primera instancia, al considerar que en el proceso se logró demostrar que, Dasalud Chocó incumplió con su obligación patronal de consignar las cesantías dentro del término establecido, y el Fondo Nacional del Ahorro con su deber de hacer efectivos cobros coactivos para garantizar los derechos de sus afiliados2.

Asimismo, afirmó que, pese a que existe un régimen especial para los servidores públicos que se encuentran afiliados al Fondo Nacional del Ahorro, no se puede desconocer que es un mero administrador y pagador de los recursos que le giren las entidades públicas para el pago de las cesantías, ya sean parciales o definitivas. Agregó, que la sentencia desconoció el derecho que le asiste a los afiliados al pago de intereses equivalente al 12% anual de lo que se consigne por cesantías.

5. Alegatos de conclusión y concepto del Ministerio Público

La parte demandante y la entidad demandada no presentaron alegatos de conclusión. El Ministerio Público solicitó que se confirme la sentencia apelada, al considerar que, como la actora se encuentra afiliada al Fondo Nacional del Ahorro, no puede verse beneficiada de la sanción moratoria prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, pues la Ley 432 de 1998 que regula lo correspondiente a este fondo, no 2 Folios 94-96. tiene prevista la sanción sino el pago de intereses moratorios a favor del mismo FNA3.

II. CONSIDERACIONES

1. Competencia La Subsección es competente para conocer en segunda instancia de este proceso de conformidad con lo establecido en el artículo 150 del CPACA.

2. Problema Jurídico La Sala debe decidir si la actora tiene derecho a la sanción moratoria por la demora en la consignación anual del auxilio de cesantías de los años 2006 al 2011, así como al pago de intereses sobre las cesantías equivalente al 12% anual respecto de lo pagado por cesantías, pese a que se encuentra afiliada al Fondo

Nacional del Ahorro.

3. Sistema de liquidación de cesantías del Fondo Nacional de Ahorro y la sanción moratoria del numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990

El Fondo Nacional del Ahorro fue creado como establecimiento público, mediante el Decreto Ley 3118 de 1968. Posteriormente, por medio de la Ley 432 de 1998 se transformó en Empresa Industrial y Comercial del Estado de carácter financiero del orden nacional, organizada como establecimiento de crédito de naturaleza especial, con personería jurídica, autonomía administrativa y capital independiente.

La Ley 432 de 1998 reorganizó el Fondo Nacional del Ahorro y estableció en el artículo 5 que los empleados del nivel territorial también podían afiliarse al mismo. Dicho artículo fue reglamentado por el Decreto 1582 de 1998 “Por el cual se reglamenta parcialmente los artículos 13 de la Ley 344 de 1996 y 5 de la de Ley 432 de 1998, en relación con los servidores públicos del nivel territorial y se adoptan otras disposiciones en esta materia” que señaló: 3 Folios 142-146 reverso. “ART. 1º — El régimen de liquidación y pago de las cesantías de los servidores pú- blicos del nivel territorial y vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se afilien a los fondos privados de cesantías, será el previsto en los artículos 99, 102, 104 y demás normas concordantes de la Ley 50 de 1990; y el de los servidores públicos del mismo nivel que se afilien al Fondo Nacional de Ahorro será el establecido en el artículo 5 y demás normas pertinentes de la Ley 432 de 1998. PAR. — Cuando los servidores públicos del nivel territorial con régimen de retroactividad se afilien al Fondo Nacional de Ahorro, los aportes al mismo se realizarán por la respectiva entidad en la forma prevista en el artículo 6º de la Ley 432 de 1998”. (Texto resaltado por la Sala). Esta Sala, en sentencia del 27 de abril de 2017, explicó las diferencias entre el ré- gimen de cesantía del Fondo Nacional del Ahorro y el anualizado que administran los fondos privados creados por la Ley 50 de 1990. Para el efecto, expuso el siguiente cuadro4: Régimen anualizado Fondo Nacional del Ahorro (fondos privados de cesantías) Servidores públicos del nivel territorial vinculados a partir del 31 de diciembre Servidores públicos del nivel territorial Beneficiarios de 1996 que se afilien a los fondos privaque se afilien al FNA dos de cesantías El empleador deberá transferir al FNA Definitiva por la anualidad o fracción co1/12 parte de los factores de salario que Liquidación rrespondiente el 31 de diciembre de cada sean base para liquidar las cesantías, año. devengados en el mes inmediatamente anterior. Transferencia durante el transcurso del Consignación antes del 15 de febrero del mes de febrero, con excepción de las año siguiente a aquél en que se cause el Oportunidad entidades públicas empleadoras del orauxilio de cesantías en la cuenta individen departamental y municipal, a las dual del fondo elegido por el empleado. cuales no se les aplica dicho término. Interés equivalente al 60% de la variaIntereses legales del 12% anual o proción anual del IPC sobre las cesantías Intereses porcional por fracción respecto de la liquidadas por la entidad, corresponsuma liquidada. diente al año y protección contra la pérdida del valor adquisitivo de la moneda. En caso de incumA favor del servidor público: Sanción Los funcionarios competentes incurrirán plimiento del emde un día de salario por cada día de reen las faltas disciplinarias de conformipleador tardo. dad con el régimen disciplinario vigente. Ahora bien, en el caso del régimen anualizado de cesantías de la Ley 344 de

1996, reglamentada por el Decreto 1582 de 1998, su artículo 1º remitió al numeral 3º del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 que prevé una sanción para el empleador que consigne fuera de los términos legales el auxilio de cesantía del trabajador en el fondo que éste escoja, consistente en un día de salario por cada día de retardo para “los servidores públicos del nivel territorial y vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se afilien a los fondos privados de cesantías”. Ciertamente, la norma establece: 4 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez, proceso con radicado 66001-2333-000-2013-00442-01 y Nº interno 1389-2015. “ART . 99. — El nuevo régimen especial del auxilio de cesantía, tendrá las siguientes características: 1 ª El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantía, por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación del contrato de trabajo. 2 ª El empleador cancelará al trabajador los intereses legales del 12% anual o proporcionales por fracción, en los términos de las normas vigentes sobre el régimen tradicional de cesantía, con respecto a la suma causada en el año o en la fracción que se liquide definitivamente. 3 ª El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el

fondo de cesantía que el mismo elija. El empleador que incumpla el plazo se- ñalado deberá pagar un día de salario por cada día de retardo”. (Subrayado y resaltado fuera de texto). De lo anterior, se colige que a los empleados del nivel territorial afiliados al Fondo Nacional del Ahorro no se les aplica la sanción moratoria regulada en el numeral 3º del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, pues así lo dispone el artículo 1º del Decreto 1582 de 1998, en los siguientes términos: “ART . 1º — El r égimen de liquidación y pago de las cesantías de los servidores pú- blicos del nivel territorial y vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se afilien a los fondos privados de cesantías, será el previsto en los artículos 99, 102, 104 y demás normas concordantes de la Ley 50 de 1990; y el de los servidores pú- blicos del mismo nivel que se afilien al Fondo Nacional de Ahorro será el establecido en el artículo 5 y demás normas pertinentes de la Ley 432 de 1998. PAR. — Cuando los servidores públicos del nivel territorial con régimen de retroactividad se afilien al Fondo Nacional de Ahorro, los aportes al mismo se realizarán por la respectiva entidad en la forma prevista en el artículo 6º de la Ley 432 de 1998”. Por su parte, en la Sentencia C-625 del 4 de noviembre de 1998, en la cual se estudió la constitucionalidad del artículo 6º de la Ley 432 de 1998 (entre otros), la Corte Constitucional consideró que no se vulnera el derecho a la igualdad de los

afiliados al Fondo Nacional del Ahorro respecto de los beneficiarios de los fondos privados, porque en aquél sí se genera una sanción ante el incumplimiento en la consignación oportuna de las cesantías, pero a favor del fondo, lo cual está en armonía con sus objetivos sociales. En efecto, la Corte sostuvo: “El demandante considera que estos artículos consagran una situación que desfavorece a los afiliados del Fondo Nacional de Ahorro frente a las sociedades administradoras de fondos de cesantía, pues, mientras, en este último caso, la sanción por mora en que incurre el empleador al consignar tardíamente las cesantías de su empleado, corresponde a un día de salario a favor del trabajador, en el caso de los afiliados al Fondo Nacional de Ahorro, la sanción es el doble del interés bancario corriente, y se causa a favor del Fondo y no del trabajador. La Corte considera que el presente examen de constitucionalidad, debe avocarse no sobre las circunstancias secundarias del asunto, sino sobre lo que constituye su nú- cleo esencial, es decir, determinar si las consecuencias del mismo hecho generador, presenta diferencias sustanciales o no. Para tal efecto, se tiene que el hecho generador consiste en el incumplimiento del empleador de consignar oportunamente las cesantías de sus trabajadores. En la ley 432 y en el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero se establecen sanciones drásticas para dicho incumplimiento, con el propósito de desestimular tal omisión. La diferencia se encuentra en el monto de la sanción, es decir, en el aspecto pecuniario del tema. Este aspecto, no sólo corresponde a un asunto adjetivo, sobre el que no existen elementos que le permita a la Corte determinar cuál monto es mayor o menor, sino que la explicación de la diferencia radica en que se está en presencia de dos regímenes legales diferentes. En el caso de las administradoras de cesantías, la sanción se rige por el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y para el Fondo, en la legislación que le es propia, la Ley 432 de 1998. En consecuencia, por este aspecto, no existe la vulneración del principio de igualdad que manifiesta el demandante, pues ante el mismo hecho generador de la sanción, es decir, el incumplimiento en la consignación oportuna del valor de las cesantías liquidadas al afiliado, se impone sanción de carácter pecuniario, si bien es verdad que a favor del Fondo en el caso de sus afiliados, o del trabajador, en el de las administradoras, distinción que se justifica, en virtud de los distintos objetivos sociales y de régimen legal que tienen cada uno”5 (14) .

4. Caso concreto En el plenario se encuentran probados los siguientes hechos: - Según certificado expedido por el Jefe de División de gestión del Talento Humano del Departamento Administrativo de Salud y Seguridad Social del Chocó, la señora Sandra Ximena Rodríguez Delgado se vinculó a esa entidad desde el 23 de enero de 2004, en el cargo de Profesional Universitario6. Mediante Resolución 031 del 19 de enero de 2004 se realizó su nombramiento en provisionalidad7 y

tomó posesión del mismo el 23 de enero de 20048. - El 17 de noviembre de 2009, mediante apoderada, la actora en compañía de otros empleados, solicitaron ante el Agente Interventor de Dasalud – Chocó “la liquidación, reconocimiento y pago de las cesantías parciales de las personas que a continuación relaciono, conforme a los poderes debidamente otorgados o la transferencia de las mismas al Fondo Nacional del Ahorro, fondo al cual se encuentran vinculados mis representados”, correspondiente a los periodos 2006 al 20099. - El 30 de diciembre de 2011, a través de apoderada, la demandante y otros 5 M.P. Alfredo Beltrán Sierra. 6 Folio. 21. 7 Folio 38. 8 Folio 37. 9 Folio 25. empleados, solicitaron a la entidad demandada el reconocimiento y pago de las cesantías o la transferencia de las mismas al Fondo Nacional del Ahorro, de los periodos 2010 y 201110. - El 18 de marzo de 2010, mediante apoderada, la actora solicitó a la entidad demandada, respecto a las cesantías de los años 2006 al 2009, lo siguiente11: “[…] solicito a usted se sirva ordenar, la liquidación, reconocimiento y pago de la indemnización moratoria, como consecuencia de la mora en el pago de las cesantías parciales o la transferencia al Fondo Nacional del Ahorro, fondo al cual se encuentra[n] afiliados mis representados, pese haberse solicitado su pago, mediante derecho de petición de fecha 17 de noviembre de 2009, omisión que vulnera las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, lo que conlleva al reconocimiento de un día de

salario por cada día de mora, hasta que se efectúe el pago de las cesantías”. - El 17 de febrero de 2012, a través de apoderada, solicitó a la demandada el reconocimiento y pago de la indemnización moratoria prevista en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, por la mora en el pago de las cesantías parciales de los años 2010 y 201112. - En extracto expedido por el Fondo Nacional del Ahorro el 25 de julio de 2012 se evidencia que Dasalud – Chocó consignó lo correspondiente por cesantías de los años 2004 y 200513. Pues bien, se advierte que en la demanda se solicita la nulidad de los actos fictos producto del silencio administrativo negativo de Dasalud frente a las peticiones presentadas por la actora el 17 de noviembre de 2009 y el 30 de diciembre de 2011, mediante los cuales solicitó el reconocimiento y pago de las “cesantías parciales” o la transferencia de las mismas al Fondo Nacional del Ahorro. Igualmente, se solicita la nulidad de los actos fictos derivados del silencio de la entidad demandada respecto a las peticiones del 18 de marzo de 2010 y 17 de febrero de 2012, en las cuales solicitó el reconocimiento y pago de la indemnización moratoria por el no pago directo de las “cesantías parciales” o la transferencia al Fondo Nacional del Ahorro, en virtud de lo previsto en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006. Derivado de lo anterior, solicitó el pago de las cesantías, de la indemnización

moratoria y la actualización de los valores correspondientes. 10 Folio 26. 11 Folio 27. 12 Folio 28. 13 Folios 27-30. El Tribunal Administrativo del Chocó declaró la nulidad de los actos fictos producto del silencio administrativo de la administración, frente a las peticiones del 17 de noviembre de 2009 y 30 de diciembre de 2011; y ordenó a la entidad a que realice la consignación de las cesantías de la actora, correspondiente a los años 2006 al 2011, al Fondo Nacional del Ahorro. En la misma decisión, negó la nulidad de los otros actos demandados y las demás pretensiones. La parte actora presentó recurso de apelación, al considerar que, como se probó que la entidad no pagó las cesantías de los años reclamados es procedente el reconocimiento de la sanción moratoria. Asimismo, indicó que en la sentencia de primera instancia se desconoció el derecho que tienen los servidores públicos a recibir por intereses sobre las cesantías el 12% anual de lo que se liquide por cesantías. Pues bien, de acuerdo con los hechos probados y según las reglas jurisprudenciales señaladas en los capítulos anteriores, la Sala advierte que en el proceso está probado que la señora Sandra Ximena Rodríguez Delgado se vinculó al Departamento Administrativo de Salud y Seguridad Social del Chocó en Liquidación desde el 23 de enero de 2004. Igualmente, se evidencia que la actora estaba afiliada al Fondo Nacional del Ahorro, por lo que es beneficiaria de lo previsto en la Ley 432 de 1998, que contiene la normativa aplicable a los

empleados públicos afiliados al Fondo Nacional del Ahorro. También se acreditó que la entidad territorial no transfirió a dicho fondo las cesantías de la demandante de los años 2006 al 2011. Por lo anterior, la Sala evidencia que, como indicó el Tribunal, era procedente ordenar a la entidad la transferencia de las cesantías de los años 2006 al 2011, a favor de la actora, al Fondo Nacional del Ahorro. En cuanto a la sanción moratoria se advierte que, la demandante agotó la vía gubernativa mediante las peticiones del 18 de marzo de 2010 y 17 de febrero de 2012, con fundamento en lo previsto en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, las cuales regulan la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías definitivas o parciales. Al respecto, se observa que, la actora no existió realmente una petición de pago de cesantías definitivas o parciales, pues la actora se encontraba vinculada a la entidad y no buscaba el reconocimiento de esta prestación con el fin de cubrir alguno de los eventos previstos por el legislador para el retiro de las cesantías, como es cuando están destinadas, entre otras, a la compra o mejora de vivienda propia. Por lo anterior, y al no evidenciarse que existió una petición previa de solicitud de reconocimiento de cesantías en estos términos, no es posible reconocer la sanción moratoria en dichos términos. Ahora bien, la Sala encuentra en la demanda que se solicita el reconocimiento de la sanción moratoria en virtud de lo dispuesto en la Ley 344 de 1995, reglamentada por el Decreto 1582 de 1998, así como lo previsto en el artículo 99

de la Ley 50 de 1990. Sin embargo, se observa que dicha pretensión no fue objeto de agotamiento de la vía gubernativa, pues de manera puntual cuando reclamó el reconocimiento de las cesantías, citó lo previsto en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006. No obstante, se advierte que, en todo caso, incluso de haberse reclamado la sanción moratoria por la no consignación de las cesantías