CE-SECCION SEGUNDA-27001-23-33-000-2014-00091-01(0710-15)-2018

DOCENTES OFICIALES - Régimen de cesantías / SANCION MORATORIA PAGO DE CESANTIAS - Docentes oficiales [L]os términos para reconocer y pagar las cesantías son perentorios, de manera que no solo se debe atender el plazo señalado en la ley para el pago de la prestación, sino también el que estableció para reconocerla, pues es evidente que de este depende el pago y si se sobrepasa, la mora no podría contabilizarse desde cuando vencen los cuarenta y cinco días siguientes a la firmeza del acto. […] [S]i la demora ocurrió tanto para la expedición del acto de reconocimiento de las cesantías, como para el pago de la prestación o en uno u otro trámite, y, producto de ello, procede el reconocimiento de la indemnización, esta se ordenará desde que se cumplieron los términos perentorios con que contaba la administración para la expedición del acto y para el pago [L]a sanción se impondrá con cargo al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio por todo el tiempo de la mora, pues es la autoridad encargada del pago de la prestación. NOTA DE RELATORIA: Sobre aplicación de la sanción moratoria en el pago de cesantías de los docentes oficiales, Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de unificación de 18 de julio de 2018, Exp. 73001-23-33-000-2014-00580-01(496115)CE-SUJ2-012-18.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION "A"

Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUAREZ VARGAS

Bogotá, D.C., veintisiete (27) de septiembre de dos mil dieciocho (2018).

Radicación número: 27001-23-33-000-2014-00091-01(0710-15)

Actor: JOHN FITZGERALD MOSQUERA DUEÑAS

Demandado: MINISTERIO DE EDUCACION - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte demandada, contra la sentencia proferida en la audiencia celebrada el 19 de noviembre de 2014 por el Tribunal Administrativo del Chocó, mediante la cual se accedió a las pretensiones de la demanda.

1. ANTECEDENTES 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el señor Jhon Fitzgerald Mosquera Dueñas, por conducto de apoderado, formuló demanda ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, en orden a que se declare la nulidad de acto ficto negativo que resultó ante la omisión de la administración de dar respuesta a la petición formulada el 30 de abril de 2013 mediante la cual solicitó el reconocimiento de la indemnización moratoria por el pago inoportuno de sus cesantías parciales.

Como consecuencia de la anterior declaración, solicitó condenar a la NaciónMinisterio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del

Magisterio, a reconocer y pagar la indemnización por la mora en el pago de sus cesantías parciales, dispuesta en la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006; que las sumas ordenadas sean indexadas y se condene en costas, agencias en derecho y expensas procesales a la entidad demandada. 1.1.2. Hechos Los hechos que fundamentaron las pretensiones son, en síntesis, los siguientes: El 12 de julio de 2011, solicitó el pago de sus cesantías parciales, las cuales se reconocieron a través de las Resoluciones 932 del 30 de noviembre de 2011 y 074 del 27 de abril de 2012; sin embargo, tan solo se pagaron el 29 de enero de 2013. Pese a que la entidad contaba con 65 días para pagar sus cesantías, contados a partir de su solicitud, no cumplió ese término, lo que dio lugar a que se causara la mora y la sanción que se pretende. Como consecuencia, el 30 de abril de 2013 solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria de que trata la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006; sin embargo, transcurrieron más de 3 meses sin que la administración resolviera tal petición. 1.1.3. Normas violadas y concepto de violación Como tales, se señalaron las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006. Al desarrollar el concepto de violación, el apoderado del demandante adujo que en la Ley 244 de 1995 se precisa el término de que dispone la administración para pagar las cesantías parciales o definitivas; sin embargo, este no se cumplió para

efecto del reconocimiento y pago de su prestación, por tal motivo procede la indemnización moratoria que consagra la ley ante esa tardanza. 1.2. Contestación de la demanda 1.2.1. Fiduciaria La Previsora La entidad, actuando por intermedio de su apoderado1, manifestó que su única función consiste en administrar los recursos que integran el fondo, realizando gestiones de administración y pago, pero carece de la atribución de ordenar o disponer de los recursos que integran el Fondo. 1.2.2. Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio La entidad demandada, por conducto de su apoderado, contestó la demanda2 y se opuso a la prosperidad de las pretensiones. Propuso la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva, comoquiera que no fue quien expidió el acto de reconocimiento de cesantías. Aseguró que el pago de esa prestación tan solo se produce cuando exista presupuesto y, por ende, las solicitudes se atienden en el orden de radicación y en la medida en que existan los recursos, so pena de vulnerar el derecho a la 1 Folios 100 y 101. 2 Folios 114 a 124. igualdad de los demás docentes. Agregó que en el acto de reconocimiento de las cesantías, se somete su pago a la existencia de disponibilidad presupuestal y si el demandante no estaba de acuerdo con tal determinación debió manifestar su oposición al respecto; sin embargo, no lo hizo. Sostuvo que las solicitudes de prestaciones sociales formuladas por los docentes deben ser atendidas por las secretarías de educación de las entidades territoriales

o la dependencia que haga sus veces y pagadas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en virtud de lo dispuesto en el Decreto 2831 de 2005 y, finalmente, señaló que la sanción moratoria por el pago extemporáneo de las cesantías no puede ser reajustada porque ello equivaldría a una sanción adicional. Finalmente, propuso la excepción de inexistencia de la obligación en cabeza del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, pues la demora en el reconocimiento y pago de las cesantías no fue por voluntad del fondo sino de la Secretaría de Educación de Quibdó. 1.3. La sentencia apelada El Tribunal Administrativo del Chocó mediante sentencia proferida dentro de la audiencia inicial celebrada el 19 de noviembre de 20143, accedió a las pretensiones de la demanda. Consideró que aunque el procedimiento establecido en las Leyes 91 de 1989 y 962 de 2005, para el reconocimiento de las cesantías de los docentes, es especial, este no se contradice con el término contemplado en la Ley 244 de 1995 para expedir el acto administrativo y pagar a tiempo esa prestación. Así las cosas, como en el proceso se demostró que la parte demandada demoró el reconocimiento y pago de las cesantías a favor del demandante, procede la sanción moratoria reclamada. 3 Folios 135 a 153. 1.4. El recurso de apelación La Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, actuando por conducto de su apoderado, interpuso recurso de apelación4, argumentando que el acto que resolvió la solicitud de

reconocimiento de las cesantías parciales no fue expedido por esa entidad, lo que quiere decir que existe falta de legitimación en la causa por pasiva. Agregó que el deber de pagar las cesantías reconocidas por las Secretarías de Educación le corresponde a la Fiduprevisora S.A. que maneja los recursos que conforman la cuenta especial de la Nación, al tenor de lo dispuesto en el artículo 56 de la Ley 962 de 2006 y el Decreto 2831 de 2005. Insistió en que el pago de las cesantías no puede darse si no existe presupuesto para ello, y que, en todo caso, las solicitudes al respecto se atienden en orden de radicación con el fin de garantizar el derecho a la igualdad de los solicitantes. Finalmente, recordó que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio es una cuenta especial de la Nación, sin personería jurídica, que consiste en un patrimonio autónomo cuyos recursos están destinados a atender las prestaciones sociales de los docentes territoriales y, por ello, el reconocimiento de la prestación no está a su cargo. 1.5. Alegatos de conclusión en segunda instancia 1.5.1. La parte demandante El señor Jhon Fitzgerald Mosquera Dueñas, por intermedio de su apoderado, descorrió el término para alegar5 y, en su escrito, citó múltiples sentencias dictadas por el Consejo de Estado en lo que respecta al reconocimiento y pago de la sanción moratoria; además, solicitó que además de la condena al pago de la aludida sanción, se condene a la entidad a pagar los intereses moratorios y la indexación de las sumas reconocidas, con el objeto de que no pierdan su valor

adquisitivo. 4 Folios 158 a 164. 5 Folios 205 a 210. 1.5.2. La parte demandada La Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, actuando por intermedio de su apoderada, descorrió el término de traslado para alegar6, y solicitó denegar las pretensiones de la demanda; indicó que uno de los objetivos de ese fondo consiste en pagar las prestaciones sociales del personal que se encuentra afiliado y, para ese efecto, se diseñó un trámite en el que se encomendó a las Secretarías de Educación, la función de expedir el acto y se encargó a la sociedad fiduciaria de administrar los recursos del Fondo y pagar las prestaciones. Agregó que ese pago se hace por la entidad fiduciaria, una vez se cuente con los recursos girados por parte del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, pues no se cuenta con los recursos suficientes para atender todas las solicitudes de reconocimiento de cesantías, lo que quiere decir que la disponibilidad presupuestal es trascendental para girar el valor reconocido por ese concepto, por ello, las disposiciones en materia de reconocimiento y pago de la sanción moratoria no se deben hacer extensivas a los docentes, pues en el marco normativo que los rige, no está consagrado un pago de esa naturaleza. 1.6. El Ministerio Público No rindió concepto7. La Sala decide, previas las siguientes

2. CONSIDERACIONES 6 Folios 215 a 220. 7 Folio 221. 2.1. El problema jurídico

Se circunscribe a establecer (i) si el demandante, en su condición de docente puede ser beneficiario de la sanción moratoria por la inoportuna consignación de sus cesantías parciales, de conformidad con lo previsto en la Ley 1071 de 2006; en caso afirmativo, (ii) determinar en qué forma se debe liquidar, (iii) establecer si hay lugar a declarar extinguida la obligación de manera total o parcial, por virtud del fenómeno de la prescripción; (iv) definir si procede la actualización de la condena y los intereses moratorios pretendidos en la demanda, y (v) establecer si la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio es el legitimado para responder por la condena. 2.2. Marco normativo La Ley 6 de 1945 «por la cual se dictan algunas disposiciones sobre convenciones de trabajo, asociaciones profesionales, conflictos colectivos y jurisdicción especial de trabajo», en el artículo 12, literal f), estableció, a favor de los trabajadores oficiales, el derecho al auxilio de cesantías a razón de un mes de sueldo por cada año de servicio y, proporcionalmente, por fracciones de año, y el artículo 17, literal a), ibidem, consagró que ese auxilio se reconocería a todos los empleados y obreros nacionales de carácter permanente. El Decreto 1160 de 1947 «sobre auxilio de cesantías», en su artículo 6, señaló que para liquidar las cesantías se toma como base el último sueldo o jornal, salvo que hubiera sufrido modificaciones en los 3 últimos meses, caso en el cual se

toma el promedio de lo devengado en los últimos 12 meses o en todo el tiempo servido, si fuere menor a ese lapso. Ahora bien, el Decreto 3118 de 1968 creó el Fondo Nacional de Ahorro, y dentro de los objetivos que estableció para la administración de sus recursos, fijó los siguientes: «pagar oportunamente el auxilio de cesantía a empleados públicos y trabajadores oficiales»8, y «proteger dicho auxilio contra depreciación monetaria»9; con tales finalidades, el artículo 3 ibidem determinó que las cesantías de los empleados públicos y trabajadores oficiales al servicio de los Ministerios, Departamentos Administrativos, Superintendencias, Establecimientos Públicos y 8 Artículo 2 literal a) del Decreto 3118 de 1968. 9 Artículo 2 literal b) del Decreto 3118 de 1968. Empresas Industriales y Comerciales del Estado debían ser liquidadas y entregadas al Fondo; asimismo, en su artículo 22 ordenó a la Caja Nacional de Previsión Social realizar, con corte a 31 de diciembre de 1968, la liquidación de cesantías de los empleados públicos y trabajadores oficiales afiliados a ella. Con lo previsto en los artículos 27, 28 y 33 ibidem empezó el llamado «desmonte del régimen de retroactividad de cesantías», pues se dispuso la liquidación anual de esta prestación para los empleados y trabajadores de las entidades aludidas previamente, y la liquidación definitiva por la porción de tiempo laborada durante el año del retiro, así como el reconocimiento de intereses anuales del 9%, a ser liquidados el 31 de diciembre de cada año, sobre el saldo que figure a favor de

cada empleado. El Decreto 432 de 1998 «por el cual se reorganiza el Fondo Nacional de Ahorro, se transforma su naturaleza jurídica y se dictan otras disposiciones», mantuvo el objetivo de administrar, de manera eficiente, las cesantías10, y, dentro de sus funciones, las de recaudo y pago de ese auxilio a los afiliados, al igual que la protección contra la pérdida de su valor adquisitivo11. Además, en los artículos 6 y 7 ibidem, fijó un monto por concepto de intereses, con el propósito de evitar la pérdida del poder adquisitivo del auxilio de cesantías depositado, y un porcentaje a título de intereses sobre las cesantías. Ahora bien, la Ley 244 de 1995 «por medio de la cual se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones» en su artículo 1 estableció el término de quince (15) días para que la administración expida el acto de reconocimiento de cesantías definitivas de los servidores públicos, que han de contarse desde la fecha de radicación de la solicitud que se haga en tal sentido, en todo caso, determinó que en el evento de que la solicitud esté incompleta, el empleador debe manifestarlo así al peticionario, dentro de los diez días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, y señalar expresamente los requisitos de que adolece, de modo que una vez se alleguen, pueda proferir el acto que reconozca la prestación, en el término inicialmente indicado. El artículo 2 ibidem determinó que una vez se encuentre en firme el acto de

reconocimiento de cesantías definitivas, la administración cuenta con el término de 10 Artículo 2 del Decreto 432 de 1998. 11 Artículo 3, literales a), b) y c) del Decreto 432 de 1998. cuarenta y cinco días hábiles para pagar la prestación, so pena de incurrir en mora y causar a su cargo la sanción indicada en el parágrafo, en el equivalente a un día de salario por cada día de retardo, que correrá en forma continua hasta cuando se haga efectivo el pago. La Ley 1071 de 2006, adicionó y modificó la Ley 244 de 1995, en torno al pago de las cesantías definitivas y parciales12 de los servidores públicos, en sus artículos 4 y 5 determinó lo siguiente: Artículo 4°. Términos. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley. Parágrafo. En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta deberá informársele al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente los documentos y/o requisitos pendientes. Una vez aportados los documentos y/o requisitos pendientes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo. Artículo 5°. Mora en el pago. La entidad pública pagadora tendrá un plazo

máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro. Parágrafo. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo. Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este. De conformidad con lo previsto en el artículo 2, los destinatarios de la Ley 1071 de 2006, son: 12 Es importante precisar que se entiende por cesantías parciales aquellas que se requieren a la administración o al fondo administrador de esa prestación con fines de adquirir vivienda o adelantar estudios. El artículo 3 de la Ley 1071 de 2006 al respecto, señaló: «Artículo 3°. Retiro parcial de cesantías. Todos los funcionarios a los que hace referencia el artículo 2° de la presente norma podrán solicitar el retiro de sus cesantías parciales en los siguientes casos: /- 1. Para la compra y adquisición de vivienda, construcción, reparación y ampliación de la misma y liberación de gravámenes del inmueble, contraídos por el empleado o

su cónyuge o compañero(a) permanente. /- 2. Para adelantar estudios ya sea del empleado, su cónyuge o compañero(a) permanente, o sus hijos.». Son destinatarios de la presente ley los miembros de las Corporaciones Públicas, empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios. Para los mismos efectos se aplicará a los miembros de la fuerza pública, los particulares que ejerzan funciones públicas en forma permanente o transitoria, los funcionarios y trabajadores del Banco de la República y trabajadores particulares afiliados al Fondo Nacional de Ahorro. (Se resalta). Ahora bien, en lo que respecta al personal docente, se debe indicar que el artículo 3 de la Ley 91 de 1989 creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio como «una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, cuyos recursos serán manejados por una entidad fiduciaria estatal o de economía mixta, en la cual el Estado tenga más del 90% del capital» que estaría a cargo del pago de las prestaciones sociales13 que se causaran a favor del personal docente nacional y nacionalizado, a partir de la promulgación de esa ley. La aludida ley, en su artículo 1, numeral 3, precisó que los docentes territoriales son aquellos «vinculados por nombramiento de entidad territorial, a partir del 1 de enero de 1976, sin el cumplimiento del requisito establecido en el artículo 10 de la Ley 43 de 1975» y en el artículo 2 ibidem estableció lo relativo al reconocimiento de sus prestaciones, en los siguientes términos:

Artículo 2º.- De acuerdo con lo dispuesto por la Ley 43 de 1975, la Nación y las entidades territoriales, según el caso, asumirán sus obligaciones prestacionales con el personal docente, de la siguiente manera: […] 5.- Las prestaciones sociales del personal nacional y nacionalizado que se causen a partir del momento de la promulgación de la presente Ley, son de cargo de la Nación y serán pagadas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio; pero las entidades territoriales, la Caja Nacional de Previsión Social, el Fondo Nacional de Ahorro o las entidades que hicieren sus veces, pagarán al Fondo las sumas que resulten adeudar hasta la fecha de promulgación de la presente Ley a dicho personal, por concepto de las prestaciones sociales no causadas o no exigibles. En lo que tiene que ver con las cesantías, su reconocimiento se estableció en el artículo 15 ibidem, en los siguientes términos:

3. Cesantías: 13 De acuerdo con el artículo 5, numeral 1, de la Ley 91 de 1989.

A. Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año.

B. Para los docentes que se vinculen a partir del 1. de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1o. de

enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte de aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período. Las cesantías del personal nacional docente, acumuladas hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional. (Resalta la Sala). La Ley 812 de 2003, por la cual se aprobó el Plan Nacional de Desarrollo 20032006, en su artículo 81 estableció que el régimen prestacional de «los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley». 2.3. Hechos probados De conformidad con las pruebas que obran en el expediente, se puede establecer lo siguiente: El 12 de julio de 201114, el demandante solicitó el reconocimiento y pago de sus cesantías parciales para construcción, según se desprende del acto de reconocimiento. El 30 de noviembre de 201115, la Secretaría de Educación del municipio de Quibdó profirió la Resolución 932, por la cual reconoció las cesantías parciales solicitadas

14 Folio 7. 15 Folios 7 y 8. por el demandante, con destino a construcción. En esa fecha, fue notificado personalmente de tal decisión16. El 27 de abril de 201217, la Secretaría de Educación del municipio de Quibdó expidió la Resolución 074, por la cual aclaró la resolución anterior, en lo que se refiere al valor a cancelar por concepto de cesantías parciales, decisión que se notificó al demandante el 27 de abril de 201218. El 18 de enero de 201319, fueron pagadas las cesantías a favor del señor Mosquera Dueñas, como consta en el comprobante del Banco BBVA. El 29 de abril de 201320, el demandante formuló petición ante el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, con el objeto de que se reconociera a su favor la sanción moratoria por el pago inoportuno de sus cesantías parciales. En el expediente no obra prueba de que la entidad hubiera dado respuesta a la petición aludida. 2.4. Caso concreto A efecto de resolver los problemas jurídicos planteados, la Sala debe precisar que el demandante solicita el reconocimiento y pago de la sanción moratoria producto de la tardanza en que incurrió la administración en reconocer y pagar sus cesantías parciales, al tenor de lo dispuesto en la Ley 1071 de 2006, de manera que el primer tema a abordar consiste en determinar si en su condición de docente, amparado por un régimen especial de liquidación de cesantías, es beneficiario de la aludida ley, ante la mora en el pago de su prestación, por ende

se precisa que la controversia NO se refiere a las cesantías anualizadas, sino parciales. De acuerdo con las normas citadas en el acápite «marco normativo» de esta providencia, se debe concluir que los docentes SÍ están cobijados por las disposiciones de liquidación parcial y definitiva de las cesantías consagradas en 16 Folio 9. 17 Folio 11. 18 Folio 12. 19 Folio 13. 20 Folios 5 y 6. la Ley 1071 de 2006; así lo definió la Corte Constitucional21, al estudiar la constitucionalidad de esa norma: En la sentencia C-741 de 201222 la Corporación precisó que aunque los docentes oficiales no hacen parte de la categoría de servidores públicos, su situación se asimila a la de estos últimos, pues el estatuto docente (artículo 2º) los define como ‘empleados oficiales de régimen especial’, al tiempo que la Ley General de Educación (artículo 2º 105, parágrafo 2º, de la Ley 115 de 1994) los denomina servidores públicos de régimen especial. También se explicó que los docentes oficiales podrían considerarse empleados públicos, por hacer parte de la Rama Ejecutiva y porque su misión se cumple dentro de las secretarías de educación territoriales. (…) En este orden de ideas, corresponde al FOMAG reconocer y pagar las prestaciones sociales y la asistencia en salud. En lo que tiene que ver con el pago de las cesantías, debe aclararse que el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, exceptuó de la aplicación del Sistema Integral de Seguridad Social a

los miembros de las Fuerzas Públicas y de la Policía Nacional, al personal regido por el Decreto 1214 de 1990, con excepción de aquel que se vincule a partir de la vigencia de la Ley 91 de 1989, a los miembros de las comisiones públicas y a los “afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio”. En consecuencia, los docentes oficiales se encuentran exceptuados de la aplicación de la Ley 100 de 1993 y del artículo 98 de la Ley 50 de 1990, que modificó el Código Sustantivo del Trabajo y estableció un nuevo régimen para el pago de cesantías. Al respecto, la Ley 244 de 1995 fijó los términos para el pago oportuno de las cesantías de los servidores públicos, en esa dirección, estableció que la entidad responsable cuenta con quince (15) días hábiles para resolver la solicitud de reconocimiento y pago de cesantías; y un plazo de cuarenta y cinco (45) días hábiles para realizar el pago, contados desde que la resolución de reconocimiento quede en firme. Estos términos deben contarse de conformidad con el artículo 76 del CPACA, donde se indica que contra la resolución que concede o niega el beneficio, se cuenta con un término de diez días para la presentación de los recursos de ley. En otros términos, cuando el artículo 19 de la ley 91 de 1989 establece que el pago de cesantías de los docentes oficiales estará regulado por la normatividad vigente, debe aplicarse lo dispuesto en la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006, sobre el pago de cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos.

(…) En conclusión, de acuerdo a la legislación y la jurisprudencia, los docentes oficiales han sido considerados como servidores públicos con características especiales. En lo que hace al pago de las cesantías y la mora en el cumplimiento de esta obligación, es aplicable la Ley 1071 de 2006 que en su artículo 4º que establece el término máximo de quince (15) días para proferir 21 Corte Constitucional, sentencia C-486/16 M.P. María Victoria Calle Correa. 22 Cita propia del texto transcrito: MP. Nilson Pinilla Pinilla. SV. Jorge Iván Palacio Palacio. la resolución de la solicitud y el artículo 5º, según el cual la entidad pagadora cuenta con un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles para el pago. El interés de mora en esta normativa equivale a “…un día de salario por cada de retardo hasta que se haga efectivo el pago”. Tal planteamiento fue materia de unificación por el máximo tribunal constitucional23, y al respecto resaltó: Bajo ese entendido, la aplicación de este régimen a los docentes estatales se adecúa a los postulados constitucionales, por las siguientes razones: (i) El pago oportuno de las cesantías garantiza el reconocimiento efectivo de los derechos al trabajo y a la seguridad social, y desarrolla la finalidad constitucional por la cual fue establecida esa prestación social bajo el principio de integralidad. De igual forma, se acompasa con lo establecido en los diferentes tratados internacionales sobre la materia ratificados por Colombia. (ii) En la exposición de motivos de la iniciativa legislativa de la Ley 1071 de 2006 se señaló que su ámbito de aplicación cubre a todos los

funcionarios públicos y servidores estatales de las tres ramas del poder, así como a las entidades que prestan servicios públicos y de educación, es decir, involucra a todo el aparato del Estado no solo a nivel nacional sino territorial. (iii) Al igual que los demás servidores públicos, los docentes oficiales en calidad de trabajadores tienen derecho a que se les reconozcan pronta y oportunamente sus prestaciones sociales, por lo que proceder en contrario significaría desconocer injustificadamente el derecho a la igualdad, respecto de quienes sí les fue reconocida la sanción por la mora en el pago de las cesantías. (iii) Existen importantes semejanzas entre las características usualmente atribuidas a la figura de los empleados públicos y las que son propias del trabajo de los docentes oficiales, a saber: pertenecen a la rama ejecutiva, cumplen dentro de ella una tarea típicamente misional respecto de la función que compete a las secr