CE-SECCION SEGUNDA-27001-23-33-000-2014-00146-01(3028-15)-2018

CESANTIA - Sanción moratoria / SUSTITUCION PATRONAL - Cambio de empleador / CESANTIA DEFINITIVA - Recuento normativo / CESANTIAReconocimiento / DANSALUD - Pago de cesantía / SANCION MORATORIAProcede al terminar el vínculo laboral [D]ebido a que en el caso concreto en efecto, se encuentra acreditado que se configuró una sustitución patronal entre Dasalud y la ESE Salud Chocó, sin que ello implicara la obligación de reconocimiento y pago de las cesantías definitivas, por cuanto al 31 de enero de 2007 no había finalizado la relación laboral, y en tal sentido, no era exigible el derecho en favor de la actora. Igualmente, se reitera que para que se perfeccione la figura jurídica de la sustitución de empleadores, no pueden ser expedidos actos de nombramiento para que el empleado sea transferido de la entidad sustituida a la sustituta y sub lite al realizar la valoración probatoria se encuentra que, se configuró una sustitución patronal y no el nacimiento de relaciones laborales diferentes, en tanto no se expidieron nuevos actos de nombramiento, así como las respectivas actas de posesión. Por lo expuesto, la Sala de decisión reitera que en el caso concreto, se acreditó la vigencia de la relación laboral en virtud del acta de sustitución patronal celebrada entre Dasalud y la ESE Salud Chocó, que operó a partir del 15 de enero de 2008. Ahora bien, frente al argumento del apelante relativo a que que en atención a que le asiste el derecho al reconocimiento de las cesantías definitivas, sus intereses y

la sanción moratoria, si se tiene en cuenta que en derecho lo accesorio sigue la suerte de lo principal. Al respecto, la Sala plantea que si bien en el caso concreto se encuentra acreditado que la demandante no consolidó su derecho al reconocimiento de las cesantías definitivas, En este punto, es preciso enfatizar que la Ley 244 de 1995 modificada por la Ley 1071 de 2006, al establecer un término perentorio para el pago de las cesantías buscó que la administración expidiera la resolución en forma oportuna y expedita para evitar corrupción, favorecimientos indebidos y perjuicios a los trabajadores, de modo que la sanción aludida fue establecida por el legislador como una penalidad económica contra el empleador por su retardo, por ende, no es accesoria a la prestación social, tal como lo consideró la Sección Segunda de esta Corporación en la Sentencia de Unificación de la Sección Segunda de esta Corporación del 25 de agosto de 2016.

FUENTE FORMAL: LEY 50 DE 1990 / LEY 244 DE 1995

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION B

Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VELEZ

Bogotá, D.C., tres (3) de mayo de dos mil dieciocho (2018).

Radicación número: 27001-23-33-000-2014-00146-01(3028-15)

Actor: GILMA ESMERALDA PALACIOS ANDRADE

Demandado: DEPARTAMENTO DEL CHOCO Y DEPARTAMENTO

ADMINISTRATIVO DE SALUD Y SEGURIDAD SOCIAL DEL CHOCODASALUD EN LIQUIDACION

Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. SANCIÓN

MORATORIA - SUSTITUCIÓN PATRONAL. FALLO SEGUNDA INSTANCIALEY 1437 DE 2011

I. ASUNTO La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 30 de abril de 2015, proferida por el Tribunal Administrativo Oral del Chocó que declaró probada de oficio la excepción de inepta demanda por falta de cumplimiento de los requisitos formales respecto de la pretensión relativa al pago de intereses a las cesantías de los años 2004 y 2007, y negó el reconocimiento de la sanción moratoria prevista en la Ley 244 de 19951 modificada por la Ley 1071 de 20062.

II. ANTECEDENTES 2.1. La demanda La señora Gilma Esmeralda Palacios Andrade a través apoderado judicial legalmente constituido, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo - Ley 1437 de 2011, demandó3 al departamento del Chocó y al Departamento Administrativo de Salud y Seguridad Social del Chocó4 en liquidación.

2.1.1 Pretensiones a. Declarar la existencia y nulidad del acto administrativo ficto derivado del silencio administrativo negativo frente a la petición elevada 5 de mayo de 2010, mediante la cual solicitó las cesantías por las anualidades de 2006 y 2007, e igualmente, la

1 «por medio de la cual se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones.» 2 «por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación.» 3 El 7 de junio de 2013, según se observa a folio 16 del expediente. 4 En adelante Dasalud Chocó en liquidación. sanción moratoria. b. En consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho, condenar a la entidad demandada al pago de las cesantías definitivas, los intereses y la sanción de un día de salario devengado al momento del retiro del servicio, por cada día de retardo en el cumplimiento de la obligación. Las anteriores pretensiones se sustentan en los siguientes hechos relevantes que se extraen de la demanda y de los documentos aportados con esta5: 2.2. Fundamentos fácticos a. La demandante señaló que laboró al servicio de Dasalud en el cargo de Auxiliar de Enfermería desde el 5 de abril de 2004 hasta el 31 de diciembre de 2007, período durante el cual se afilió al Fondo Nacional del Ahorro, sin que la entidad pública empleadora le hubiere cancelado los intereses a las cesantías por las anualidades 2004 a 2007 y, a la terminación de la relación laboral, le reconociere las definitivas por 2006 y 2007.

b. Manifestó que el 5 de mayo de 2010 le solicitó al agente interventor de la entidad pública demandada, el pago de las prestaciones sociales insolutas y el reconocimiento de la sanción por la mora, respecto del cual se configuró el silencio administrativo negativo, cuya nulidad se pretende a través del presente medio de control. 2.3. Normas violadas y concepto de violación.-

3. Invocó como normas desconocidas las siguientes disposiciones6: artículos 1, 2, 23, 25, 29, 53, 209 y 365 de la Constitución Política; Leyes 6 de 1945, 143 de 1998, 244 de 1995 y 1071 de 2006; artículos 83, 86 y 138 de la Ley 1437 de 2011.

Decretos 1045 de 1978, 2127 de 1945, 3148 de 1968 y 1848 de 1969.

4. Señaló que el acto administrativo acusado al no resolver la petición formulada por el demandante, e igualmente, al omitir expedir la resolución de reconocimiento 5 Folios 5 a 7. 6 FF. 7 - 14. de las cesantías definitivas, vulneró los beneficios mínimos laborales consagrados para los empleados públicos, máxime cuando la finalidad del auxilio de cesantías es contrarrestar las cargas económicas que deben enfrentar los trabajadores en general durante el cese de las actividades laborales.

5. Adujo que de acuerdo con la jurisprudencia de esta Corporación7, en los eventos en que no exista pronunciamiento de la administración frente a la liquidación de las cesantías definitivas, el término para el cómputo de la sanción

moratoria inicia a partir de la radicación de la solicitud de la aludida prestación social, que en todo caso tendrá lugar con posterioridad al retiro del servidor público. 2.4. Dasalud Chocó en liquidación - Contestación de la demanda.

6. Sostuvo que una vez revisada la historia laboral que reposa en los archivos de Dasalud Chocó en liquidación no reposa ninguna reclamación administrativa de la demandante por la cual solicite el pago de las cesantías, los intereses y la sanción moratoria, por ende, no puede afirmarse que la entidad que representa guardó silencio frente a una petición.

7. Adujo que debido a que la actora se encuentra afiliada al Fondo Nacional del Ahorro, no hay lugar a la aplicación de la penalidad aludida, pues ésta se origina por la consignación tardía de las cesantías; a contrario sensu, en el régimen del FNA, se efectúan aportes de doceavas partes de los factores salariales tomados como base para su liquidación destinados a cubrir las cesantías de los servidores públicos, las cuales se causan a 31 de diciembre de cada anualidad cuando se expiden los reportes anuales consolidados y se trasladan los dineros a las cuentas individuales de los afiliados, reconociendo al fondo los intereses y la protección contra la pérdida del valor adquisitivo, de manera que si no se efectúa el traslado de la 1/2 parte por parte de la entidad obligada, será el FNA quién se encuentra facultado para cobrar intereses por mora, y por consiguiente, la interesada debía dirigir su petición al fondo administrador y no a Dasalud Chocó.

8. Argumentó que Dasalud Chocó fue sometida a un proceso concursal de

7 Consejo de Estado. Sentencia del 28 de septiembre de 2006. Rad. 2415-03. C.P. Alejandro Ordoñez Maldonado; Sentencia de Unificación del 27 de marzo del 2007. Rad. 2000-02513-01. C.P. Jesús María Lemos Bustamante; sentencia del 31 de enero de 2008. Rad. 2000-00615-01. C.P. Alfonso Vargas Rincón. liquidación administrativa ordenado mediante el Decreto 099 de 3 de mayo de 2013, y en atención a que el presente caso se reclama una obligación laboral contraída por la extinta entidad, el retraso contrario a derecho se originó por una causa imputable a aquel, sin que en consecuencia haya lugar a imponer la sanción por el incumplimiento en la prestación debida, pues la situación de intervención no puede considerarse configurativa de incumplimiento, tal como lo ha sostenido esta Corporación8. 2.5. Audiencia Inicial.

9. La magistrada ponente dio apertura a la Audiencia Inicial celebrada el 15 de octubre de 20149, en la cual declaró probada de oficio la excepción de inepta demanda con respecto a que «[…] En el hecho décimo segundo se indicó que se demanda el acto administrativo número 099 del 3 de mayo de 2013, por medio del cual se dio apertura a la liquidación de DASALUD - CHOCÓ», por cuanto respecto de él no se cumplieron los requisitos de procedibilidad de los numerales 1 y 2 del artículo 161 del CPACA, toda vez que no se agotaron los recursos y principalmente, por cuanto no se tramitó la conciliación prejudicial»; decisión

notificada en estrados y contra la cual no se interpusieron recursos. 2.6Sentencia de primera instancia.

10. El Tribunal Administrativo del Chocó mediante sentencia proferida el 30 de abril de 201510, en primer lugar, declaró la ineptitud de la demanda por falta de agotamiento de los requisitos de procedibilidad respecto de la pretensión de pago de intereses a las cesantías por las anualidades de 2004 a 2007, por cuanto la actora nunca formuló dicha petición ante la entidad demanda, pues si bien ello fue solicitado posteriormente por la interesada, ello no corresponde al antecedente administrativo cuya nulidad demandó ante la jurisdicción contenciosa administrativa.

11. En segundo lugar, consideró que de acuerdo con la jurisprudencia de esta 8 Al respecto citó: Consejo de Estado – Sección Cuarta. Sentencia del 25 de junio de 1999; Sentencia del 26 de julio de 2007. C.P. Juan Ángel Palacios Hincapié. 9 FF. 175 - 178. 10 Folios 228 a 244.

Corporación11, las cesantías definitivas únicamente se hacen exigibles al finalizar la relación laboral; situación fáctica que no tuvo lugar en el caso concreto, toda vez que de acuerdo con el convenio de sustitución patronal suscrito entre Dasalud Chocó y la Empresa Social del Estado Salud Chocó, se estableció que a partir del 15 de enero de 2008 los centros administrados por la entidad liquidada pasarían a ser operados por la ESE Salud Chocó señalada, en cuya acta de empleados que migraron de una entidad a otra a partir del 15 de enero de 2008, se encuentra la demandante.

12. Por lo anterior, debido a que la interrupción en la prestación del servicio no superó 15 días, conforme al artículo 10 del Decreto 1045 de 197812, para efectos de la liquidación de las cesantías de la actora no existió solución de continuidad, de tal manera que operó una sustitución patronal a partir de la fecha señalada (15/01/08), razón por la cual, no hubo rompimiento en la continuidad del servicio.

13. De acuerdo con lo expuesto en precedencia, el a quo concluyó que en el sub examine no se configuró la sanción moratoria pretendida, pues la finalidad del legislador al contemplarla en el ordenamiento jurídico consistió en la protección del derecho de los servidores públicos que se desvinculan del servicio, es decir, cuando finaliza la relación laboral, y debido a que de acuerdo con las pruebas aportadas al proceso no se demostró la existencia de un nuevo vínculo legal y reglamentario, puesto que la demandante no se retiró del servicio, no le era exigible el reconocimiento de las cesantías definitivas, y tampoco la sanción moratoria prevista en la Ley 244 de 199513 modificada por la Ley 1071 de 200614.

14. Igualmente, el a quo consideró que en atención a que el proceso de liquidación de Dasalud Chocó es voluntario, en la medida que fue ordenado por el gobernador del Chocó, no le son aplicables las premisas que rigen aquellos procesos concursales de carácter forzoso, por ende, se encuentra obligada a cancelar los intereses y sanciones derivadas del incumplimiento de las obligaciones a su cargo. 11 CONSEJO DE ESTADO – Sección Segunda – Subsección A. Sentencia del 6 de marzo de 2008. C.P.

Gustavo Eduardo Gómez Aranguren; Sentencia del 13 de marzo de 2008. C.P. Bertha Lucía Ramírez de Páez. 12 «por el cual se fijan las reglas generales para la aplicación de las normas sobre prestaciones sociales de los empleados públicos y trabajadores oficiales del sector nacional. […] Artículo 10º.- Del tiempo de servicios para adquirir el derecho a vacaciones. […] Se entenderá que hubo solución de continuidad cuando medien más de quince días hábiles de interrupción en el servicio a una y otra entidad.» 13 «por medio de la cual se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones.» 14 «por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación.»

15. En consecuencia, negó el reconocimiento de la sanción moratoria prevista en la Ley 244 de 199515 modificada por la Ley 1071 de 200616 y le ordenó al departamento del Chocó que «adelante las gestiones administrativas, presupuestales y financieras tendientes a consignar al FNA, el componente de las cesantías correspondiente a la señora GILMA ESPERANZA PALACIOS ANDRADE por los años 2006 y 2007, con cargo a los recursos propios de la masa de liquidación, producto de las enajenaciones, con observancia de las normas legales y presupuestales del caso, y los demás que se determinen para tal fin, y

en caso de que los recursos de la liquidación sean insuficientes, las obligaciones laborales estarán a cargo del presupuesto del Departamento del Chocó, por ser la entidad que ordenó la supresión y liquidación del Departamento Administrativo y de Seguridad Social del Chocó.»17 2.7 Parte demandante - recurso de apelación.

16. Argumentó que si bien el tribunal de instancia señaló que los hechos y las pretensiones de la demanda están enmarcados dentro de la legalidad, se cuestiona la decisión frente a la negativa del reconocimiento de la sanción moratoria por la no cancelación de las cesantías, si se tiene en cuenta que hasta la fecha en que se profirió la sentencia controvertida, las entidades demandadas no han efectuado reconocimiento y pago alguno por concepto de la prestación social, máxime cuando el objetivo fundamental del debido proceso es la preservación del valor material de la justicia, lo cual demanda por parte de las autoridades el que sus actuaciones estén destinadas a preservar las garantías sustanciales y procedimentales consagradas en la Constitución y la ley18.

17. Adujo que según la constancia de tiempo se servicio aportada con la demanda, se acreditó que la demandante laboró al servicio de Dasalud Chocó hasta el 31 de diciembre de 2007, y la solicitud de reconocimiento y pago de las cesantías por los años 2006 y 2007, se efectuó el 5 de mayo de 2010, puesto que, al pasar a la ESE Salud Chocó, ésta asumió las obligaciones por los años 2008 a 15 «por medio de la cual se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se

establecen sanciones y se dictan otras disposiciones.» 16 «por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación.» 17 Folio 244. 18 Recurso de apelación que obra a folios 248 a 254. 2010, hasta cuando prestó sus servicios nuevo empleador, sin que la entidad liquidada o el departamento del Chocó haya abonado las cuotas partes correspondientes por la aludida prestación social a la cuenta individual de la demandante al FNA.

18. Expuso que la actora dejó de ser empleada pública de Dasalud Chocó el 31 de diciembre de 2007, afirmación indefinida frente a la cual la entidad demandada no aportó elemento probatorio alguno con el fin de desvirtuar dicho aserto, por lo que en atención a que no aparecen reportados los aportes que debieron ser trasladadas durante la relación legal y reglamentaria, le asiste el derecho al reconocimiento de las cesantías, sus intereses y la sanción moratoria, si se tiene en cuenta que en derecho lo accesorio sigue la suerte de lo principal, la cual se causó a partir del vencimiento de los 60 días hábiles después de radicada la petición de liquidación definitiva de la prestación social - cesantías.

19. En cuanto a la figura de la sustitución patronal arguyó que esta figura no se configuró, por cuanto no hubo continuidad en el servicio, dado que venía laborando con Dasalud Chocó desde el 19 de abril del 2004 hasta el 31 de diciembre de 2007 y, posteriormente, fue vinculada nuevamente desde el 15 de

enero de 2008 hasta el 30 de diciembre de 2010 a la ESE Salud Chocó. 2.8 Concepto del Ministerio Público.

20. La Procuradora Tercera Delegada ante esta Corporación solicitó se confirme la decisión de primera instancia, al considerar que la demandante tuvo una relación legal y reglamentaria sin solución de continuidad al migrar a la ESE Salud Chocó, pues inició labores el 15 de enero de 2008, cuando no había superado el término legal previsto en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978; por consiguiente, no se generó la obligación de reconocimiento de las cesantías definitivas.

III. CONSIDERACIONES

21. Agotado el trámite legal del proceso ordinario dentro del presente asunto, encontrándose en la oportunidad para decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida en primera instancia y sin que se evidencien vicios que acarreen nulidades y requieran el ejercicio de control de legalidad por parte del órgano judicial, se procederá a plantear el siguiente: 3.1 Problema jurídico.-

22. De acuerdo con los cargos formulados contra la decisión de primera instancia,

le corresponde a la Sala:

23. Determinar si con ocasión de la sustitución patronal de Dasalud a la ESE Salud Chocó, ¿se configuró la terminación de la relación laboral y en tal virtud, se hizo exigible el reconocimiento y pago de cesantías definitivas?

24. Analizado lo anterior, corresponderá resolver el objeto del litigio, el cual consiste en establecer si la demandante tiene derecho al reconocimiento de la

sanción moratoria prevista en la Ley 244 de 199519 subrogada por la Ley 1071 de 200620, al considerar que no le fue reconocida y pagada la prestación social, con ocasión de la terminación de la relación laboral, pese a la reclamación administrativa presentada el 5 de mayo de 2010.

25. Para resolver el problema jurídico planteado, la Sala analizará las normas que establecen la sustitución patronal y los antecedentes jurisprudenciales, para finalmente, establecer si se configuró en el caso concreto dicha figura jurídica, y en tal virtud, la continuidad del vínculo laboral. 3.1.1 De la sustitución patronal.

26. El artículo 67 del Código Sustantivo del Trabajo define la sustitución patronal como «todo cambio de un empleador por otro, por cualquier causa, siempre que subsista la identidad del establecimiento, es decir, en cuanto éste no sufra variaciones esenciales en el giro de sus actividades o negocios». 19 “por medio de la cual se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones.” 20 “por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación.”

27. Por su parte, el artículo 68 del mismo estatuto regula que la sola sustitución de empleadores no extingue, suspende ni modifica los contratos de trabajo existentes.

28. Igualmente, el artículo 59 ibídem, regula la solidaridad entre el empleador

sustituto y el sustituido, en los siguientes términos: «Artículo 69. Responsabilidad de los empleadores.

1. El antiguo y el nuevo empleador responden solidariamente las obligaciones que a la fecha de la sustitución sean exigibles a aquél, pero si el nuevo empleador las satisfaciere, puede repetir contra el antiguo.

2. El nuevo empleador responde de las obligaciones que surjan con posterioridad a la sustitución.

3. En los casos de jubilación, cuyo derecho haya nacido con anterioridad a la sustitución, las pensiones mensuales que sean exigibles con posterioridad a esa sustitución deben ser cubiertas por el nuevo empleador, pero éste puede repetir contra el antiguo.

4. El antiguo empleador puede acordar con todos o con cada uno de sus trabajadores el pago definitivo de sus cesantías por todo el tiempo servido hasta el momento de la sustitución, como si se tratara de retiro voluntario, sin que se entienda terminado el contrato de trabajo.

5. Si no se celebrare el acuerdo antedicho, el antiguo empleador debe entregar al nuevo el valor total de las cesantías en la cuantía en que esta obligación fuere exigible suponiendo que los respectivos contratos hubieren de extinguirse por retiro voluntario en la fecha de sustitución, y de aquí en adelante queda a cargo exclusivo del nuevo empleador el pago de las cesantías que se vayan causando, aun cuando el antiguo empleador no cumpla con la obligación que se le impone en este inciso.

6. El nuevo empleador puede acordar con todos o cada uno de los trabajadores el pago definitivo de sus cesantías, por todo tiempo servido hasta el momento de la sustitución, en la misma forma y con los mismos

efectos de que trata el inciso 4o. del presente artículo.»

29. Al respecto, la Corte Suprema de Justicia en sentencia CSJ SL850-201321, señaló que la sustitución patronal opera por el cambio de empleador cualquiera que sea su causa, cuya configuración requiere continuidad en el desarrollo de las actividades de la empresa, en el entendido que no sufra modificaciones en el giro de sus negocios y la explotación económica; e igualmente, igualdad de condiciones de los servicios prestados por los trabajadores, quienes seguirán 21 Sentencia de 6 de septiembre de 2017. Radicación 51637. M.P. Jimena Isabel Godoy Fajardo. laborando en ejecución del mismo contrato; por cuanto la finalización del mismo, impide la configuración de dicha figura. En esta oportunidad, ésa alta Corporación señaló que la finalidad del citado mecanismo jurídico, es impedir el desmejoramiento de la situación de los empleados provocado por la fragmentación del capital o del tiempo necesario para obtener algunas prestaciones establecidas en la ley o en las convenciones colectivas.

30. Así mismo, la Corte Suprema de Justicia ha sostenido que a efectos de que se configure la sustitución patronal, deberán acreditarse la concurrencia, en cada caso, de los siguientes elementos: « […] Para que se produzca la sustitución patronal la jurisprudencia ha reiterado que tres son las condiciones esenciales, a saber: 1. El cambio de un patrono por otro. 2. La continuidad de la empresa o identidad del establecimiento. 3. Continuidad de servicios del trabajador mediante el mismo contrato de trabajo».22

31. A su vez, la Corte Constitucional en sentencia T-954/1123, precisó los

elementos determinantes de la existencia de la figura de la sustitución de empleadores y señaló que el objetivo de la misma, consiste en mantener la unidad de los contratos laborales para propender así por la protección y continuidad de los derechos de los trabajadores, que por su naturaleza son la parte débil de la relación laboral, siempre que concurran los anteriores elementos: « (i) Cambio de empleadores; (ii) Continuidad de la empresa, establecimiento o negocio y la conservación del giro de sus actividades; y (iii) Continuidad del trabajador.»

32. Si bien la sustitución patronal es una figura jurídica de derecho privado, la jurisprudencia de esta Corporación ha sostenido que dicho fenómeno no es exclusivo de las entidades de derecho privado, puesto que esta Corporación ha hecho pronunciamientos en los cuales hace alusión al mecanismo en comento.

33. Al respecto, la Sala de Consulta y Servicio Civil al resolver una consulta formulada por el Ministro de Minas y Energía sobre la sustitución patronal 22 Corte Suprema de Justicia – Sala de Casación Laboral. SL15929 de 3 de octubre de 2017. Radicación

50889. M.P. Martín Emilio Beltrán Quintero. 23 C.P. Jorge Iván Palacio Palacio originada en la escisión de Interconexión Eléctrica S.A. - ISA, señaló lo siguiente: «[…] Ha sido pacifica la jurisprudencia de esta Corporación, con apoyo en la normatividad aludida, que la sustitución patronal no altera las relaciones laborales de los trabajadores consignadas en la ley, los contratos individuales, o en las convenciones o pactos colectivos, los

cuales conservan su vigencia plena haciendo responsables solidariamente ante los trabajadores a los dos patronos, anterior y sustituto y que las disposiciones más favorables, lo mismo que las convenciones y decisiones arbitrales, se aplican de preferencia (Sala de Consulta y Servicio Civil, radicación 699, Consulta del 28 de junio de 1995, Consejero Ponente. Doctor Luis Camilo Osorio Isaza). La sustitución de patronos, representa entonces el cambio de un empleador por otro, en atención a distintas causas, sin que ello implique el cese en el giro ordinario de sus negocios, y sin que terminen las relaciones de trabajo vigentes. Se ha enfatizado, además, que la simple sustitución patronal no suspende, ni modifica, ni extingue los contratos de trabajo vigentes, por lo que estos prosiguen, se conservan o mantienen en intactas condiciones con el nuevo empleador, máxime si se tiene en cuenta que dentro de este fenómeno laboral no son parte los trabajadores y, por ende, no pueden verse afectados sus derechos. “Toda sustitución patronal supone identidad de empresa” (Corte Suprema de Justicia, Casación Laboral, sentencia del 5 de marzo de 1981). […]»24

34. Igualmente, la Sección Segunda25 en recientes pronunciamientos ha reiterado la anterior postura jurisprudencial, y en la misma oportunidad, ha señalado que a efectos de que opere la figura de la sustitución patronal deben reunirse tres condiciones, a saber: «i) el cambio de un patrono26 a otro; ii) la continuidad del objeto social de la empresa; y iii) la continuidad de los servicios del trabajador

mediante el mismo contrato de trabajo.»

35. Así mismo, esta Subsección ha considerado que la sustitución patronal o de empleador, según los artículos 67 y 68 del Código Sustantivo del Trabajo (CST), consiste en «todo cambio de un empleador por otro, por cualquier causa, siempre que subsista la identidad del establecimiento, es decir, en cuanto éste (sic) no sufra variaciones esenciales en el giro de sus actividades o negocios», y «La sola sustitución de empleadores no extingue, suspende ni modifica los contratos de 24 Ver sentencia del 24 de octubre de 2012 con ponencia del Consejero Ponente: Dr. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. Radicación 25000232500020060820301 (2411-11). Fabio Soler Sánchez contra la Alcaldía Mayor de Bogotá – Secretaría de Educación. 25 Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección A. Sentencia de 11 de septiembre de 2017. Rad. 27001-23-33-000-2013-00259-01(0890-15). C.P. William Hernández Gómez. Ver, entre otras: sentencias de 12 de julio de 2017. Exp. 27001-23-33-000-2013-00187-01(3753-14); de 6 de julio de 2017. Exp. 270012333000201300112-01 (4026-2014). 26 Ahora empleador. trabajo existentes».27 3.2 De la solución del caso.

36. En el sub júdice, el a quo negó las pretensiones de la demanda, al considerar que la demandante no acreditó la finalización de la relación laboral, en virtud de la sustitución patronal entre Dasalud y la ESE Salud Chocó, a partir del 15 de enero

de 2008, razón por la cual, no se hizo exigible el reconocimiento y pago de las cesantías definitivas.

37. La parte demandante, en el recurso de apelación cuestionó la negativa del tribunal frente al reconocimiento de las cesantías definitivas y la sanción moratoria, puesto que se acreditó que la demandante laboró al servicio de Dasalud Chocó hasta el 31 de diciembre de 2007, cuando dejó de ser empleada pública de dicha entidad en liquidación e inició el nuevo vínculo laboral el 15 de enero de 2008 con la ESE Salud Chocó, de manera que no se configuró la figura de la sustitución patronal.

38. Establecido lo anterior, y a efectos de resolver el caso, se hace necesario analizar el siguiente acervo probatorio: - De los documentos relacionados con la vinculación laboral de la demandante. 1) Copia simple de la Resolución del 200428, proferida por el Director General del Departamento Administrativo de Salud y Seguridad Social del Chocó, por el cual nombró provisionalmente a la demandante en e