CE-SECCION SEGUNDA-27001-23-33-000-2014-00162-01(4469-15)-2017

CESANTIAS DEFINITIVAS – Prescripción extintiva / PRESCRIPCIÓN EXTINTIVA – Afecta la exigibilidad del derecho Tal como lo consideró esta Sección en la sentencia de unificación, cuando se trata de cesantías definitivas, estas están afectadas por el fenómeno prescriptivo, es decir, que una vez se hace exigible el derecho, el titular de la misma cuenta con un lapso de tres años para solicitarlo y, el simple reclamo escrito interrumpe dicho término prescriptivo por otro lapso igual. La parte demandante argumentó igualmente en el recurso que como lo que se demanda es el acto presunto producto del silencio administrativo no puede «equipararse» a una respuesta, y en ese sentido la prescripción de derechos no produce efecto alguno. Al respecto se considera que no le asiste razón al recurrente en su planteamiento toda vez que la entidad al pronunciarse ya sea a través de un acto expreso o se configure un acto ficto por el silencio administrativo, el titular del derecho tiene el término que ya se indicó para hacer su reclamación, finalizado el cual, sin haber actuado se traduce en la extinción de su derecho por el fenómeno prescriptivo. CESANTIAS DEFINITIVAS – Sanción moratoria / EMPLEADO AFILIADO AL FONDO NACIONAL DEL AHORRO – Tiene derecho a reconocimiento de sanción moratoria contenida en la Ley 244 de 1995 / SANCION MORATORIA – Garantiza la protección de los derechos fundamentales del empleado / SANCION MORATORIA – No reconocimiento teniendo en cuenta que opero la prescripción extintiva La Subsección sostendrá la siguiente tesis: Para el caso de los afiliados al Fondo

Nacional del Ahorro procede el pago de la sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías definitivas de que trata la Ley 244 de 1995 adicionada y modificada por la Ley 1071 de 2006, pero en el caso concreto no hay lugar a su reconocimiento por prescripción extintiva. A los afiliados al Fondo Nacional del Ahorro, que como ya se anotó está regulado por el artículo 5 de la Ley 432 de 1998, y demás normas concordantes y se caracteriza por la liquidación anual de cesantías y el pago de intereses sobre los valores transferidos al FNA. Esta Corporación sostuvo que tratándose de afiliados al FNA, la sanción moratoria por la no consignación oportuna de las cesantías, esto es la consagrada en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, no procede y además se precisó la diferencia entre esta y la prevista en la Ley 244 de 1995 correspondiente al no pago oportuno de las cesantías definitivas es claro, y no existe discusión alguna, que para los servidores públicos afiliados al FNA no procede la sanción moratoria por la no consignación oportuna de las cesantías sino el cobro de intereses moratorios, ahora, distinto tratamiento merece la indemnización que consagra la Ley 244 de 1995 modificada y aclarada por la Ley 1071 de 2006, pues está referida al no pago en tiempo de las cesantías definitivas o parciales, las primeras obviamente al haber finalizado el vínculo laboral. el propósito del legislador al implementar la sanción por la mora en el pago de la cesantía, es garantizar los derechos a la seguridad social y al pago

oportuno de las prestaciones sociales de los trabajadores, tanto del sector público como del privado, a través de la implementación de un mecanismo ágil para la cancelación de un sustento que se torna básico para aquellos y sus familias. Para el caso de los afiliados al Fondo Nacional del Ahorro procede el pago de la sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías definitivas de que trata la Ley 244 de 1995 adicionada y modificada por la Ley 1071 de 2006 En el presente caso, no hay lugar a reconocer valor alguno por concepto de sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías definitivas a la demandante, teniendo en cuenta que operó la prescripción extintiva.

FUENTE FORMAL: LEY 244 DE 1995 / LEY 1071 DE 2006 / LEY 50 DE 1990

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

Bogotá D.C., doce (12) de diciembre de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 27001-23-33-000-2014-00162-01(4469-15)

Actor: MARLENE GIL MENA

Demandado: DEPARTAMENTO DEL CHOCÓ - DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE SALUD Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Ley 1437 de 2011

Sentencia O-137-2017

ASUNTO La Subsección decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 5 de agosto de 2015, proferida por el Tribunal

Administrativo del Chocó que negó las pretensiones de la demanda.

LA DEMANDA1

La señora Marlene Gil Mena, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del CPACA, demandó al departamento del Chocó y a Dasalud. Pretensiones.

1. Declarar la nulidad de los actos administrativos fictos o presuntos, originados del silencio administrativo negativo, respecto de las peticiones radicadas el 29 de 1 Folios 1 a 14 mayo, 8 de septiembre y 17 de noviembre de 2009, ante Dasalud, en las cuales solicitó el reconocimiento y pago de las cesantías definitivas con ocasión de la terminación del vínculo laboral. Así mismo la nulidad del acto administrativo expedido el 23 de junio de 2011 relacionado con el reconocimiento y pago de la sanción moratoria, con ocasión del incumplimiento de los plazos establecidos en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006.

A título de restablecimiento del derecho solicitó lo siguiente: (i) Condenar a la demandada al reconocimiento y pago de las cesantías definitivas y la sanción moratoria regulada en la Ley 244 de 1995 por el no pago oportuno, correspondientes a los años 2006 y 2007, desde el 27 de mayo de 2011 hasta la cancelación efectiva del auxilio. (ii) Ordenar que la liquidación de la condena se realice en sumas liquidas de moneda de curso legal en Colombia y ejecutar la misma en atención al IPC o al por mayor conforme a lo dispuesto en el artículo 195 numeral 4 de la Ley 1437 de

2011. (iii) Ordenar el cumplimiento de la sentencia en los términos de los artículos 189, 192, 193 y 195 del CPACA. (iv) Dar cumplimiento al artículo 188 del CPACA y al Acuerdo 1887 de 2003 del Consejo Superior de la Judicatura. DECISIONES RELEVANTES EN LA AUDIENCIA INICIAL En el marco de la parte oral del proceso bajo la Ley 1437 de 2011, la principal función de la audiencia inicial es la de precisar el objeto del proceso y de la prueba,2 en esta etapa se revelan los extremos de la demanda o de su reforma, de la contestación o de la reconvención. Además se conciertan las principales decisiones que guiarán el juicio. Con fundamento en lo anterior, se realiza el siguiente resumen de la audiencia inicial en el presente caso, a modo de antecedentes: Excepciones previas (art. 180-6 CPACA)3 2 Bien podría decirse que esta figura, insertada en la audiencia inicial, es también una faceta del despacho saneador o del saneamiento del proceso, en la medida que busca, con la colaboración de la parte demandada, que la verificación de los hechos constitutivos de excepciones previas, o advertidos por el juez, al momento de la admisión, se resuelvan en las etapas iniciales del proceso, con miras a la correcta y legal tramitación del proceso, a fin de aplazarlo, suspenderlo, mejorarlo o corregirlo. Hernández Gómez William, Magistrado del Tribunal Administrativo de Caldas, actualmente consejero de Estado, Sección Segunda. Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas. EJRLB.

3 Ramírez Jorge Octavio, consejero de Estado, Sección Cuarta. Módulo El juicio por audiencias en la jurisdicción de lo contencioso administrativo. EJRLB. En el presente caso en los folios 163 y 164, el Tribunal no se pronunció frente a la prescripción, ya que consideró que la misma debía ser resuelta en el juzgamiento, puesto que se planteó como una excepción de mérito. Por otro lado, negó la excepción de caducidad, toda vez que conforme con el literal d) del artículo 164 del CPACA, al tratarse de actos respecto de los cuales opera el silencio administrativo negativo la demanda puede interponerse en cualquier tiempo. La decisión quedó notificada en estrados y las partes no interpusieron recursos. Fijación del litigio (art. 180-7 CPACA)4 En el sub lite a folios 164 y 165 de la audiencia inicial se fijó el litigio respecto los hechos relevantes y el problema jurídico, así: Hechos relevantes «[…] PRIMERO: La señora MARLENIS GIL MENA, laboró al servicio del Departamento Administrativo del Chocó, en el cargo de Auxiliar de Droguería, en el centro de salud de Riosucio, en el periodo comprendido entre el 16 de mayo de 1990 al 31 de diciembre de 2007.

SEGUNDO: Al momento de la desvinculación del cargo que venía desempeñando, no le fueron canceladas sus cesantías, pese a haber solicitado el mencionado pago mediante derechos de petición de 28 de mayo de 2009, radicado el 29 de mayo de 2009; 7 de septiembre de 2009, radicado el 8 de

septiembre de 2009; 17 de noviembre de 2009, radicado en la misma fecha y 1.º de marzo de 2011, radicado en la misma fecha. Sin obtener respuesta alguna.

TERCERO: Como consecuencia del incumplimiento de Dasalud – Chocó, en el reconocimiento y pago de las cesantías definitivas, mediante derecho de petición de 23 de junio de 2011 radicado en la misma fecha, solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria, de conformidad con lo reglamentado en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006.

CUARTO: Que en virtud del convenio de sustitución patronal, suscrito entre Dasalud – Chocó y la Empresa Social del Estado E.S.E. – Chocó, como consta en la constancia expedida por esta última, donde certifica que las cesantías de los años 2008 al 2010, fueron canceladas, la E.S.E. –Chocó, dio cumplimiento 4 La fijación del litigio es la piedra basal del juicio por audiencias; la relación entre ella y la sentencia es la de “tuerca y tornillo”, porque es guía y ajuste de esta última. Hernández Gómez William, actualmente consejero de estado, Sección Segunda (2015). Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas. EJRLB. a sus obligaciones establecidas en el mencionado convenio y Dasalud-Chocó hasta la fecha no ha dado cumplimiento. […] El litigio se fija de la siguiente manera: Se debe establecer si a la demandante le asiste el derecho al reconocimiento y pago de las cesantías y sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías.

Se le concedió el uso de la palabra a las partes y al Ministerio Público y manifestaron estar de acuerdo con la fijación del litigio […]». SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo del Chocó, en sentencia oral de 5 de agosto de 2015, negó las pretensiones de la demanda con fundamento en las siguientes consideraciones: Realizó algunas precisiones con respecto al fenómeno jurídico de la prescripción para luego indicar que la reclamación que se tendrá en cuenta para contabilizar el término de prescripción es la radicada el 1.º de marzo de 2011, ya que para el 28 de mayo de 2009, fecha de la primera reclamación de cesantías definitivas, la hoy demandante aún se encontraba prestando sus servicios, razón por la cual las cesantías no podían ser solicitadas a título de definitivas. Para el caso de las cesantías definitivas la prescripción se interrumpió hasta el 1.º de marzo de 2014 en lo atinente a la cesantía definitiva y el 23 de junio de 2014 para la sanción moratoria, fechas para las cuales la demandante no presentó la conciliación prejudicial, pues esta fue radicada el 11 de julio de 2014, ni la demanda, la cual fue incoada el 4 de agosto de 2014, por lo que considera que en el presente asunto operó el fenómeno jurídico de la prescripción, y en consecuencia declaró probada esta excepción.

RECURSO DE APELACIÓN5

La parte demandante interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia para lo cual argumentó: El tribunal administrativo del Chocó no consideró que la figura del silencio

administrativo no exime a la entidad de su obligación de dar respuesta a la petición y por lo tanto alegó que la prescripción debe contabilizarse a partir del momento en que la entidad de respuesta a los requerimientos presentados. Señaló además que con la providencia apelada, se adjudicaron responsabilidades a 5 Folios 171 a 179 del expediente la demandante, cuando fueron las entidades quienes no dieron respuesta a las peticiones de manera oportuna, desconociendo los derechos reclamados, siendo una obligación patronal que al término de la relación laboral se cancelen las prestaciones sociales, en las que se incluye el valor de las cesantías, bajo los términos consagrados en la Ley 244 de 1995, reglamentada por la Ley 1071 de 2006. Si bien la figura del silencio administrativo habilita a la administración para dar por agotada la vía gubernativa, no significa que esta pueda sustraerse de su obligación de dar una respuesta, es decir, que en caso de silencio administrativo, el administrado puede optar por acudir a la jurisdicción o esperar una contestación efectiva de la administración, sin que esta última opción pueda acarrear la declaratoria de prescripción o caducidad. Las cesantías son prestaciones sociales de orden público, irrenunciables e imprescriptibles, en consecuencia es obligación del empleador liquidarlas y pagarlas si hay lugar a ello por el retiro definitivo del servicio, y si ese deber no se cumple, no puede trasladarse esa omisión al servidor público, despojándolo de esa prestación. En consecuencia, solicitó revocar la sentencia de primera instancia y en su lugar, acceder a las súplicas de la demanda.

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Concepto del ministerio público:6 Solicitó confirmar la sentencia apelada con sustento en las siguientes razones: La señora Marlene Gil Mena estuvo afiliada al Fondo Nacional del Ahorro, tal y como obra en el extracto individual de cesantías con corte a 17 de agosto de 2010, y en consecuencia es posible concluir que le es aplicable la Ley 432 de 1998. Luego, no le asiste derecho a reclamar la sanción moratoria prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, en caso de mora en la consignación del auxilio de cesantía, por cuanto la misma no aplica a los afiliados al FNA. Respecto si la pretensión de la demandante prescribió como lo dispuso el tribunal, concluyó que mientras esté vigente el contrato de trabajo, no se puede hablar de prescripción de la cesantía como derecho social, lo cual se deduce de los artículos 98 y 99 de la Ley 50 de 1990, así como de los artículos 25, 53 y 58 de la Constitución Política. En el caso en concreto, la actora terminó su vinculación con la ESE Salud Chocó el 30 de abril de 2010, por lo que a partir de esa fecha empezaban a correr los 6 Folios 197 a 205. términos de prescripción, los cuales se interrumpieron con las peticiones de 1.º de marzo de 2011 y 23 de junio de 2011, por un lapso igual y dado que la demanda fue presentada el 4 de agosto de 2014, cuando ya se había cumplido el término igual de 3 años, consideró que le asiste razón al tribunal al declarar probada la excepción

planteada por la entidad demandada sobre la prescripción de los derechos. Las partes guardaron silencio en esta instancia.7 CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo8, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. Problemas jurídicos Los problemas jurídicos que se debe resolver en esta sentencia se resumen en las siguientes preguntas: 1. ¿Opera el fenómeno de la prescripción extintiva del derecho cuando se trata de cesantías definitivas?

2. Para el caso de los afiliados al Fondo Nacional del Ahorro, ¿procede la sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías definitivas de que trata la Ley 244 de 1995 adicionada y modificada por la Ley 1071 de

2006? En caso afirmativo, ¿hay lugar al reconocimiento en el caso concreto? Primer problema jurídico 1. ¿Opera el fenómeno de la prescripción extintiva del derecho cuando se trata de cesantías definitivas? La Subsección sostendrá la siguiente tesis: Cuando se trata de cesantías definitivas, sí opera el fenómeno prescriptivo, como procede a explicarse. 7 Folio 206 8El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o

de unificación de jurisprudencia. La prescripción extintiva del derecho es una sanción a la inactividad prolongada e injustificada del titular del derecho para efectuar su reclamación. El Consejo de Estado9 ha hecho referencia al concepto de prescripción: «[…] La prescripción es el fenómeno mediante el cual el ejercicio de un derecho se adquiere o se extingue con el solo transcurso del tiempo de acuerdo a las condiciones descritas en las normas que para cada situación se dicten bien sea en materia adquisitiva o extintiva. La prescripción extintiva tiene que ver con el deber de cada persona de reclamar sus derechos en un tiempo prudencial el cual está fijado en la Ley, es decir, que los derechos que se pretenden adquiridos, para ejercerlos se tiene un lapso en el que deben ser solicitados so pena de perder dicha administración […]» Por lo tanto, la prescripción consiste en la extinción del derecho por el simple curso del tiempo. En materia laboral administrativa, la prescripción de derechos prestacionales de los empleados públicos está regulada en el artículo 41 del Decreto 3135 de 1968 y complementariamente en el artículo 102 del Decreto 1848 de 1969. Así las cosas, se colige que una vez se hace exigible un derecho, el titular del mismo cuenta con un lapso de tres años para reclamarlo y, el simple reclamo escrito interrumpe dicho término prescriptivo por otro lapso igual. En sentencia de unificación,10 esta Sección concluyó que tratándose de cesantías definitivas, estas están sometidas al término de prescripción. Veamos lo que se precisó en aquella oportunidad: « […] No obstante, cuando se trata de la consignación de las cesantías definitivas, si

la mora no se produce por negligencia del empleador, sino por una causa atribuible al empleado, sí procede el fenómeno prescriptivo, pues en tal caso, la omisión de este último en cumplir los requerimientos que el empleador hace para disponer su pago, no puede constituir un beneficio a su favor. En los anteriores términos se precisa que las cesantías anualizadas no están sometidas al fenómeno prescriptivo, mientras que las definitivas sí están sujetas a ese fenómeno. […]» Caso concreto 9 i) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, providencia de 23 de septiembre de 2010, Consejera Ponente Bertha Lucía Ramírez de Páez, número interno 1201-2008; ii) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, providencia 5 de marzo de 2015, Consejera Ponente Sandra Lisset Ibarra Vélez, número interno 11532014. 10 Consejo de Estado, sección segunda, CP Luis Rafael Vergara Quintero, sentencia de 25 de agosto de 2016. Radicación 08001-23-31000-2011-00628-01(0528-14)CE-SUJ2-004-16. La señora Marlene Gil Mena, en atención a lo que se encuentra documentado en el expediente, radicó las siguientes peticiones: - El 29 de mayo de 2009 en la cual solicitó el reconocimiento y pago de las cesantías definitivas (folios 16 a 31). - El 8 de septiembre de 2009 reiteró la solicitud de reconocimiento y pago de

las cesantías definitivas (folios 32 a 39). - El día 17 de noviembre de 2009 radicó petición en igual sentido (folios 40 a 45). - El 1.º de marzo de 2011 presentó petición en la cual reclamó nuevamente las cesantías definitivas (folios 46 a 52) - Finalmente el día 23 de junio de 2011 pidió el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el no pago de manera oportuna de las cesantías definitivas, en atención a la Ley 244 de 1995 y 1071 de 2006 (folios 53 a 60). Igualmente obra a folio 86 de la actuación certificado donde se indicó que la demandante laboró desde el 15 de enero de 2008 al 30 de septiembre de 2009 y trasladada a comisión laboral a Caprecom, desde el 01 de octubre de 2009 al 30 de abril de 2010. Se precisa, que si bien la señora Gil Mena elevó diferentes peticiones en las cuales solicitó el reconocimiento y pago de las cesantías definitivas, aquellas radicadas en el año 2009 se hicieron cuando la vinculación laboral se encontraba aún vigente, y en este entendido, no podía referirse la entidad a esas cesantías definitivas, pues claramente estas se generan únicamente al finalizar la relación laboral. Así las cosas, tal como lo sostuvo el tribunal, la petición que se radicó el 1.º de marzo de 2011 es la que debe tenerse en cuenta para efectos de determinar si en el caso concreto operó, o no, la prescripción de las cesantías definitivas, teniendo

en cuenta que la demandante terminó su relación laboral el 30 de abril del año 2010. En efecto, tal como lo consideró esta Sección en la sentencia de unificación,11 cuando se trata de cesantías definitivas, estas están afectadas por el fenómeno prescriptivo, es decir, que una vez se hace exigible el derecho, el titular del mismo cuenta con un lapso de tres años para solicitarlo y, el simple reclamo escrito interrumpe dicho término prescriptivo por otro lapso igual. 11 Ver nota al pie 11. En el asunto bajo estudio, como se vio la demandante se desvinculó laboralmente el 30 de abril del año 2010, por lo que en principio debía reclamar su derecho a las cesantías definitivas hasta el 30 de abril de 2013, pero la petición de 1.º de marzo de 2011 interrumpió la prescripción por otro periodo igual, esto es, hasta el 1.º de marzo del año 2014. Como la demanda se presentó el 4 de agosto de 2014 tal como se advierte en el folio 14 del expediente, se superó el término para que la demandante hiciera su reclamación, lo que trae como consecuencia la extinción de su derecho, razón por la cual la Subsección está de acuerdo con la decisión del a quo, que declaró la excepción de prescripción. Ahora, la parte demandante argumentó igualmente en el recurso que como lo que se demanda es el acto presunto producto del silencio administrativo no puede «equipararse» a una respuesta, y en ese sentido la prescripción de derechos no produce efecto alguno. Al respecto se considera que no le asiste razón al recurrente en su planteamiento toda vez que la entidad al pronunciarse ya sea a

través de un acto expreso o se configure un acto ficto por el silencio administrativo, el titular del derecho tiene el término que ya se indicó para hacer su reclamación, finalizado el cual, sin haber actuado se traduce en la extinción de su derecho por el fenómeno prescriptivo. Segundo problema jurídico Para el caso de los afiliados al Fondo Nacional del Ahorro, ¿procede la sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías definitivas de que trata la Ley 244 de 1995 adicionada y modificada por la Ley 1071 de 2006? En caso afirmativo, ¿hay lugar al reconocimiento en el caso concreto? La Subsección sostendrá la siguiente tesis: Para el caso de los afiliados al Fondo Nacional del Ahorro procede el pago de la sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías definitivas de que trata la Ley 244 de 1995 adicionada y modificada por la Ley 1071 de 200612, pero en el caso concreto no hay lugar a su 12 En sentencia de 11 de mayo de 2017 radicado 080012333000201300043-01 (4128-2014) ponente William Hernández Gómez se indicó al respecto: «[…] No obstante, toda vez que el demandante se desvinculó de la entidad demandada el 4 de abril de 2012, las cesantías definitivas causadas entre el 1º de enero de 2012 y hasta la fecha del rompimiento del vínculo laboral, que no fueron transferidas al Fondo Nacional del Ahorro, sino que debían pagarse directamente al empleado, sí pueden causar sanción moratoria, siempre y cuando no sean pagadas en los plazos previstos en la Ley 244 de 1995 modificada por la Ley 1071 de 2006.

En ese orden de ideas, el reclamo del demandante se centra en que se debió ordenar el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías definitivas de que trata la Ley 244 ejusdem, en las resoluciones demandadas. […]» reconocimiento por prescripción extintiva. Lo anterior tiene sustento en los siguientes argumentos: El régimen de cesantías aplicable a la demandante. La Ley 432 de 1998 reguló el régimen de auxilio de cesantías administrado por el FNA, al cual debían hacer sus aportes los servidores públicos de la rama ejecutiva del orden nacional. El artículo 2º de la referida norma reguló el objeto del FNA, el cual es administrar de manera eficiente las cesantías y contribuir a la solución de los problemas de vivienda y educación de sus afiliados. Entre sus funciones (contenidas en el artículo 3) se encuentran las de: i) recaudar las cesantías de los afiliados; ii) pagar oportunamente el auxilio de cesantía y; iii) proteger dicho auxilio contra la pérdida de valor adquisitivo, entre otras. Por su parte, el artículo 5 de la citada norma contempla que a partir de su vigencia deben afiliarse al FNA los servidores públicos de la rama ejecutiva del poder público del orden nacional, con excepción del personal uniformado de las fuerzas militares y la policía nacional, y de los afiliados al fondo nacional de prestaciones sociales del magisterio. Lo anterior no obsta para que puedan afiliarse al FNA los demás servidores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios o los trabajadores del sector privado (artículo 8).

De acuerdo con el extracto individual de cesantías que obra en el expediente13 se tiene que la demandante estaba afiliada al Fondo Nacional del Ahorro, razón por la cual la normatividad aplicable en el caso concreto es la Ley 432 de 1998 y demás que la regulan. La sanción moratoria por el no pago oportuno de cesantías definitivas El ordenamiento jurídico colombiano regula tres sistemas diferentes de liquidación del auxilio de cesantías, sobre estos la Sala de Consulta y Servicio Civil, en concepto del 22 de agosto de 2000 sostuvo: «[…] Del recuento normativo se concluye que en la actualidad existen tres sistemas diferentes de liquidación y manejo de cesantías para servidores públicos del orden territorial, a saber (sic) y una situación generada por el tránsito legislativo, a la que se hará alusión posteriormente: 13Ver folios 87 a 89. 1°.- Sistema retroactivo: las cesantías se liquidan con base en el último sueldo devengado, sin lugar a intereses. Se rige por la ley 6ª de 1945 y demás disposiciones que la modifican y reglamentan y es aplicable a los servidores públicos vinculados antes del 30 de diciembre de 1996. 2°.- Sistema de liquidación definitiva anual y manejo e inversión a través de los llamados fondos de cesantías creados por la ley 50 de 1990: incluye el pago de intereses al trabajador por parte del empleador; cobija a las personas vinculadas a estos a partir del 31 de diciembre de 1996, en los términos del decreto 1582 de 1998. 3°.- Sistema del Fondo Nacional de Ahorro: desarrollado en el artículo 5° y demás

normas pertinentes de la ley 432 de 1998; rige para los servidores que a él se afilien y contempla la liquidación anual de cesantías, pago de intereses por parte del Fondo, protección contra la pérdida del valor adquisitivo de la moneda y, además, contribuye a la solución del problema de vivienda y educación. […]» El tercer sistema corresponde a los afiliados al Fondo Nacional del Ahorro, que como ya se anotó está regulado por el artículo 5 de la Ley 432 de 1998, y demás normas concordantes y se caracteriza por la liquidación anual de cesantías y el pago de intereses sobre los valores transferidos al FNA. Esta Corporación14 sostuvo que tratándose de afiliados al FNA, la sanción moratoria por la no consignación oportuna de las cesantías, esto es la consagrada en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, no procede y además se precisó la diferencia entre esta y la prevista en la Ley 244 de 1995 correspondiente al no pago oportuno de las cesantías definitivas: « […] Efectuada la precisión anterior, le corresponde a la Sala establecer si en calidad de afiliada al FNA, la actora tiene derecho a obtener el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la no consignación en forma oportuna de las cesantías, de acuerdo con el artículo 99 de la Ley 50 de 1990. […] Respecto a los servidores públicos afiliados al FNA, como es el caso de la actora, dicho decreto mantuvo el sistema de liquidación previsto en la Ley 432 de 1998, el cual no consagra la sanción por mora en la consignación del valor de las cesantías,

sino el cobro de intereses moratorios a favor del FNA, regulación que como se dejó expuesto en el acápite anterior, obedece a las características propias del sistema de liquidación, la naturaleza y los objetivos del FNA, y que no resulta violatoria del derecho a la igualdad, dadas las particularidades de dicho sistema de liquidación de cesantías, y los beneficios que tienen los afiliados al mismo. Esta Sala en la sentencia proferida el 21 de mayo de 2009 dentro del proceso radicado con el No. 2070-2007, C.P. Gerardo Arenas Monsalve expuso en que consiste la diferencia entre la sanción moratoria consagrada en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 y la sanción moratoria prevista en la Ley 244 de 1995, en los 14 Consejo de Estado, sección segunda, CP Gerardo Arenas Monsalve, sentencia de 5 de diciembre de 2013 Radicación: 08001-23-31000-2011-01269-01 (0229-2013). Se puede consultar también sentencia de 4 de febrero de 2016 Radicación 08001233100020110141501 (4255-13). siguientes términos: “…existe diferencia entre la indemnización derivada de la falta de consignación antes del 15 de febrero en un fondo, por la cesantía que le cor