CE-SECCION SEGUNDA-27001-23-33-000-2014-00170-01(4789-15)-2018

SUSTITUCIÓN PATRONAL – Efecto / SOLUCIÓN DE CONTINUIDAD – No operancia / CESANTÍAS DEFINITIVAS – Causación / SANCIÓN MORATORIA POR EL PAGO TARDÍO DE LAS CESANTÍAS DEFINITIVAS – Improcedencia Es forzoso concluir que para la fecha de reclamación de la prestación definitiva en sede administrativa, la demandante no había causado el derecho a las cesantías definitivas, pues este solo surge cuando se produce la terminación de la relación laboral y por ello, su reclamación solo procedía al momento en que se causara la novedad del retiro. De tal forma, como para la fecha de la reclamación del derecho a las cesantías definitivas la demandante no estaba en situación administrativa de retiro, producto de su vinculación laboral que inició el 18 de agosto de 1988 con el Departamento Administrativo de Salud y Seguridad Social del Chocó, se mantuvo con la Empresa Social del Estado Salud Chocó y posteriormente con Caprecom, en virtud de la sustitución patronal aludida, solo tenía derecho a reclamar la liquidación, reconocimiento y pago de las cesantías definitivas cuando tal relación laboral culminó, es decir, con posterioridad al 30 de diciembre de 2010. Así las cosas, al no haberse causado el derecho a las cesantías definitivas, al momento en que la demandante las reclamó en sede administrativa, mal podría considerarse que para esa fecha se había generado la indemnización por el incumplimiento en el pago de tal prestación, razón suficiente para revocar la sentencia de primera instancia que declaró la prescripción y, en su lugar, negar la pretensión al respecto.

FUENTE FORMAL: LEY 1071 DE 2006 – ARTÍCULO 5

CONDENA EN COSTAS – Criterio objetivo valorativo Esta Subsección en sentencia del 7 de abril de 2016, respecto de la condena en costas en vigencia del cpaca, concluyó que la legislación varió del Código Contencioso Administrativo al Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo de un criterio subjetivo a uno objetivo valorativo. Objetivo, en cuanto prescribe que en toda sentencia se dispondrá sobre la condena en costas, bien sea total o parcial o con abstención, según las reglas del Código General del Proceso. Valorativo, en cuanto se requiere que el juez revise si ellas se causaron y en la medida de su comprobación (como sucede con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad profesional realizada dentro del proceso), sin que en esa valoración se incluya la mala fe o temeridad de las partes. NOTA DE RELATORÍA: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 7 de abril de 2016, C.P.: William Hernández Gómez, rad.: 1291-14.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS

Bogotá, D.C., veintiuno (21) de junio de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 27001-23-33-000-2014-00170-01(4789-15)

Actor: MARÍA TERESA QUEJADA MARTÍNEZ Demandado: DEPARTAMENTO DEL CHOCÓ - DASALUD Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia proferida el 29 de julio de 2015 por el Tribunal Administrativo del

Chocó, mediante la cual se declaró probada la excepción de prescripción propuesta por la entidad demandada.

1. Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, la señora María Teresa Quejada Martínez, por conducto de apoderada, formuló demanda ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, en orden a que se declare la nulidad de los actos fictos negativos que se configuraron a causa del silencio en que incurrió el Departamento Administrativo de Salud del Chocó al no resolver las peticiones radicadas el 29 de mayo de 2009, el 17 de noviembre de 2009 y el 1 de marzo de 2011, mediante las cuales solicitó el reconocimiento y pago de las cesantías definitivas, así como el pago de la sanción por mora en la consignación de esa prestación.

Como consecuencia de la anterior declaración, solicitó reconocer y pagar a su favor las cesantías definitivas y la sanción moratoria por la inoportuna consignación de esa prestación, así como la indexación monetaria y el cumplimiento de la sentencia de conformidad con lo previsto en los artículos 189, 192, 193 y 195 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 1.1.2. Hechos De los hechos narrados como fundamento de las pretensiones, se realiza la siguiente síntesis: Laboró al servicio del Departamento Administrativo del Chocó en el cargo de auxiliar de enfermería en el centro de salud de Certegui por el período

comprendido entre el 18 de agosto de 1988 y el 31 de diciembre de 2007. Al momento en que se produjo su desvinculación del servicio a causa de la sustitución patronal, no se le cancelaron sus cesantías, razón por la cual formuló varias peticiones para obtener su reconocimiento, que no fueron resueltas por la entidad y dieron origen a los actos fictos que se demandan. Como DASALUD Chocó no ha consignado sus cesantías definitivas debe reconocer y pagar la indemnización por mora que consagran las leyes anteriores. 1.1.3. Normas violadas y concepto de violación Como tales, se señalaron los artículos 53 de la Constitución Política; 1 del Decreto 2712 de 1999; 2, numeral 1, literal a), 3, literales a) y b), 28 y 37 del Decreto 3118 de 1968; 99 de la Ley 50 de 1990; Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006 y artículos 83, 138, 189, 192, 193 y 195 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y 302, 303 y 307 del Código General del Proceso. Al desarrollar el concepto de violación, adujo que ante la omisión de la administración de consignar sus cesantías definitivas, radicó petición con ese objeto, pero como esta no fue resuelta, formuló nueva reclamación orientada a obtener el pago de la sanción moratoria producto de tal incumplimiento, pues no se acataron los términos establecidos en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006 para atender esa obligación prestacional.

Sostuvo que la sanción moratoria que se reclama fue el resultado del querer del legislador de sancionar a la administración ineficiente y omisiva en conceder el auxilio de cesantías a los empleados, de manera que en el caso que se analiza, como la entidad demandada ha incurrido en mora por más de 3 años para pagar su prestación, está en la obligación de reconocer a su favor la indemnización ante esa tardanza. 1.2. Contestación de la demanda El Departamento Administrativo de Salud y Seguridad Social del Chocó, actuando por intermedio de apoderada, contestó la demanda y se opuso a la prosperidad de las pretensiones1. Propuso las excepciones de prescripción trienal del derecho en aplicación de lo dispuesto en los artículos 41 del Decreto 3135 de 1968 y 102 del Decreto 1848 de 1969 e inexistencia de la obligación, porque no debe suma alguna a la accionante, por los conceptos que se reclaman en la demanda. 1.3. La sentencia apelada El Tribunal Administrativo del Chocó, mediante sentencia proferida el 29 de julio de 20152, declaró probada la excepción de prescripción planteada por la entidad demandada. Consideró que las peticiones que dieron origen al acto ficto demandado interrumpieron el término prescriptivo por una sola vez, en este caso, hasta el 23 de junio de 2014, fecha para la cual la parte demandante no había presentado la solicitud de conciliación ni la demanda, de manera que se configuró el fenómeno extintivo planteado por la entidad demandada. 1.4. El recurso de apelación La accionante, actuando por conducto de apoderada, interpuso recurso de

apelación3, que sustentó en que el silencio administrativo permite acudir a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, sin que su configuración exima a la entidad de dar respuesta a las peticiones formuladas por los administrados. Adujo que en la sentencia recurrida se hizo referencia a la prescripción del derecho sin tener en cuenta las diferentes reclamaciones que obran en el expediente, que se formularon con el objeto de lograr el derecho pretendido; de tal manera, la inactividad, en este caso, no se debe predicar respecto de la demandante, sino de la administración al no dar respuesta a las diferentes solicitudes que se radicaron con el propósito de obtener su derecho. Indicó que en el expediente está demostrado que la actora cumplió con la única carga que le impone la ley, que consiste en reclamar sus cesantías al finalizar la 1 Folios 114 a 122. 2 Folios 173 a 178. 3 Folios 181 a 189. relación laboral. Agregó que cuando la administración incurre en silencio administrativo, el peticionario tiene dos alternativas, la primera de ellas consiste en acudir a la jurisdicción a cuestionar el acto ficto y, la segunda, esperar una respuesta, pero esta última alternativa no le puede conllevar una consecuencia adversa como es la caducidad o prescripción. Con fundamento en lo anterior, concluyó que en el caso del silencio de la administración, el término prescriptivo debe empezar a correr a partir del momento en que la entidad expide los actos administrativos mediante los cuales da una respuesta y, bajo ese entendido, en su caso no se configuró el fenómeno extintivo.

1.5. Alegatos de conclusión en segunda instancia Las partes demandante y demandada guardaron silencio durante esta etapa procesal4. 1.6. El Ministerio Público El agente del Ministerio Público no rindió concepto5. La Sala decide, previas las siguientes

2. Consideraciones 2.1. El problema jurídico Con base en lo solicitado en el recurso de apelación, se circunscribe a establecer si la señora María Teresa Quejada Martínez tiene derecho al reconocimiento y pago de la sanción por mora en el pago sus cesantías definitivas. 2.2. Marco normativo La Ley 244 de 1995 «por medio de la cual se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones» en su artículo 1 estableció el término de quince (15) días para que la administración expida el acto de reconocimiento de cesantías definitivas de 4 Folio 220. 5 Folio 220. los servidores públicos, que han de contarse desde la fecha de radicación de la solicitud que se haga en tal sentido, en todo caso, determinó que en el evento de que la solicitud esté incompleta, el empleador debe manifestarlo así al peticionario, dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, y señalar expresamente los requisitos de que adolece, de modo que una vez se alleguen, pueda proferir el acto que reconozca la prestación, en el término inicialmente indicado.

Ahora bien, el artículo 2 ibidem determinó que una vez se encuentre en firme el

acto de reconocimiento de cesantías definitivas, la administración cuenta con el término de cuarenta y cinco (45) días hábiles para pagar la prestación, so pena de incurrir en mora y causar a su cargo la sanción indicada en el parágrafo, en el equivalente a un día de salario por cada día de retardo, que correrá en forma continua hasta cuando se haga efectivo el pago. El artículo 5 de la Ley 1071 de 2006, adicionó y modificó lo dispuesto en la Ley 244 de 1995, así: Artículo 5°. Mora en el pago. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro. Parágrafo. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo. Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este. 2.3. Hechos probados De conformidad con las pruebas que obran en el expediente, se puede establecer lo siguiente: 2.3.1. La relación laboral de la demandante

El 16 de mayo de 19956, la señora María Teresa Quejada tomó posesión del cargo de auxiliar de enfermería del Centro de Salud de Bellavista. El 23 de octubre de 20127, el jefe de la División de Talento Humano del Departamento Administrativo de Salud y Seguridad Social del Chocó certificó que la demandante laboró en esa entidad entre el 18 de agosto de 1988 y el 31 de diciembre de 2007. El 28 de febrero de 20148, el mandatario de la ESE Salud Chocó liquidada certificó que la demandante laboró en el cargo de auxiliar de enfermería en el Centro de Salud de Certegui. Asimismo, manifestó lo siguiente: Que de acuerdo al Acta de Sustitución Patronal suscrito (sic) entre la ESE SALUD CHOCÓ y EL DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE SEGURIDAD SOCIAL DEL CHOCÓ, la ex funcionaria laboró, desde el 15 de enero de 2008 al 30 de septiembre de 2009 y trasladada Comisión Laboral a Caprecom, desde el 1 de octubre de 2009 al 30 de diciembre de 2010, con una asignación mensual a la fecha de su retiro de […] El 10 de julio de 20149, se generó el extracto individual de cesantías por parte del Fondo Nacional de Ahorro, en el cual se observan los movimientos de cesantías a favor de la demandante. 2.3.2. De la reclamación en sede administrativa El 28 de mayo de 200910, la demandante formuló reclamación ante el agente interventor de Dasalud – Chocó con el propósito de que se reconocieran a su favor

las cesantías y se realizara el aporte de estas en el Fondo Nacional de Ahorro. El 17 de noviembre de 200911, la demandante reiteró la solicitud reconocimiento y pago de sus cesantías definitivas, comoquiera que aún no se le habían cancelado. 6 Folio 54. 7 Folio 53. 8 Folio 55. 9 Folios 80 a 82. 10 Folios 16 a 31. 11 Folios 32 a 37. El 1 de marzo de 201112, nuevamente la demandante reclamó el pago de sus cesantías definitivas correspondientes a los años 2005 a 2007; asimismo, solicitó el reconocimiento del 12% de intereses. El 23 de junio de 201113, la demandante solicitó el pago de sus cesantías definitivas y el reconocimiento de la sanción moratoria por la demora en la consignación de esa prestación. 2.3.3. Otras pruebas El 26 de marzo de 200814, el agente interventor del Departamento Administrativo de Salud y Seguridad Social del Chocó suscribió un acta de sustitución patronal con el gerente de la Empresa Social del Estado Salud Chocó, que se rigió, entre otras, por las siguientes cláusulas: CLAUSULA PRIMERA: SUSTITUCIÓN PATRONAL, DASALUD CHOCÓ y la E.S.E. SALUD CHOCÓ acuerdan y reconocen que, a partir de la fecha efectiva opera entre las partes la sustitución patronal de todas las obligaciones laborales, legales y extralegales, de conformidad con las normas laborales, respecto de los siguientes empleados públicos y trabajadores oficiales (en el listado

correspondiente se enuncia a la demandante15) Parágrafo primero. Fecha efectiva. Téngase por fecha efectiva aquella en la cual operó la sustitución patronal por la E.S.E. SALUD CHOCÓ, esto es, el día 15 de enero de 2008. […] CLÁUSULA CUARTA: PAGO DE LAS OBLIGACIONES LABORALES. DASALUD CHOCÓ se obliga a pagar todas las obligaciones laborales de los empleados que, de acuerdo con las normas laborales aplicables, sean exigibles a antes de la fecha efectiva. La E.S.E. SALUD CHOCÓ se obliga, por su parte, a hacer el pago de su propia cuenta, de todas las obligaciones laborales, que de acuerdo con las normas laborales aplicables, se hagan exigibles a favor de los empleados después de la fecha efectiva. (Resalta la Sala). 2.4. Caso concreto El primer aspecto a abordar, consiste en determinar si la administración incurrió en mora en el pago de las cesantías definitivas a favor de la señora María Teresa Quejada Martínez a fin de establecer si se causó la sanción por tal incumplimiento. Al respecto, la Sala considera que aunque la demandante prestó sus servicios en el Departamento Administrativo de Salud y Seguridad Social del Chocó hasta el 31 12 Folios 38 a 44. 13 Folios 45 a 52. 14 Folios 57 a 79. 15 Folio 73. de diciembre de 2007, según se certificó por el jefe de la División de Talento Humano de esa entidad16, ello no quiere decir que a partir de esa fecha se produjo el rompimiento del vínculo laboral, pues las pruebas a que se hizo alusión en el

acápite precedente demuestran la existencia de una sustitución patronal que cobijó a la señora Quejada Martínez. Valga aclarar que según la certificación expedida por el mandatario de la ESE Salud Chocó liquidada17, con posterioridad a la fecha en que se produjo la sustitución patronal la demandante empezó a laborar en la ESE Salud Chocó entre el 15 de enero de 2008 y el 30 de septiembre de 2009 y fue trasladada a la Comisión Laboral de Caprecom a partir del 1 de octubre de 2009; situación que se corroboró con el acta de sustitución patronal, del cual fue beneficiaria la accionante, en la que consta que la efectividad del cambio de empleador empezó a regir a partir del 15 de enero de 200818, es decir que no hubo solución de continuidad en la prestación del servicio, por ende, se trata de una misma relación laboral que se mantuvo en forma continua desde el 18 de agosto de 1988. Valga aclarar que aunque de la certificación expedida el 28 de febrero de 2014 por el mandatario de la ESE Salud Chocó19 se puede inferir que el vínculo laboral de la demandante con Caprecom, en donde estaba en comisión laboral, culminó el 30 de diciembre de 2010, no se puede desconocer que a la fecha en que se efectuaron las solicitudes de reconocimiento de cesantías definitivas -28 de mayo de 2009-20 y 17 de noviembre de 200921, la relación laboral aún no se había extinguido. Adicionalmente, aunque el 1 de marzo de 2011 y el 23 de junio de 2011 reiteró la

solicitud de reconocimiento de «cesantías definitivas» y para estas fechas sí se había extinguido su relación laboral, del enunciado y contenido de las peticiones es evidente que se trata de la reiteración de las solicitudes anteriores y que lo que en ellas pretende es el reconocimiento de las cesantías causadas en los años 2005 a 2007, por la presunta terminación de la relación laboral que consideró que 16 Folio 53. 17 Folio 56. 18 En el parágrafo primero de la cláusula primera del acta de sustitución patronal se indicó: «Fecha efectiva. Téngase por fecha efectiva aquella en la cual operó la sustitución patronal por la E.S.E. SALUD CHOCÓ, esto es, el día 15 de enero de 2008». 19 Folio 56. 20 Folios 16 a 31. 21 Folios 32 a 37. había ocurrido en el año 2007, cuando, en realidad, para esa fecha lo que se produjo fue la sustitución patronal antes mencionada. Consecuentes con lo anterior, es forzoso concluir que para la fecha de reclamación de la prestación definitiva en sede administrativa, la demandante no había causado el derecho a las cesantías definitivas, pues este solo surge cuando se produce la terminación de la relación laboral y por ello, su reclamación solo procedía al momento en que se causara la novedad del retiro. De tal forma, como para la fecha de la reclamación del derecho a las cesantías definitivas la demandante no estaba en situación administrativa de retiro, producto de su vinculación laboral que inició el 18 de agosto de 1988 con el Departamento Administrativo de Salud y Seguridad Social del Chocó, se mantuvo con la

Empresa Social del Estado Salud Chocó y posteriormente con Caprecom, en virtud de la sustitución patronal aludida, solo tenía derecho a reclamar la liquidación, reconocimiento y pago de las cesantías definitivas cuando tal relación laboral culminó, es decir, con posterioridad al 30 de diciembre de 2010. Así las cosas, al no haberse causado el derecho a las cesantías definitivas, al momento en que la demandante las reclamó en sede administrativa, mal podría considerarse que para esa fecha se había generado la indemnización por el incumplimiento en el pago de tal prestación, razón suficiente para revocar la sentencia de primera instancia que declaró la prescripción y, en su lugar, negar la pretensión al respecto.

3. De la condena en costas Esta Subsección en sentencia del 7 de abril de 201622, respecto de la condena en costas en vigencia del CPACA, concluyó que la legislación varió del Código Contencioso Administrativo al Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo de un criterio subjetivo a uno objetivo valorativo.

Objetivo, en cuanto prescribe que en toda sentencia se dispondrá sobre la condena en costas, bien sea total o parcial o con abstención, según las reglas del Código General del Proceso. Valorativo, en cuanto se requiere que el juez revise 22 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, Radicado 13001-23-33-000-201300022-01 (1291-2014), actor: José Francisco Guerrero Bardi, Consejero Ponente: William Hernández Gómez. si ellas se causaron y en la medida de su comprobación (como sucede con el

pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad profesional realizada dentro del proceso), sin que en esa valoración se incluya la mala fe o temeridad de las partes. Asimismo, se definió que la cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de las partes, pues varía según sea la parte vencida el empleador o el trabajador (Acuerdo 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura) y la complejidad e intensidad de la participación procesal; que las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por estas, que la liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho) la hará el juez de primera o única instancia y que procede condenar en costas tanto en primera como en segunda instancia. Conforme a las anteriores reglas y atendiendo que las partes demandante y demandada no presentaron alegatos de conclusión en segunda instancia, la Sala se abstendrá de condenar en costas de esta instancia, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 365, numeral 823, del Código General del Proceso.

4. Conclusión Con los anteriores argumentos se concluye que la señora María Teresa Quejada Martínez, para el momento en que realizó la reclamación en sede administrativa no había causado aun el derecho al reconocimiento y pago de las cesantías definitivas y, por ende, no se había generado mora alguna por su inoportuna consignación, razón suficiente para denegar las pretensiones de la demanda. No habrá condena en costas, con fundamento en lo expuesto en el acápite

precedente. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A 23 El numeral 8 citado, es del siguiente tenor literal: «Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación» Primero.- Revocar la sentencia proferida el 29 de julio de 2015 por el Tribunal Administrativo del Chocó, en el proceso promovido por María Teresa Quejada Martínez contra el departamento del Chocó y el Departamento Administrativo de Salud y Seguridad Social del Chocó, que declaró la prescripción del derecho. En su lugar se dispone: Denegar las pretensiones de la demanda, de conformidad con lo expuesto en las consideraciones que anteceden. Segundo.- Sin condena en costas de segunda instancia. Devuélvase el expediente al Tribunal de origen. CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS

DDG