CE-SECCION SEGUNDA-41001-23-31-000-1993-07265-01(5267-02)-2009

JORNADA NOCTURNA DOCENTE – Reconocimiento. Improcedencia Los docentes demandantes son servidores públicos y por mandato del artículo 3° del Decreto N° 2277 de 1979, “una vez posesionados, quedan vinculados a la Administración por las normas previstas en este Decreto” y ni esa normatividad ni la Ley 115 de 1994 y demás precitadas contienen disposición alguna que consagre a favor de los docentes oficiales el recargo salarial por trabajo nocturno que reclaman los demandantes. Si las normas del Código Sustantivo del Trabajo no se aplican a los actores, en razón de que se desempeñan como docentes oficiales y sus relaciones labores se rigen por normas especiales y éstas no contemplan el recargo nocturno que reclaman, no se requiere consideración adicional para concluir que los actos impugnados que negaron el reconocimiento y pago de tal beneficio no contrarían las normas citadas en la demanda y en consecuencia su presunción de legalidad permanece incólume, lo que conlleva a confirmar la sentencia materia de apelación que denegó las pretensiones tal como habrá de decidirse.

FUENTE FORMAL: DECRETO 2277 DE 1979 – ARTICULO 3 / LEY 115 DE 1994 – ARTICULO 2 / LEY 115 DE 1994 – ARTICULO 115

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCIÓN “B”

Consejero ponente: BERTHA LUCIA RAMIREZ DE PAEZ

Bogotá D.C., veintitrés (23) de julio de dos mil nueve (2009)

Radicación número: 41001-23-31-000-1993-07265-01(5267-02)

Actor: LUIS IGNACIO PARRA MUÑOZ Y OTROS Demandado: DEPARTAMENTO DEL HUILA Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 12 de julio de 2002, mediante la cual el Tribunal Administrativo del Huila declaró probada la excepción de inepta demanda por falta de legitimación por causa pasiva y negó las pretensiones de la demanda incoada por el señor Luís Ignacio Parra Muñoz y otros, contra el Departamento del Huila – Secretaría de Educación.

LA DEMANDA Luís Ignacio Parra Muñoz, Nelly Silva de Silva, Gerardo Álvarez Sánchez, Orlando Conde Calderón, Bertha Isabel Urrea Beltrán, Malfi Carrillo Galvez, Hercilia Tovar de Silva, Rodrigo Navia Garcés, Rosa Nivea Rojas Vargas, Arnulfo Rojas Yañez, María Mercedes Romero de Nuñez, Nancy Alvarado de Lozada, Leonel Alvarado Osorio, Cesareo Claros Jaramillo, María Teresa Joven de Macías, Otoniel Rojas Correa y José Adelmo Barrera Méndez de, en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo y por conducto de apoderado, solicitaron declarar la nulidad de los actos administrativos Nos. 59 de 6 de enero y 589 de 9 de febrero de 1993, mediante los cuales la Secretaría de Educación del Departamento del Huila negó el reconocimiento y pago del recargo nocturno del treinta y cinco por ciento (35%), sobre su asignación mensual fijada

para el grado que les corresponde en el Escalafón Nacional Docente. A título de restablecimiento del derecho solicitaron el reconocimiento y pago del recargo nocturno, equivalente al treinta y cinco por ciento (35%) sobre la asignación mensual fijada para el grado que les corresponde en el Escalafón Nacional Docente, desde su vinculación al servicio en la jornada nocturna; al constituir los recargos nocturnos factor salarial, el pago correspondiente a las primas semestrales, vacaciones, bonificaciones, cesantías y sus intereses; el cumplimiento de la sentencia en los términos del artículo 176 del Código Contencioso Administrativo; los intereses comerciales y moratorios a que se refiere el artículo 177 in fine, ibídem y los ajustes de valor respectivos conforme a lo señalado en el artículo 178 de la misma codificación. Fundamenta las pretensiones en los siguientes hechos: Los demandantes laboran en calidad de docentes o directivos docentes en jornada nocturna al servicio del Departamento del Huila, Secretaría de Educación Nacional, con los siguientes grados de escalafón y salario mensual. En el Colegio Nocturno Departamental Timanco, de Timaná (Huila): i) Gerardo Álvarez Sánchez, Grado 10º con salario de $ 290.3342.oo; ii) Malfi Carrillo Gálvez, Grado 10º, $ 241.952.oo; iii) Orlando Conde Calderón, Grado 8º $ 247.365.80; iv) Rodrigo Navia Garcés, Grado 9º $ 228.954.oo; v) Luís Ignacio Parra Muñoz, Grado 10º, $ 241.952.oo; vi) Rosa Nivea Rojas Vargas,

Grado 10º, $ 241.952.oo; vii) Arnulfo Rojas Yañez, Grado 10º, $ 145.171.90; viii) María Mercedes Romero de Nuñez, Grado 9º, $ 228.954.oo; ix) Nelly Silva de Silva, Grado 9º, $ 228.954.oo; x) Hercilia Tovar de Silva, Grado 9º grado, $ 228.954.oo y xi) Bertha Isabel Urrea Beltrán, Grado 9º, $ 228.954.oo. Colegio Jacinto Vásquez Ochoa de Tarqui: i) Nancy Alvarado de Losada, Grado 8º, $ 206.844.oo; ii) Leonel Alvarado Osorio, Grado 9º, $ 228.954.oo; iii) Cesario Claros Jaramillo, Grado 8º, $ 206.844.oo; iv) María Teresa Joven de Macías, Grado 7º, $ 182.038.oo; v) Otoniel Rojas Correa, Grado 11, $ 277.297.oo; vi) José Adelmo Barrera Méndez, Grado 10, $ 241.952.oo. Los demandantes son docentes al servicio del Departamento del Huila, Secretaría de Educación, siéndole aplicable el Decreto N° 2277 de 1979, solo en el aspecto docente que se refiere a su ascenso o promoción y estabilidad laboral; por ser su vínculo laboral departamental, es la Entidad territorial mencionada la que les cancela su salario mensual, razón por la cual no se les aplica el Decreto Ley 111 de 1991, pues éste establece la remuneración básica mensual para los distintos grados del escalafón nacional docente

correspondiente a los educadores nacionales o nacionalizados. Los accionantes solicitaron ante la Secretaría de Educación Departamental el reconocimiento y pago de los recargos nocturnos del treinta y cinco por ciento (35%) sobre su asignación básica mensual, fijada de acuerdo a su grado en el Escalafón Nacional Docente, la cual le fue negada mediante las decisiones Nos. 059 de 6 de enero y 589 de 9 de febrero de 1993, fundamentada en que el personal docente tiene un régimen especial establecido en el Decreto N° 2277 de 1979 (Estatuto Docente), con lo cual se desconocieron preceptos constitucionales y legales y se incurrió en falsa motivación. NORMAS VIOLADAS Los accionantes consideran que los actos demandados son violatorios de las siguientes normas: artículos 2, 4, 5, 6, 13, 23, 25, 53, 58, 67, 68, 83, 84, 85, 87, 123 y 336 de la Constitución Política; 24 de la Ley 50 de 1990; 169 del Código Laboral; 151 del Código de Procedimiento Laboral y 34 del Decreto Ley 1042 de 1978. LA SENTENCIA Mediante sentencia de 12 de julio de 2002, el Tribunal Administrativo del Huila declaró probada la excepción de inepta demanda por falta de legitimación por causa pasiva y negó las pretensiones de la demanda incoada por el señor Luís Ignacio Parra Muñoz y otros contra el Departamento del Huila – Secretaría de Educación (fls. 211 a 227). El A-quo fundamentó sus decisiones así:

La excepción propuesta por el Departamento del Huila, denominada inepta demanda por falta de legitimación por causa pasiva, se fundamentó en que, con excepción de Malfi Carrillo Gálvez, los educadores demandantes están a cargo del Fondo Educativo Regional FER y en consecuencia la demanda debió dirigirse contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional. Si bien la demanda no se dirigió contra la Nación, Ministerio de Educación, el Tribunal la vinculó de oficio por tener interés directo en las resultas del proceso; a ello agrega que los actos impugnados fueron expedidos por la Secretaría de Educación del Departamento del Huila, en desarrollo de una función desconcentrada y delegada propia de la Nación-Ministerio de Educación, dada la relación de los docentes con aquélla, como quiera que el Departamento del Huila solamente efectúa novedades de dicho personal a nombre de aquélla y conforme a dicha función desconcentrada. En consecuencia, al Departamento no le correspondería asumir la presunta responsabilidad reclamada por los actores si las pretensiones llegaran a prosperar, razón por la cual existe mérito para acceder a la excepción. En el proceso se encuentra probado que los demandantes son servidores públicos, sujetos a las normas del Decreto Nº 2277 de 1976 y en consecuencia no se les aplica régimen privado alguno ni el artículo 24 de la Ley 50 de 1990 citado en la demanda, que subrogó el artículo 168 del Código Sustantivo del Trabajo. El artículo 151 del Código Procesal Laboral se refiere a la prescripción de las acciones que emanen de leyes sociales y no se infiere como puede desconocerse

con los actos demandados, pues sería del caso aplicarlo, en el evento de que los actores tuviesen derecho a lo pretendido. Por ser servidores públicos, el régimen salarial de los demandantes está regido por las normas que expide el Presidente de la República, en acatamiento de lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literal e), de la Constitución Política, desarrollado por la Ley Marco 4ª de 1992 y de acuerdo a su régimen especial. De conformidad con el literal b) del artículo 36 del Decreto Nº 2277 de 1976, los educadores al servicio oficial gozan del derecho a “Percibir oportunamente la remuneración asignada para el respectivo cargo y grado de escalafón”, lo cual ratifica que su remuneración está determinada en la forma como quedó reseñada; es por ello que en los diferentes actos administrativos, mediante los cuales el Gobierno Nacional ha definido los salarios correspondientes a los diferentes grados del escalafón docente, se prevé expresamente la no procedencia de normas de codificaciones diferentes, v. gr. artículos 31 del Decreto Nº 111 de 14 de enero de 1991, 36 del Decreto Nº 908 de 1992; el Decreto Nº 1042 de 1978 no es aplicable a los docentes porque así lo establece expresamente su artículo 104, literal b). Respecto de las normas constitucionales que se dicen desconocidas por los actos administrativos demandados, se observa que ellas no aluden a la existencia del derecho de los docentes a recibir un recargo nocturno y si bien conforme al concepto de violación se establece que dichas normas no son respetadas, para el caso concreto serían desconocidas en la medida en que existiera norma de rango

legal que estableciera a favor de los docentes el mencionado derecho, que no lo está. EL RECURSO La parte demandante presentó escrito de apelación, que corre a folios 235 a 237 del expediente, en el cual solicita se revoque el fallo impugnado y que en su lugar se acceda a las súplicas de la demanda. Afirma que la excepción planteada por la Entidad demandada no debió prosperar, porque la Secretaría de Educación Departamental fue el organismo encargado de los nombramientos, traslados y en general de la ejecución de los actos administrativos, que dicen relación con la situación laboral de los docentes demandantes, lo cual se corrobora con la respuesta de la Entidad que jamás se declaró incompetente para cubrir el pago de acreencias laborales, reconocerlas, negarlas, ni para vincular a los docentes al servicio del departamento; además no debe olvidarse que el Gobernador del Huila es la autoridad nominadora de los docentes y tiene que ver con su situación administrativa. El Estatuto Docente no prevé recargo por trabajo nocturno, pero no por ello puede interpretarse que los docentes están excluidos de su pago, puesto que si la norma especial no contempla una situación determinada debe aplicarse las normas de carácter general como la Constitución Política y el Código Sustantivo del Trabajo. En materia laboral se aplica el principio de favorabilidad, v. gr. artículo 21 del Código Sustantivo del Trabajo; dicho principio, o in dubio pro operario, es un principio básico característico de la materia, consagrado para los casos de conflicto o duda sobre la aplicación de normas vigentes del trabajo, como ocurre

en el caso objeto de apelación. Como no se observa causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a dictar sentencia, previas las siguientes, CONSIDERACIONES EL PROBLEMA JURÍDICO Se trata de establecer si los actos demandados infringieron las normas citadas en la demanda, en razón de que negaron a los accionantes su petición consistente en que se les reconozca y pague un recargo nocturno equivalente al treinta y cinco por ciento (35%) de su asignación mensual, por laborar como docentes y directivos docentes en jornadas nocturnas de establecimientos educativos de carácter departamental. LOS ACTOS DEMANDADOS a) Oficio No 59 de 6 de enero de 1993 (fl. 18 cdo. ppl.), mediante el cual la Secretaria de Educación ( E ) del Departamento del Huila respondió una petición a la apoderada de los siguientes demandantes: Nancy Alvarado de Lozada, Leonel Alvarado Osorio, Cesareo Claros Jaramillo, María Teresa Joven de Macías, Otoniel Rojas Correa y José Adelmo Barrera Méndez; dicho oficio en lo pertinente dice: “Si bien es cierto que la ley reconoce que el trabajo nocturno se remunera con un recargo del treinta y cinco por ciento (35%) sobre el valor del trabajo diurno, no lo es menos que a los educadores en Colombia se aplica un régimen especial, definido en el Decreto Extraordinario Nº 2277 de 1979, cuyo texto se encuentra reglamentado por varios decretos, ninguno de los cuales trata del citado recargo. Si el legislador no se ha ocupado de precisar medidas en cao del trabajo nocturno para

los institutores del país, no le es dado el intérprete anegarse en normas que no son de su resorte, pues se trata de personal de régimen especial dentro del esquema general de servidores públicos, cuyas prerrogativas no se aplican a ninguna otra categoría de empleados. Así las cosas, de una interpretación sistemática y coherente se deduce que los docentes no tienen derecho a percibir el estimativo del recargo nocturno, por lo que la petición que nos ocupa debe ser negada”. b) Oficio No 589 de 9 de febrero de 1993 (fl. 19 cdo.ppl.), mediante el cual la Secretaria de Educación ( E ) del Departamento del Huila respondió una petición a la apoderada de los siguientes demandantes: Luís Ignacio Parra Muñoz, Nelly Silva de Silva, Gerardo Álvarez Sánchez, Orlando Conde Calderón, Bertha Isabel Urrea Beltrán, Malfi Carrillo Galvez, Hercilia Tovar del Silva, Rodrigo Navia Garcés, Rosa Nivea Rojas Vargas, Arnulfo Rojas Yañez y María Mercedes Romero de Núñez; dicho acto expresa: “Con fundamento en el concepto Nº 112 de agosto 27 de 1991 emitido por la Oficina Jurídica de la Gobernación del Huila, relacionado con la solicitud de la referencia, atentamente informo a usted la misma debe ser denegada; toda vez que el régimen especial aplicable a los educadores en Colombia (Dto. Extraordinario Nº 2277 de 1979) no consagra el recargo del 35% sobre el valor del trabajo diurno que se reconoce para el trabajo nocturno, previsto por el Código Sustantivo del Trabajo”.

LO PROBADO EN EL PROCESO

En relación con los docentes demandantes se demostró: a) Gerardo Álvarez Sánchez, Grado 10º en el Escalafón Nacional Docente (fl. 32 cdo. ppl.), labora en el Colegio Bachillerato Nocturno Departamental Timanco, de Timaná (Huila), como Coordinador Académico y de Disciplina de tiempo completo (fl. 33 cdo. ppl.), pertenece a la nómina del F.E.R. (fl. 131 cdo. ppl.). b) Malfi Carrillo Gálvez, Grado 10º en el Escalafón Nacional Docente (fl. 45 cdo. ppl.), con salario de 241.952.oo (fl. 46 cdo. ppl.); labora en el Colegio Bachillerato Nocturno Departamental Timanco, de Timaná (Huila), como Profesora de tiempo completo (fl. 47 cdo. ppl.). c) Orlando Conde Calderón, Grado 8º en el Escalafón Nacional Docente (fl. 35 cdo. ppl.), labora en el Colegio Bachillerato Nocturno Departamental Timanco, de Timaná (Huila) (fl. 37 cdo. ppl.), como profesor de tiempo completo y pertenece a la nómina del F.E.R. (fl. 131 cdo. ppl.). d) Rodrigo Navia Garcés, Grado 9º en el Escalafón Nacional Docente (fl. 56 cdo. ppl.), con salario de 228.954.oo (fl. 57 cdo. ppl.); labora en el Colegio Bachillerato Nocturno Departamental Timanco, de Timaná (Huila), como Profesor de tiempo completo (fl. 58 cdo. ppl.) y pertenece a la nómina del

F.E.R. (fl. 131 cdo. ppl.). e) Luís Ignacio Parra Muñoz, Grado 10º en el Escalafón Nacional Docente (fl. 22 cdo. ppl.), con salario de $ 241.952.oo (fl. 23 cdo. ppl.), labora en el Colegio Bachillerato Nocturno Departamental Timanco, de Timaná (Huila), como profesor de tiempo completo (fl. 24 cdo. ppl.), pertenece a la nómina del F.E.R. (fl. 131 cdo. ppl.). f) Rosa Nivea Rojas Vargas, Grado 10º en el Escalafón Nacional Docente (fl. 62 cdo. ppl.); labora en el Colegio Bachillerato Nocturno Departamental Timanco, de Timaná (Huila), como Profesora de tiempo completo (fl. 63 cdo. ppl.), pertenece a la nómina del F.E.R. (fl. 131 cdo. ppl.). g) Arnulfo Rojas Yañez, Grado 10º en el Escalafón Nacional Docente (fl. 65 cdo. ppl.), con salario de 145.171.oo; (fl. 66 cdo. ppl.), labora en el Colegio Bachillerato Nocturno Departamental Timanco, de Timaná (Huila), como Profesor de medio tiempo (fl. 67 cdo. ppl.) pertenece a la nómina del F.E.R. (fl. 131 cdo. ppl.). h) Mercedes Romero de Nuñez, Grado 9º en el Escalafón Nacional Docente (fl. 71 cdo. ppl.), labora en el Colegio Bachillerato Nocturno Departamental Timanco, de Timaná (Huila), como Profesora de tiempo completo (fl. 72

cdo. ppl.), pertenece a la nómina del F.E.R. (fl. 131 cdo. ppl.). i) Nelly Silva de Silva, Grado 9º en el Escalafón Nacional Docente (fl. 28 cdo. ppl.), con salario de $ 228.954 (fl. 29 cdo. ppl.), labora en el Colegio Bachillerato Nocturno Departamental Timanco, de Timaná (Huila), como profesora de tiempo completo (fl. 30 cdo. ppl.), pertenece a la nómina del F.E.R. (fl. 131 cdo. ppl.). j) Hercilia Tovar de Silva, Grado 9º en el Escalafón Nacional Docente (fl. 51 cdo. ppl.), con salario de 228.954.oo; (fl. 52 cdo. ppl.), labora en el Colegio Bachillerato Nocturno Departamental Timanco, de Timaná (Huila), como Profesora de tiempo completo (fl. 53 cdo. ppl.), pertenece a la nómina del F.E.R. (fl. 131 cdo. ppl.). k) Bertha Isabel Urrea Beltrán, Grado 9º en el Escalafón Nacional Docente (fl. 41 cdo. ppl.), con un salario de $ 228.954 (fl. 42 cdo. ppl.), labora en el Colegio Bachillerato Nocturno Departamental Timanco, de Timaná (Huila) como profesora de tiempo completo (fl. 43 cdo. ppl.), pertenece a la nómina del F.E.R. (fl. 131 cdo. ppl.). l) Nancy Alvarado de Losada, Grado 8º en el Escalafón Nacional Docente (fl. 75 cdo. ppl.), con un salario de $ 206.844.oo (fl. 76 cdo. ppl.); labora en el

Colegio Municipal de Bachillerato Nocturno Jacinto Vásquez Ochoa, de Tarqui (Huila), como docente de tiempo completo (fl. 77 cdo. ppl.) pertenece a la nómina del F.E.R. (fl. 131 B cdo. ppl.). m) Leonel Alvarado Osorio, Grado 9º en el Escalafón Nacional Docente (fl. 80 cdo. ppl.), con salario de $ 228.954.oo (fl. 81 cdo. ppl.); labora en el Colegio Municipal de Bachillerato Nocturno Jacinto Vásquez Ochoa, de Tarqui (Huila), como docente de tiempo completo (fl. 82 cdo. ppl.), pertenece a la nómina del F.E.R. (fl. 131 B cdo. ppl.). n) Cesario Claros Jaramillo, Grado 8º en el Escalafón Nacional Docente (fl. 84 cdo. ppl.), $ 206.844.oo (fl. 85 cdo. ppl.); labora en el Colegio Municipal de Bachillerato Nocturno Jacinto Vásquez Ochoa, de Tarqui (Huila), como docente de tiempo completo (fl. 86 cdo. ppl.) pertenece a la nómina del F.E.R. (fl. 131 B cdo. ppl.). o) María Teresa Joven de Macías, Grado 7º en el Escalafón Nacional Docente (fl. 89 cdo. ppl.), con salario de $ 182.038.oo; (fl. 90 cdo. ppl.); labora en el Colegio Municipal de Bachillerato Nocturno Jacinto Vásquez Ochoa, de Tarqui (Huila), como docente de tiempo completo (fl. 91 cdo. ppl.), pertenece a la nómina del F.E.R. (fl. 131 B cdo. ppl.).

p) Otoniel Rojas Correa, Grado 11º en el Escalafón Nacional Docente (fl. 94 cdo. ppl.); labora en el Colegio Municipal de Bachillerato Nocturno Jacinto Vásquez Ochoa, de Tarqui (Huila), como Rector de tiempo completo (fl. 95 cdo. ppl.); pertenece a la nómina del F.E.R. (fl. 131 B cdo. ppl.). q) José Adelmo Barrera Méndez, Grado 10º en el Escalafón Nacional Docente (fl. 97 cdo. ppl.); labora en el Colegio Municipal de Bachillerato Nocturno Jacinto Vásquez Ochoa, de Tarqui (Huila), como docente de tiempo completo (fl. 98 cdo. ppl.), pertenece a la nómina del F.E.R. (fl. 131 B cdo. ppl.). Mediante Oficio N° 7086 de 12 de noviembre de 1993, la Secretaria de Educación del Huila informó al Tribunal que la petición formulada por el docente Luís Ignacio Parra Muñoz y otros, relacionada con recargos nocturnos, fue negada con los siguientes fundamentos: Las horas nocturnas laboradas por un docente no pueden considerarse tiempo extra, porque aquél no ha trabajado durante el día; el calendario escolar está dividido en tres jornadas: mañana, tarde y noche, de modo que cada docente tiene vinculación de tiempo completo en cualquier jornada independiente de las demás en todos los aspectos (estudiantes, educadores, directivos. etc.); así aun cuando transcurra durante la noche, su jornada de trabajo es ordinaria y de otro lado el personal que solicita el pago del recargo nocturno corresponde a plazas

del FER (nacionales), de tal forma que sus pagos se rigen por disposiciones expedidas anualmente que prohíben efectuar otros diferentes a los allí estipulados; la ley no establece remuneración adicional alguna a favor de los educadores que laboran en la jornada nocturna (fl. 134 cdo. ppl.). El informe referido se elaboró con base en el Concepto Nº 112 de 27 de agosto de 1991, de la Oficina Jurídica de la Gobernación del Huila, según el cual: la jornada nocturna está definida en la ley en forma separada (arts. 160,168 C.S.T.); el trabajo diurno comprendido entre las seis horas (6. a.m.) y las diez y ocho horas (6.p.m.); el trabajo nocturno comprendido entre las dieciocho horas (6.p.m.) y las seis horas (6.a.m.); por el solo hecho de serlo, el trabajo nocturno se remunera con un recargo del treinta y cinco por ciento (35%) sobre el valor del trabajo diurno. El mismo concepto señala que el régimen de los educadores en Colombia se encuentra plasmado en el Decreto Extraordinario N° 2277 de 1979 (Estatuto Docente), cuyo texto se encuentra reglamentado por varios decretos en ninguno de los cuales se trató dicho recargo; se trata de personal de régimen especial en el contexto de los empleados oficiales, porque sus prerrogativas no se aplican a ninguna otra rama o categoría de empleados; de tal suerte que si el Legislador no se ocupó de precisar medidas en caso de trabajo nocturno para los institutores del país, no le es dable al intérprete “anegar de normas” que no son de su resorte y

una interpretación sistemática conduce a concluir que los referidos empleados no tienen derecho a percibir el estimativo del recargo nocturno (fls. 135-136 cdo. ppl.). El Acta de 18 de mayo de 1998, suscrita por el Ministro de Educación Nacional y el Gobernador del Departamento del Huila, da cuenta de la verificación de requisitos y entrega de personal, bienes y administración del situado fiscal a dicho Departamento por parte de ese Ministerio (fls. 180-201 cdo. ppl.). ANÁLISIS DE LA SALA Los demandantes consideran que, dada su condición de docentes y directivos docentes, vinculados a establecimientos educativos de jornada nocturna en el Departamento del Huila, tienen derecho a que se les reconozca y pague un treinta y cinco por ciento (35%) sobre el salario mensual asignado que les corresponde en el Escalafón Nacional Docente. La norma que consagra el beneficio reclamado está consagrada en el Código Sustantivo del Trabajo en los siguientes términos: “ARTICULO 168. TASAS Y LIQUIDACION DE RECARGO. “1. El trabajo nocturno por el solo hecho de ser nocturno se remunera con un recargo del treinta y cinco por ciento (35%) sobre el valor del trabajo diurno, con excepción del caso de la jornada de treinta y seis (36) horas semanales previstas en el artículo 20 <161> literal c) de esta ley. “… El artículo 3° de la codificación citada prevé que ella regula las relaciones de derecho individual del trabajo de carácter particular y las de derecho colectivo del trabajo oficiales y particulares y el artículo 4º ibídem dispone que las relaciones de

derecho individual del trabajo entre la Administración Pública y los servidores del Estado, no se rigen por ese Código (Sustantivo del Trbajo), sino por los estatutos especiales que posteriormente se dicten. Dentro de las normas citadas como infringidas con los actos demandados está el artículo 34 del Decreto Nº 1042 de 1978, “Por el cual se establece el sistema de nomenclatura y clasificación de los empleos de los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y unidades administrativas especiales del orden nacional, se fijan las escalas de remuneración correspondientes a dichos empleos y se dictan otras disposiciones”. La norma citada en la demanda es del siguiente tenor:

“ARTICULO 34. DE LA JORNADA ORDINARIA NOCTURNA.

Se entiende por jornada ordinaria nocturna la que de manera habitual empieza y termina entre las 6:00 p.m. y las 6:00 a. m. del día siguiente. “Sin perjuicio de lo que dispongan normas especiales para quienes trabajan por el sistema de turnos, los empleados que ordinaria o permanentemente deban trabajar en jornada nocturna tendrán derecho a recibir un recargo del treinta y cinco por ciento sobre el valor de la asignación mensual. “No cumplen jornada nocturna los funcionarios que después de las 6:00 p.m. completan su jornada diurna hasta con una hora de trabajo. “Los incrementos de salario a que se refiere los artículos 49 y 97 del presente Decreto se tendrán en cuenta para liquidar el recargo de que trata este artículo. Sin embargo, los accionantes no tomaron en consideración que el artículo 104 del mismo Decreto consagró unas excepciones a su aplicación, con respecto de las

personas cuya remuneración se establece en otras disposiciones y concretamente señaló los empleados públicos del Ministerio de Relaciones Exteriores que prestan servicios en el exterior (lit. a) y el personal docente de los distintos organismos de la Rama Ejecutiva (lit. b). En ese orden de ideas y teniendo en cuenta que el ejercicio de la docencia constituye un servicio público con características particulares, entre las cuales se destaca la jornada laboral que es muy inferior a la de los demás servidores públicos, el Legislador expidió una normatividad especial aplicable a quienes ejercen dicha labor, concretamente la Ley 115 de 1994, General de la Educación y el Decreto N° 2277 de 1979, o Estatuto Docente; la primera de las normatividades citadas prevé en sus artículos 2° y 115: “Artículo 2º.- Servicio Educativo. El servicio educativo comprende el conjunto de normas jurídicas, los programas curriculares, la educación por niveles y grados, la educación no formal, la educación informal, los establecimientos educativos, las instituciones sociales (estatales o privadas) con funciones educativas, culturales y recreativas, los recursos humanos, tecnológicos, metodológicos, materiales, administrativos y financieros, articulados en procesos y estructuras para alcanzar los objetivos de la educación. “… “Artículo 115º.- Régimen especial de los educadores estatales. El ejercicio de la profesión docente estatal se regirá por las normas del régimen especial del Estatuto Docente y por la presente Ley. El régimen prestacional de los educadores estatales es el establecido en la Ley 91 de 1989,

en la Ley 60 de 1993 y en la presente Ley” (Subrayas y negrillas fuera del texto). Como quedó demostrado, los docentes demandantes son servidores públicos y por mandato del artículo 3° del Decreto N° 2277 de 1979, “una vez posesionados, quedan vinculados a la Administración por las normas previstas en este Decreto” y ni esa normatividad ni la Ley 115 de 1994 y demás precitadas contienen disposición alguna que consagre a favor de los docentes oficiales el recargo salarial por trabajo nocturno que reclaman los demandantes. Si las normas del Código Sustantivo del Trabajo no se aplican a los actores, en razón de que se desempeñan como docentes oficiales y sus relaciones labores se rigen por normas especiales y éstas no contemplan el recargo nocturno que reclaman, no se requiere consideración adicional para concluir que los actos impugnados que negaron el reconocimiento y pago de tal beneficio no contrarían las normas citadas en la demanda y en consecuencia su presunción de legalidad permanece incólume, lo que conlleva a confirmar la sentencia materia de apelación que denegó las pretensiones tal como habrá de decidirse. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A : CONFÍRMASE la sentencia de 12 de julio de 2002, mediante la cual el Tribunal Administrativo del Huila negó las pretensiones de la demanda incoada por el señor Luís Ignacio Parra Muñoz y otros contra el Departamento del Huila –

Secretaría de Educación. Cópiese, notifíquese y ejecutoriada esta providencia devuélvase el expediente al Tribunal de origen. La anterior providencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha.

BERTHA LUCÍA RAMÍREZ DE PÁEZ

GERARDO ARENAS MONSALVE

VÍCTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA