CE-SECCION SEGUNDA-41001-23-31-000-1995-08072-01(5541-03)-2006

FACULTAD DISCRECIONAL – No se enerva frente al diligenciamiento disciplinario / RETIRO POR CALIFICACION INSATISFACTORIA – Tal hecho en el periodo de prueba está previsto en la normatividad de la Policía Nacional / SANCION DISCIPLINARIA DE DESTITUCION – Su impugnación no es acumulable con la del retiro por facultad discrecional Son decisiones diferentes y con orígenes distintos las que se adoptaron en el caso sub-júdice, por un lado, el retiro del servicio por mejoramiento del servicio y por otro, el ejercicio de la facultad disciplinaria; tan cierto es ello, que la jurisprudencia ha sido constante y pacífica en afirmar que el ejercicio de la facultad discrecional no se enerva frente al diligenciamiento disciplinario, pudiendo subsistir en consecuencia, el acto discrecional aún sin el disciplinario. Conforme a lo expuesto, el ORIGEN de los actos en el asunto examinado, se determina no por los HECHOS sino por las facultades de donde provinieron. Para el caso, la Resolución Nro. 018652 del 16 de diciembre de 1994 provino de las facultades conferidas al Director General de la POLICIA NACIONAL contempladas en el Decreto 41 de 1994, artículos 24, 76 numeral 1º literal d) y 54, para hacer más eficiente el servicio y en atención a que la actora obtuvo resultados insatisfactorios en la calificación del período de prueba mientras que los fallos del 29 de diciembre de 1994 y del 21 de marzo de 1995 resultaron del incumplimiento de los deberes que el ordenamiento jurídico le exige a todo servidor

público. En ese orden, los actos acusados al provenir del ejercicio de facultades diferentes no podían ser acumulados en una sola demanda, pues aunque se arguya que el móvil de su expedición fue el acoso sexual, ello hubiera sido factible de ser examinado como causal de impugnación de los actos en demandas diferentes, máxime porque frente al acto discrecional se presume que el móvil fue el mejoramiento del servicio y frente a los actos disciplinarios se presume que el móvil fue el incumplimiento del deber que le correspondía a la actora de requisar a una mujer sindicada de portar presuntamente alucinógenos.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION “B”

Consejero ponente: ALEJANDRO ORDOÑEZ MALDONADO.

Bogotá, D.C. veinticinco (25) de mayo de dos mil seis (2006).

Radicación número: 41001-23-31-000-1995-08072-01(5541-03)

Actor: ANA SOFIA ZAPATA CASTAÑEDA

Demandado: POLICIA NACIONAL Autoridades Nacionales Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto en contra de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Huila de fecha 8 de julio de 2003 mediante la cual se declaró probada de oficio la excepción de inepta demanda y se emitió pronunciamiento inhibitorio para decidir el fondo del asunto.

ANTECEDENTES ANA SOFÍA ZAPATA CASTAÑEDA acude a la jurisdicción en ejercicio de la acción de

nulidad y restablecimiento del derecho que se contempla en el artículo 85 del C.C.A. y solicita se declare la nulidad de los actos administrativos complejos conformados por: - El Concepto emitido por el Mayor GERARDO AURELIANO LUCERO REVELO de fecha 17 de abril de 1994 de investigación y disciplina de la POLICÍA DEL HUILA mediante el cual se declaró a la actora como responsable por no requisar a dos (2) sospechosas y por ende, de infringir el Decreto Nro. 2584 de 1993; - La anotación negativa en el folio de vida de fecha 5 de septiembre de 1994, la cual sin resolver el reclamo interpuesto contra ella, dio origen a la evaluación eventual; - La calificación eventual de fecha 23 de agosto de 1994 notificada catorce (14) días después; - El proveído de fecha 14 de septiembre de 1994 por medio del cual el Coronel NARANJO CARDONA resuelve el recurso de reclamación contra la calificación eventual notificado el 15 de septiembre de 1994 y que dio vía a la investigación disciplinaria; - El fallo de segunda instancia del Comando del DEPARTAMENTO DE POLICÍA HUILA de fecha 29 de diciembre de 1994 por el cual se declara disciplinariamente responsable disciplinariamente en primera instancia a la actora de la comisión de faltas contra el ejercicio de la profesión y se le impone el correctivo de destitución de la POLICÍA NACIONAL, emitido por el Teniente IDELFONSO MARÍA NARANJO CARDONA notificado el 30 de enero de 1995 por el Secretario Privado del Comando;

• El Fallo de segunda instancia, cuyo proveído se “desconoce” y, - La Resolución Final de retiro la cual “por más esfuerzos que ha realizado mi poderdante es físicamente imposible que informen si ya fue emitido (sic)”.

Como consecuencia de lo anterior, se solicita la reincorporación o reintegro de la actora al grado y cargo que le hubiera correspondido de haberse mantenido en servicio activo en la POLICÍA NACIONAL ordenando para todos los efectos legales que no ha existido solución de continuidad en la prestación de los servicios. Se depreca el reconocimiento del monto equivalente a mil (1000) gramos de oro al precio vigente a la fecha de la sentencia que ponga fin al proceso y el pago de todo lo dejado de devengar por concepto de sueldo básico, subsidio familiar, prima de antigüedad, prima de actividad, subsidio de alimentación, prima de orden público y de cualquier otro emolumento que se reconozca o llegare a reconocer a los Suboficiales de la POLICÍA NACIONAL o su equivalente en grados. Se depreca el pago de las anteriores cantidades debidamente ajustadas en su poder adquisitivo conforme a los índices de precios al consumidor que certifique el DANE y el cumplimiento de la sentencia conforme a lo previsto en los artículos 176 y 177 del C.C.A. En la demanda se indica que la Cabo Segundo de la POLICÍA NACIONAL ANA SOFÍA ZAPATA CASTAÑEDA fue envuelta en una bufonesca investigación disciplinaria que implicó un doble juzgamiento toda vez que se le practicó una calificación eventual que implicó su destitución de facto.

Los risibles hechos que dieron origen a la citada investigación, ocurrieron durante la prestación del 3º y 4º turno cuando la actora se encontraba de servicio en el CAI PERIODISTAS y recibió una orden de su “perseguidor” el TE COBALEDA quien le ordenó subirse a una patrulla. Al llegar al CAI IMPANEMA le solicitó requisar “a unas viejas”. La actora le comentó que le parecía haberlas visto antes y ello sirvió de móvil para dar inicio a la investigación disciplinaria con el agravante que se argumentó falsamente que la actora se negó a requisarlas porque una de ellas era amiga suya. Se indica que el proceso disciplinario estuvo plagado de falsedad ideológica en los informes rendidos los cuales adolecen de contradicciones y son carentes de objetividad. Conforme a ello, se depreca que se vulneraron los postulados consagrados en el artículo 29 de la C.P. toda vez que el ente demandado falló sobre indicios que resultaban sospechosos cuando la realidad es que algunos de los funcionarios que cuestionaron la conducta de la actora ejercieron sobre ella una coacción sexual. Se vulneró el derecho a la presunción de inocencia por cuanto la culpabilidad endilgada a la actora debió ser probada bajo las condiciones del debido proceso las cuales no se presentaron porque se negó la apreciación de pruebas fundamentales y conducentes para acreditar la inocencia de la demandante y otras fueron fueron desestimadas con falsas consideraciones. Se indica que los actos acusados incurren en falsa motivación toda vez que el móvil o fin que tuvo el Coronel IDELFONSO NARANJO CARMONA - cuya caso fue motivo de

escándalo a nivel departamental junto con el de su subalterno el Teniente COBALEDA - fue el de ejercer sobre la actora acoso sexual pretendiéndose coaccionarla bajo la presunta negativa de ésta de cumplir la orden de requisar una persona que se calificó erróneamente como narcotraficante, cuando nunca se probó que ésta hubiere incurrido en dicha actuación delictuosa. De ahí que la autoridad administrativa obró sin tener en cuenta el interés público y el buen servicio y buscó para lograr un resultado diferente una razón falaz y arreglada, con tan mala suerte que gracias a otra serie de situaciones de acoso sexual surgió la prueba del verdadero origen de la falta imputada a la actora, prueba que la demandante solamente pudo argüir en la segunda instancia por temor a que si la esbozaba en la primera instancia se iba a confirmar la decisión de destitución. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo del Huila mediante sentencia de fecha 8 de julio de 2003 declaró probada de oficio la excepción de inepta demanda y emitió pronunciamiento inhibitorio para decidir el fondo del asunto. En sustento se arguye, que los actos que resultaban impugnables en la controversia, son los que pusieron fin a los procedimientos administrativos, esto es la Resolución Nro. 018652 del 16 de diciembre de 1994 notificada el 17 de diciembre de dicho año por medio de la cual se retiro a la actora y los fallos de primera y segunda instancia del 29 de diciembre de 1994 y del 21 de marzo de 1995 respectivamente. Se afirma que al examinar las pretensiones de la demanda, se concluye que la actora

solamente demandó el procedimiento de calificación que dio origen a actos de trámite cuando era necesario impugnar solamente la Resolución Nro. 018652 del 16 de diciembre de 1994 que fue la que puso fin a dicha actuación y que la parte actora omite someter a juzgamiento. En lo atinente al procedimiento disciplinario, refiere que se solicitó la anulación del Concepto emitido por el Mayor GERARDO AURELIANO LUCERO REVELO de fecha 17 de diciembre de 1994 que es un acto de trámite; del fallo del 29 de diciembre de 1994 que se anuncia como se segunda instancia y del fallo de segunda instancia el cual se “ desconoce”. Considera a tenor del artículo 138 del C.C.A., la demanda es inepta porque no se cumplió con la exigencia de impugnar todos los actos relativos con el procedimiento de calificación como tampoco los derivados del proceso disciplinario. RAZONES DE IMPUGNACIÓN En el escrito contentivo del recurso de apelación, se expresa que no es congruente ni lógico que el Tribunal quien tuvo la oportunidad y el deber de velar por el cumplimiento de los presupuestos de la demanda y que a la postre verificó el cumplimiento de los mismos, declare probada oficiosamente una excepción previa que jamás fue presentada por la demandada. Advierte que en la pretensión primera de la demanda se indicaron la serie de actos materia de juzgamiento y se dejó consignado que dicha medida afectaría además a la “…RESOLUCIÓN FINAL DE RETIRO”. De otra parte, se expresó que era materia de impugnación el fallo del Comando del DEPARTAMENTO DE POLICÍA HUILA de

fecha 29 de diciembre de 1994 por medio del cual se declaró a la actora responsable disciplinariamente en primera instancia y se le impuso medida de destitución lo mismo que el “… FALLO DE SEGUNDA INSTANCIA, cuyo proveído desconocemos”. Por tales asertos, considera que la demanda se formuló correctamente. Analiza el material probatorio obrante en el expediente y concluye que aquél acredita de manera inequívoca que se adelantó una actuación carente del obrar correcto que debe guiar la actuación de la administración toda vez que se desconocieron los derechos fundamentales y constitucionales relativos al derecho de defensa, el debido proceso, la contradicción de pruebas, el respeto a la dignidad humana, el honor y el derecho a la estabilidad laboral, pues sin contemplación se impuso la más drástica sanción a una servidora pública valiente que con entereza y decisión puso en conocimiento el verdadero móvil de la medida aplicada. Se decidirá la controversia previas las siguientes, CONSIDERACIONES La Sala confirmará, con razones diferentes a las expuestas por el Tribunal, la sentencia apelada. En el sub-lite, se aprecia que la parte actora en la pretensión primera de la demanda formuló la pretensión anulatoria de los actos administrativos que echa de menos el Tribunal, aserto que fluye al examinar que se deprecó la nulidad del: “…fallo de SEGUNDA INSTANCIA, cuyo proveído desconocemos, así como de LA

RESOLUCIÓN FINAL DE RETIRO”.

Es cierto que expresamente no se identificaron los referidos actos, pero de allí no es dable afirmar que no se impugnaron, razón por la cual la Sala estima que debe

aplicarse el principio constitucional de prevalencia del derecho sustancial sobre las formalidades contemplado en el artículo 228 de la Carta Política para concluir en ese orden, que la demanda satisfacía las exigencias del artículo 138 del C.C.A. pues aún sin utilizar el modelo deseado de técnica jurídica se cumplió con el deber de individualizar las pretensiones. No obstante lo anterior, la Sala CONFIRMARÁ la sentencia apelada al observar que el libelo demandatorio incurre en indebida acumulación de pretensiones, toda vez que se acumularon en un mismo texto actuaciones administrativas que tenían un motivo diferente en tanto que se encaminaron a ejercitar facultades que comportan objetivos diversos, esto es por un lado, el ejercicio de la facultad de retiro por discrecionalidad excepcional y por calificación del período de prueba y de otro, el ejercicio de la facultad disciplinaria. En efecto, mediante la Resolución Nro. 018652 del 16 de diciembre de 1994, el Director General de la POLICÍA NACIONAL invocando las facultades contempladas en los artículos 24, 76 numeral 1º literal d) y 54 del Decreto 41 de 1994 dispuso el retiro de la actora ANA SOFÍA ZAPATA CASTAÑEDA fundado en la recomendación de retiro formulada por el Comité de Evaluación de Suboficiales y en la calificación del período de prueba. (fls 312 a 313). De otra parte, se aprecia que el 29 de diciembre de 1994, el Comando del DEPARTAMENTO DE POLICÍA HUILA impuso a la actora la sanción disciplinaria de destitución por considerar que vulneró el Decreto 2584 de 1993 Reglamento de

Disciplina y Ética para la POLICÍA NACIONAL en sus artículo 39 numerales 9, 12, 13, 15 literal b) por incumplir la orden impartida en función del servicio por parte del señor ST. COBALEDA RODRÍGUEZ CARLOS ENRIQUE de requisar a una de las mujeres que fueron retenidas en el CAI 10 DE IPANEMA ante la información de que transportaban sustancias alucinógenas. (fls 259 a 265). El proveído anterior, fue confirmado en segunda instancia por la DIRECCIÓN GENERAL DE LA POLICÍA NACIONAL mediante decisión de fecha 21 de marzo de 1995 quedando agotadas las instancias disciplinarias. (fls 314 a 323). En las circunstancias anotadas, la Sala observa que la actuación relacionada con el retiro del servicio por calificación del período de prueba y el ejercicio de la facultad discrecional que se plasmó en la Resolución Nro. 018652 del 16 de diciembre de 1994 proferida por el Director General de la POLICÍA NACIONAL se presume proferida en procura del mejoramiento del servicio y del interés general, pues el cuerpo policial debe contar con un personal idóneo y eficiente en la prestación del servicio; por ende, la calificación insatisfactoria del mismo hace pertinente adoptar la medida de retiro y en el fondo, plasma la facultad discrecional que se contempla en los citados artículos 24, 76 numeral 1º literal d) y 54 del Decreto 41 de 1994. Por su parte, la actuación relacionada con la investigación disciplinaria y que concluyó con la medida sancionatoria de destitución en el ejercicio del cargo, atañe con el cumplimiento de los deberes del servidor público a los cuales aquél no puede

rehusarse precisamente por ser instrumentador de los servicios estatales. La trasgresión de tales deberes implica el juzgamiento por las correspondientes autoridades disciplinarias quienes examinarán si la conducta endilgada se subsume en una de las faltas contempladas en el ordenamiento recibiéndose la condigna sanción en el evento de resultar acreditadas. Son decisiones diferentes y con orígenes distintos las que se adoptaron en el caso sub-júdice, por un lado, el retiro del servicio por mejoramiento del servicio y por otro, el ejercicio de la facultad disciplinaria; tan cierto es ello, que la jurisprudencia ha sido constante y pacífica en afirmar que el ejercicio de la facultad discrecional no se enerva frente al diligenciamiento disciplinario, pudiendo subsistir en consecuencia, el acto discrecional aún sin el disciplinario. Conforme a lo expuesto, el ORIGEN de los actos en el asunto examinado, se determina no por los HECHOS sino por las facultades de donde provinieron. Para el caso, la Resolución Nro. 018652 del 16 de diciembre de 1994 provino de las facultades conferidas al Director General de la POLICÍA NACIONAL contempladas en el Decreto 41 de 1994, artículos 24, 76 numeral 1º literal d) y 54, para hacer más eficiente el servicio y en atención a que la actora obtuvo resultados insatisfactorios en la calificación del período de prueba mientras que los fallos del 29 de diciembre de 1994 y del 21 de marzo de 1995 resultaron del incumplimiento de los deberes que el ordenamiento jurídico le exige a todo servidor público.

En ese orden, los actos acusados al provenir del ejercicio de facultades diferentes no podían ser acumulados en una sola demanda, pues aunque se arguya que el móvil de su expedición fue el acoso sexual, ello hubiera sido factible de ser examinado como causal de impugnación de los actos en demandas diferentes, máxime porque frente al acto discrecional se presume que el móvil fue el mejoramiento del servicio y frente a los actos disciplinarios se presume que el móvil fue el incumplimiento del deber que le correspondía a la actora de requisar a una mujer sindicada de portar presuntamente alucinógenos. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A CONFÍRMASE la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Huila de fecha 8 de julio de 2003 mediante la cual se declaró probada de oficio la excepción de inepta demanda y se emitió pronunciamiento inhibitorio para decidir el fondo del asunto en el proceso promovido por ANA SOFÍA ZAPATA CASTAÑEDA. Cópiese, notifíquese y cúmplase. Ejecutoriada esta sentencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. La anterior decisión la estudió y aprobó la Sala en sesión de la fecha precitada.

TARSICIO CÁCERES TORO JESÚS MARÍA LEMOS BUSTAMANTE

ALEJANDRO ORDÓÑEZ MALDONADO

Radicación: Expediente Nro: 41001233100019950807201

Referencia: Nro. 5541-2003

Demandante: ANA SOFÍA ZAPATA CASTAÑEDA

Autoridades Nacionales

Radicación: Expediente Nro: 41001233100019950807201

Referencia: Nro. 5541-2003

Demandante: ANA SOFÍA ZAPATA CASTAÑEDA

Autoridades Nacionales ACTOS ACUSADOS: Son los actos expedidos por el DIRECTOR GENERAL DE LA POLICÍA NACIONAL que dispusieron el retiro de la actora y los actos que la investigaron disciplinariamente imponiendo la sanción de destitución: En la demanda se designan, así: - “…El fallo de segunda instancia del Comando del DEPARTAMENTO DE POLICÍA HUILA de fecha 29 de diciembre de 1994 por el cual se declara disciplinariamente responsable disciplinariamente en primera instancia a la actora de la comisión de faltas contra el ejercicio de la profesión y se le impone el correctivo de destitución de la POLICÍA NACIONAL, emitido por el Teniente IDELFONSO MARÍA NARANJO CARDONA notificado el 30 de enero de 1995 por el Secretario Privado del Comando; - El Fallo de segunda instancia, cuyo proveído se “desconoce” y, - La Resolución Final de retiro la cual “por más esfuerzos que ha realizado mi poderdante es físicamente imposible que informen si ya fue emitido (sic)”. - En la demanda se indica que la Cabo Segundo de la POLICÍA NACIONAL ANA SOFÍA ZAPATA CASTAÑEDA fue envuelta en una bufonesca investigación disciplinaria que implicó un doble juzgamiento toda vez que se le practicó una calificación eventual que implicó su destitución de facto.

• Se indica que el proceso disciplinario estuvo plagado de falsedad ideológica en los informes rendidos los cuales adolecen de contradicciones y son carentes de objetividad. - Se indica que los actos acusados incurren en falsa motivación toda vez que el móvil o fin que tuvo el Coronel IDELFONSO NARANJO CARMONA y su subalterno el Teniente COBALEDA fue el de ejercer sobre la actora acoso sexual pretendiendo coaccionarla bajo la presunta negativa de ésta de cumplir la orden de requisar a una persona.

LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo del Huila mediante sentencia de fecha 8 de julio de 2003 declaró probada de oficio la excepción de inepta demanda y emitió pronunciamiento inhibitorio para decidir el fondo del asunto. - Se afirma que al examinar las pretensiones de la demanda, se concluye que la actora no demandó expresamente la Resolución 018652 del 16 de diciembre de 1994 que dispuso su retiro y que igualmente, omitió impugnar el fallo de segunda instancia de fecha 21 de marzo de 1995. CONSIDERACIONES SE CONFIRMA LA SENTENCIA APELADA, PERO CON RAZONES DIFERENTES. - Se observa que la actora en la pretensión primera de la demanda formuló la pretensión anulatoria de los actos administrativos que echa de menos el Tribunal, aserto que fluye al examinar que se deprecó la nulidad del: “…fallo de SEGUNDA INSTANCIA, cuyo proveído desconocemos, así como de LA RESOLUCIÓN FINAL DE RETIRO”. - Es cierto que expresamente no se identificaron los referidos actos, pero de allí

no es dable afirmar que no se impugnaron. - No obstante, se confirma la demanda por INDEBIDA ACUMULACIÓN DE PRETENSIONES, toda vez que se acumularon en un mismo texto actuaciones administrativas que tenían un motivo diferente. - En efecto, se demandó conjuntamente el acto derivado del ejercicio de la facultad discrecional Resolución Nro. 018652 del 16 de diciembre de 1994 proferida por el Director General de la POLICÍA NACIONAL y los actos que surgieron de la actuación disciplinaria de fechas 29 de diciembre de 1994 y 21 de marzo de 1995. - Conforme a lo expuesto, el ORIGEN de los actos en el asunto examinado, se determina no por los HECHOS sino por las facultades de donde provinieron. - En ese orden, los actos acusados al provenir del ejercicio de facultades diferentes no podían ser acumulados en una sola demanda, pues aunque se arguya que el móvil de su expedición fue el acoso sexual, ello hubiera sido factible de ser examinado como causal de impugnación de los actos en demandas diferentes, - Frente al acto discrecional para desvirtuar que el móvil no fue el mejoramiento del servicio. - Para los actos disciplinarios para desvirtuar que el móvil de la sanción no fue el incumplimiento del deber que le correspondía a la actora de requisar a una mujer sindicada de portar presuntamente alucinógenos.