CE-SECCION SEGUNDA-41001-23-31-000-1995-08094-01(4418-04)-2008

COMUNICACION SOBRE SUPRESION DEL CARGO - Constituye acto administrativo demandable, pues fue el que produjo el retiro del actor El Tribunal Administrativo se declaró inhibido para conocer de fondo las súplicas de la demanda por considerar que el oficio demandado no constituye acto administrativo, pues no contiene la voluntad de la administración, simplemente es una comunicación de la determinación de suprimir el cargo de la actora. En primer lugar, se precisará que el Oficio No. 007 de 4 de enero de 1995 del Alcalde municipal de Yaguara, es el acto administrativo demandable ante esta jurisdicción, por tener vocación decisoria, en tanto fue mediante aquel que el funcionario nominador singularizó la situación de la servidora al resolver, por el mismo, que su empleo era suprimido, es decir, particularizó esa situación general consagrada en el Acuerdo No. 016 de 1994.

FUENTE FORMAL: ACUERDO 016 DE 1994

SUPRESION DE CARGO DE EMPLEADO DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCION - No requiere motivación / MOTIVACION DEL ACTO - No era necesaria / SUPRESION DE CARGO - Falsa motivación / FALSA MOTIVACION - Procedencia / CAMBIO DE NOMINACION DEL CARGO - Falsa motivación / SUPRESION DE CARGO - Cambio de nominación / RETIRO DEL PERSONAL - So pretexto de supresión de empleo / FALSA MOTIVACIONRetiro de personal so pretexto de supresión de empleo El acto que separa a los empleados de libre nombramiento y remoción, no requieren de motivación. Sin embargo, considera esta Sala, como lo ha hecho en

otras oportunidades, que si se aducen motivos para su desvinculación, éstos podrán ser objeto de control de legalidad, es decir, susceptibles de una confrontación con la realidad fáctica o jurídica que muestre el afectado con la medida discrecional. Ahora, de existir una discordancia o contrariedad sustancial entre una y otras razones que afecten en realidad la determinación de retiro, el juez procederá de conformidad. Los motivos del acto administrativo son siempre anteriores a su expedición, y la falsa motivación debe mostrarse probando que los motivos que se tuvieron no son verdaderos. Se encuentra entonces probado, que el cargo no fue efectivamente suprimido, sólo fue modificada su denominación, ya que sus funciones, nivel y escala salarial, permanecieron en la nueva estructura de la Administración Municipal. Como se ha dicho en otras oportunidades, si bien la administración está facultada, constitucional y legalmente para adelantar reestructuraciones que conllevan a la supresión de empleos, tal potestad no puede ser utilizada para retirar empleados, arguyendo la supresión de sus cargos, fundamentada en el solo hecho del cambio de nominación, sin que haya existido un cambio significativo en las funciones, de tal manera que lleve a concluir que el cargo desapareció de la estructura de la entidad, lo que permite concluir que en este caso existió falsa motivación.

FUENTE FORMAL: ACUERDO 020 DE 1992

SUPRESION DE CARGO - Desvirtuada su legalidad porque se demostró desviación de poder / DESVIACION DE PODER - Configuración. La desvinculación tenía fines diferentes al buen servicio / REEMPLAZO - No cumple los requisitos mínimos / DESMEJORAMIENTO DEL SERVICIOProbado porque el reemplazo no cumplía con los requisitos para el desempeño del cargo La administración, basa la legitimidad de su actuación en la presunción que legalmente se le atribuye a los actos administrativos y en la facultad discrecional de que están investidos los nominadores tratándose de funcionarios de libre nombramiento y remoción. Sin embargo, en el caso en estudio, tal presunción de legalidad se encuentra completamente desvirtuada por las pruebas que obran en el proceso ya que la facultad discrecional fue utilizada no con fines de mejoramiento del servicio, sino con fines contrarios al mismo, pues no se puede deducir que haya mejoramiento del servicio, cuando se reemplaza a una persona idónea con otra que no tiene los requisitos mínimos para el cargo. En relación con el Decreto 003 de 4 de enero de 1995, por el cual se nombró a la Rosario Romero Ramos como Secretaria de Turismo, se dirá que conforme lo ha manifestado ésta Corporación en anteriores oportunidades, cuando se impugna el acto de nombramiento de un funcionario de libre nombramiento y remoción, no es necesario que se vincule al proceso a la persona designada en reemplazo del funcionario removido, en consideración a la naturaleza del vínculo laboral, ya que por no gozar de ningún fuero de estabilidad, no le asiste interés directo en el resultado del proceso, pues su vinculación depende de las necesidades del buen servicio público y en tal virtud, frente a la eventual prosperidad de la acción instaurada, no existirían razones de orden legal oponibles al cumplimiento de la decisión judicial. En conclusión, de las pruebas que se encuentran en el

expediente se desprende que: 1) No existió supresión efectiva del cargo, lo que se presentó fue un cambio en la denominación, pues permaneció en el mismo nivel, con identidad de funciones y escala de remuneración, y 2) se retiró a una persona idónea y con experiencia, y se nombró a otra que no reunía los requisitos mínimos exigidos para el ejercicio del cargo, ya que la señora Rosario Romero Ramos no tenía los requisitos mínimos para desempeñarse como Secretaria de Turismo, como sí los poseía la demandante. DESCUENTO DE SALARIO - Procedencia / DESCUENTO EN SENTENCIA DE CONDENA LABORAL - De lo percibido por concepto de salarios en otras entidades públicas. Antecedente jurisprudencial No pasa la Sala por inadvertido que en los asuntos en los cuales se ha declarado la nulidad de actos de retiro del servicio y al disponer el pago de salarios y prestaciones dejados de percibir, se venía ordenando el descuento por lo que el afectado hubiera podido recibir por concepto de una asignación del tesoro público durante la época que hubiera permanecido retirado. Sin embargo en reciente pronunciamiento la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo rectificó tal criterio en el sentido de no ordenar los aludidos descuentos. En efecto, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en sentencia del 29 de enero de 2008, actor Amparo Mosquera Martínez, con ponencia del Dr. Jesús María Lemos Bustamante, se refirió al tema de los descuentos. Por lo anterior, de las sumas que resulten a favor de la parte actora, no se descontará lo que haya percibido por el ejercicio de otro

empleo público, durante el lapso que abarca la condena.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA ARTICULO 128

NOTA DE RELATORIA: Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de 29 de enero de 2008, MP. Jesús M. Lemos Bustamante.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION "A"

Consejero ponente: ALFONSO VARGAS RINCON

Bogotá, D.C.,seis (6) de marzo de dos mil ocho (2008).

Radicación número: 41001-23-31-000-1995-08094-01(4418-04)

Actor: INGRID YANETH MOTTA MAYORCA Demandado: MUNICIPIO DE YAGUARA - TOLIMA Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de 10 de marzo de 2004, proferida por el Tribunal Administrativo del Huila.

ANTECEDENTES INGRID YANETH MOTTA MAYORCA, por intermedio de apoderado y en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, demandó del Tribunal Administrativo del Huila, se declare la nulidad de los siguientes actos:  Oficio No. 007 de 4 de enero de 1995, suscrito por el Alcalde del Municipio de Yaguará, por el cual se le separó del cargo de Secretaria de Cultura y turismo y Coordinadora de Organizaciones Asociativas del municipio, comunicado el 6 de enero de 1995.  Decreto No. 003 de 4 de enero de 1995, expedido por el Alcalde de

Yaguará, por el cual se nombró a Rosario Romero Ramos, como Secretaria de Turismo del Departamento. Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho solicitó el reintegro en el cargo que ocupaba o a otro de igual o superior categoría, y el pago de los sueldos y demás emolumentos dejados de percibir hasta su reintegro. Que se de cumplimiento en los términos de los artículos 176 y 177 del C.C.A. HECHOS En síntesis relata los siguientes: Ingrid Yaneth Motta Mayorca, se vinculó al municipio el 7 de mayo de 1993, como Secretaria de Cultura y Turismo y Coordinadora de Organizaciones Asociativas, hasta la fecha de su desvinculación, esto es el 6 de enero de 1995, cuando se le comunicó que su cargo había sido suprimido, afirmación que no se ajusta a la realidad por cuanto por Resolución No. 084 de 11 de enero de 1995, el Manual de Funciones modificó las asignadas al mismo cargo. Luego de su desvinculación fue nombrada la señora Rosario Romero Ramos, en el cargo que ocupaba la demandante. El oficio No. 007 de 4 de enero de 1995, indicó que el cargo había sido suprimido por Acuerdo 017 de 30 de noviembre de 1994, el cual en realidad aprueba el presupuesto de rentas e ingresos para la vigencia fiscal de 1995, por lo que resulta falso que este acto haya suprimido el cargo. Los fines de la decisión adoptada por el Alcalde, fueron netamente políticos y no obedecieron al mejoramiento del servicio, teniendo en cuenta que la actora contaba con mejores condiciones en cuanto a preparación académica, que la

persona que fue nombrada en el mismo, pues cursó estudios técnicos en hotelería y turismo y tiene experiencia en el cargo, mientras que la señora Romero Ramos, solamente es bachiller. Lo anterior teniendo en cuenta que el Acuerdo 016 de 1994, para los empleos del nivel ejecutivo exigía estudios universitarios o certificación de aptitud relacionada con el cargo. Normas violadas y concepto de la violación.- Como vulnerados invocó los artículos art. 1, 2, 13, 14,16, 21, 42, 29, 25, 48, 83, 135-4 y 313-6 de la Constitución Política; artículo 3 del Código Contencioso Administrativo, artículo 132-1 del Decreto 1333 de 1986, artículo literal d numerales 3 y 4 de la Ley 136 de 1994. Indicó la actora que los actos demandados adolecen de falsa motivación, desviación y abuso de poder, infracción de las normas en que debieron fundarse, expedición en forma irregular y desconocimiento del derecho de audiencia y de defensa. Lo anterior, en cuanto el argumento jurídico del Alcalde para retirarla del empleo es falso, y con su expedición perseguía fines individuales y no el mejoramiento del servicio. Señaló que no hubo supresión del empleo, únicamente una modificación al manual de funciones con el fin de poder vincular a la señora Rosario Romero Ramos, que tenía condiciones académicas y de experiencia inferiores. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo del Huila se declaró inhibido para pronunciarse de fondo sobre los actos demandados.

Acogiendo los pronunciamientos que emitió con anterioridad, consideró que el acto de comunicación no es un acto administrativo, pues no contiene una decisión de la administración. Estimó que el acto que suprimió el cargo que desempeñaba la actora fue el Acuerdo 016 de 30 de noviembre de 1994, y que el acto por el cual se nombró a la señora Romero Ramos no se hizo en reemplazo de la demandante, ya que el mismo no existía. Tal acto de nombramiento, Decreto 003 de 4 de enero de 1995, no es demandable en acción de nulidad y restablecimiento del derecho sino a través de la acción electoral. EL RECURSO DE APELACIÓN El apoderado de la parte demandante (fl. 311-314), interpuso recurso de apelación, solicitando se revoque la sentencia por lo siguiente: En el fallo materia de la apelación, no se valoraron en debida forma las pruebas allegadas, las cuales evidencian de manera fehaciente la falsa motivación que hace anulables los actos acusados, teniendo en cuenta que el cargo no fue efectivamente suprimido, lo que hubo fue un cambio de denominación, pues las funciones en esencia permanecieron. Para resolver, se CONSIDERA El presente asunto se contrae a establecer si el Oficio No. 007 de 4 de enero de 1995, expedido por el Alcalde del municipio de Yaguará - Huila, por el cual se separó del cargo que venía desempeñando a la señora Ingrid Yaneth Motta Mayorga, y el Decreto 003 de 4 de enero de 1995, por el cual el mismo Alcalde

nombró a la señora Rosario Romero Ramos en el cargo de Secretaria de Turismo, se ajustan a derecho. El Tribunal Administrativo se declaró inhibido para conocer de fondo las súplicas de la demanda por considerar que el oficio demandado no constituye acto administrativo, pues no contiene la voluntad de la administración, simplemente es una comunicación de la determinación de suprimir el cargo de la actora. En primer lugar, se precisará que el Oficio No. 007 de 4 de enero de 1995 del Alcalde municipal de Yaguara, obrante a folio 13, es el acto administrativo demandable ante esta jurisdicción, por tener vocación decisoria, en tanto fue mediante aquel que el funcionario nominador singularizó la situación de la servidora al resolver, por el mismo, que su empleo era suprimido, es decir, particularizó esa situación general consagrada en el Acuerdo No. 016 de 1994. Como causal de nulidad alega falsa motivación, por cuanto la razón invocada, a saber, supresión del cargo que venía desempeñando no obedece a la realidad, pues el mismo permaneció en la planta del municipio, y desviación de poder en tanto los móviles del acto no obedecieron al mejoramiento del servicio, por haber vinculado en su reemplazo a una persona que no tenía los requisitos para su desempeño. Se observa que la demandante era empleada sujeta al régimen de libre nombramiento y remoción. No estaba inscrita en el escalafón de carrera administrativa, ni gozaba de período fijo, ni tenía a su favor ningún otro fuero de relativa estabilidad en su cargo. Siendo así, podía ser separada de su cargo en cualquier momento sin motivación

alguna, de acuerdo con la facultad discrecional que para el efecto confiere la ley al nominador. No obstante, tal medida supone que existen razones del buen servicio, el cual constituye un fin primordial de la función pública y el acto que la contiene lleva implícita la presunción de legalidad, que desde luego admite prueba en contrario. Como se dijo, el acto que separa a los empleados de libre nombramiento y remoción, no requieren de motivación. Sin embargo, considera esta Sala, como lo ha hecho en otras oportunidades, que si se aducen motivos para su desvinculación, éstos podrán ser objeto de control de legalidad, es decir, susceptibles de una confrontación con la realidad fáctica o jurídica que muestre el afectado con la medida discrecional. Ahora, de existir una discordancia o contrariedad sustancial entre una y otras razones que afecten en realidad la determinación de retiro, el juez procederá de conformidad. Es así como el oficio No. 007 de 4 de enero de 1995, justifica la decisión de retiro de la señora Motta Mayorca, indicando que el cargo de Secretaria de Cultura y Turismo y Coordinadora de Organizaciones Asociativas, fue suprimido mediante Acuerdo No. 017 de 30 de noviembre de 1995. En relación con lo anterior, se advierte que el referido Acuerdo 017 de 30 de noviembre de 1995, no hace referencia a la planta de personal del municipio, sino al presupuesto de rentas e ingresos y apropiación de gastos para la vigencia fiscal de 1995. A su vez, el Acuerdo 016 de la misma fecha establece el sistema de nomenclatura y asignación de los empleos de la administración municipal, que es

el acto al cual, debe suponerse, hace referencia el oficio demandado. En este caso se estima que el supuesto error en que ha podido incurrir la administración no alcanza a viciar de nulidad el acto de retiro de la demandante, pues éste no requiere, como se dijo antes, de motivación alguna, en consideración a que era facultad discrecional del Alcalde del municipio, con fundamento en lo establecido por el artículo 91 literal d) numeral 2° de la Ley 136 de 1994, según la cual podía nombrar y remover los funcionarios bajo su dependencia, como en efecto ocurrió a través del acto debatido. Al recurrir la sentencia, la demandante señaló que el acto está viciado por falsa motivación, por cuanto, el cargo de Secretaria de Cultura y Turismo y Coordinadora de Organizaciones Asociativas, no fue suprimido por el Acuerdo 016 de 1994, en tanto allí se estableció el cargo de Secretaria de Turismo, el cual conservaba funciones afines con las del primero; y por desviación de poder en cuanto los móviles para la expedición del acto no obedecen al mejoramiento del servicio, sino a los intereses políticos, teniendo en cuenta que la señora Rosario Romero Ramos, no tenía los requisitos exigidos para el cargo. Procederá entonces la Sala a estudiar sobre los cargos imputados por la demandante así: DE LA FALSA MOTIVACIÓN Los motivos del acto administrativo son siempre anteriores a su expedición, y la falsa motivación debe mostrarse probando que los motivos que se tuvieron no son verdaderos. El oficio demandado, fundamenta la decisión de retirar a la actora en la supresión

del cargo de Secretaria de Cultura y Turismo y Coordinadora de Organizaciones Asociativas, mediante Acuerdo No. 016 de 1994. A folio 17 se observa que el Acuerdo No. 016 en mención, establece dentro del nivel ejecutivo, el cargo de Secretaria de Turismo Nivel II Grado 7, cuya naturaleza y funciones fueron establecidas mediante Resolución Administrativa 084 de 1995, expedida por Alcalde municipal, así: “Naturaleza del cargo: Asesorar al Ejecutivo Municipal en la elaboración de los planes y programan tendientes a impulsar el desarrollo del turismo en el Municipio y ejecutar los mismos.

Funciones:

1. Trazar las políticas de turismo en el Municipio.

2. Coordinar con Entidades Públicas y privadas la prestación de los servicios de apoyo a quienes se dediquen a la actividad turística, a fin de fomentar las mismas en el Municipio.

3. Organizar, coordinar y desarrollar las festividades que tradicionalmente se realicen en el Municipio.

4. Dar asesoría y capacitación a los establecimientos públicos que generen atención al turista, tales como Hoteles, Restaurantes y similares.

5. Incentivar la creación de asociaciones y centros que tienen como objetivo la hotelería y el turismo.

6. Promover, programar y publicar las actividades de los Centros Turísticos del Municipio. 7. ...” (folio 122) Ahora bien, de la comparación entre el acto anterior y el Acuerdo No. 019 de 27 de noviembre de 1992, que establece la estructura administrativa y se fijan funciones por dependencias del municipio (folios 72 a 90), se evidencia que las asignadas a la Secretaría de Turismo, guardan total identidad con las fijadas para el cargo de

Secretaria de Turismo en el Acuerdo No. 016 de 1994, pues allí se señalaron las siguientes: “Su objetivo principal es el de promover, organizar, y explotar la Industria turística y hotelera del Municipio, asesorar a las Juntas Comunales existentes en el Municipio.

FUNCIONES GENERALES

1. Promover, publicar y programar todas las actividades de los Centros Turísticos del Municipio. (6)

2. Desarrollar, participar e incentivar, asociaciones y centros que tengan como objetivo la Hotelería y el Turismo o tiendan al incremento del mismo. (5)

3. Trazar las Políticas de Turismo en el Municipio(1)

...

7. Contratar con Entidades del Orden Departamental o Nacional, la prestación de los servicios de apoyo tendientes a fomentar el Turismo y la Microempresa en el Municipio. (2)

...

9. Organizar, coordinar y desarrollar, todas las festividades que tradicionalmente se realizan en el Municipio. (3)

10. Dar asesoría, a todos los establecimientos públicos tales como Heladerías, cabañas, hoteles, Restaurantes, casetas y demás que generen atención al turista.(4) (Folios 80 y 81)” Así mismo, las funciones que desempeñaba la Secretaria de Cultura y Turismo y Coordinadora de Organizaciones Asociativas, fueron establecidas mediante Acuerdo No. 020 de 1992 (folios 92 - 93), las cuales también guardan relación con las adoptadas por la Resolución Administrativa No. 084 de 1995.

Se encuentra entonces probado, que el cargo no fue efectivamente suprimido, sólo fue modificada su denominación, ya que sus funciones, nivel y escala salarial,

permanecieron en la nueva estructura de la Administración Municipal. Como se ha dicho en otras oportunidades, si bien la administración está facultada, constitucional y legalmente para adelantar reestructuraciones que conllevan a la supresión de empleos, tal potestad no puede ser utilizada para retirar empleados, arguyendo la supresión de sus cargos, fundamentada en el solo hecho del cambio de nominación, sin que haya existido un cambio significativo en las funciones, de tal manera que lleve a concluir que el cargo desapareció de la estructura de la entidad, lo que permite concluir que en este caso existió falsa motivación. DE LA DESVIACIÓN DE PODER Respecto de esta causal de anulación es necesario probar que la administración actuó con fines distintos al buen servicio. En cuanto a los requisitos establecidos para los cargos, se observa lo siguiente: El Acuerdo No. 020 de 1992, establecía los requisitos mínimos para el empleo de Secretaria de Cultura y Turismo, exigiendo estudios en Hotelería y Turismo o Administración Hotelera y un (1) año de experiencia en cargo Administrativo (folio 93). A su vez, el Acuerdo No. 016 de 1994, exigía para el nivel ejecutivo (al cual pertenece el cargo de Secretaría de Turismo), acreditar estudios universitarios o certificación de aptitud relacionada con el cargo a desempeñar y/o los fijados por la ley y acuerdos municipales. Se concluye entonces que era necesario en las dos disposiciones tener estudios universitarios relacionados con las funciones del cargo. A folios 216 y 217, se encuentra certificación expedida por el Secretario General de la Entidad, donde se indica claramente que la señora Ingrid Yaneth Motta

Mayorca era Técnico Profesional en Administración Hotelera, lo cual se corrobora con los documentos que obran a folios 94 a 98 (acta de posesión, hoja de vida y diploma expedido por la Corporación Unificada de Educación Superior), en tanto la señora Rosario Romero Ramos, únicamente demostraba grado de bachiller académico, como se confirma con la documentación presentada en el acta de posesión en el cargo (folio 103). La administración, basa la legitimidad de su actuación en la presunción que legalmente se le atribuye a los actos administrativos y en la facultad discrecional de que están investidos los nominadores tratándose de funcionarios de libre nombramiento y remoción. Sin embargo, en el caso en estudio, tal presunción de legalidad se encuentra completamente desvirtuada por las pruebas que obran en el proceso ya que la facultad discrecional fue utilizada no con fines de mejoramiento del servicio, sino con fines contrarios al mismo, pues no se puede deducir que haya mejoramiento del servicio, cuando se reemplaza a una persona idónea con otra que no tiene los requisitos mínimos para el cargo. En relación con el Decreto 003 de 4 de enero de 1995, por el cual se nombró a la Rosario Romero Ramos como Secretaria de Turismo, se dirá que conforme lo ha manifestado ésta Corporación en anteriores oportunidades, cuando se impugna el acto de nombramiento de un funcionario de libre nombramiento y remoción, no es necesario que se vincule al proceso a la persona designada en reemplazo del funcionario removido, en consideración a la naturaleza del vínculo laboral, ya que por no gozar de ningún fuero de estabilidad, no le asiste interés directo en el

resultado del proceso, pues su vinculación depende de las necesidades del buen servicio público y en tal virtud, frente a la eventual prosperidad de la acción instaurada, no existirían razones de orden legal oponibles al cumplimiento de la decisión judicial, razón por la cual no se entrará al estudio de ese acto en particular. En conclusión, de las pruebas que se encuentran en el expediente se desprende que: 1) No existió supresión efectiva del cargo, lo que se presentó fue un cambio en la denominación, pues permaneció en el mismo nivel, con identidad de funciones y escala de remuneración, y 2) se retiró a una persona idónea y con experiencia, y se nombró a otra que no reunía los requisitos mínimos exigidos para el ejercicio del cargo, ya que la señora Rosario Romero Ramos no tenía los requisitos mínimos para desempeñarse como Secretaria de Turismo, como sí los poseía la demandante. Demostradas como están la falsa motivación y la desviación de poder en la expedición del acto acusado, la Sala se releva de hacer cualquier otra consideración al respecto. En las anteriores condiciones y al encontrarse demostrado el desvío de poder y la falsa motivación, la Sala revocará la providencia del Tribunal que se declaró inhibido para conocer de fondo las súplicas de la demanda y en su lugar se declarará la nulidad del Oficio No. 007 de 4 de enero de 1995. Las sumas que resulten a favor de la actora, se actualizarán en su valor, de conformidad con la fórmula y términos que se señalarán en la parte resolutiva de la presente providencia. De los descuentos por concepto de salarios

No pasa la Sala por inadvertido que en los asuntos en los cuales se ha declarado la nulidad de actos de retiro del servicio y al disponer el pago de salarios y prestaciones dejados de percibir, se venía ordenando el descuento por lo que el afectado hubiera podido recibir por concepto de una asignación del tesoro público durante la época que hubiera permanecido retirado. Sin embargo en reciente pronunciamiento la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo rectificó tal criterio en el sentido de no ordenar los aludidos descuentos. En efecto, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en sentencia del 29 de enero de 2008, actor Amparo Mosquera Martínez, con ponencia del Dr. Jesús María Lemos Bustamante, se refirió al tema de los descuentos. Así: “(…) Empero de esta preceptiva - art. 128 C.P. - no puede deducirse la prohibición para ordenar el pago de las sumas de dinero que por concepto de salarios y prestaciones provenientes de un empleo público hubiese recibido el demandante durante el lapso transcurrido entre el retiro y el cumplimiento de la orden de reintegro impartida por el juez contencioso administrativo al decidir a su favor la acción de nulidad y restablecimiento del derecho por él impetrada. El pago ordenado como consecuencia de la declaratoria de nulidad del acto de retiro ostenta un carácter indemnizatario, vale decir, en estos casos el restablecimiento del derecho se traduce en la indemnización de los perjuicios irrogados por el acto ilegal. La remisión que se hace a los salarios dejados de percibir se utiliza sólo como mecanismo indemnizatorio, como medida o tasación de la

indemnización, tal como se emplea en otras ocasiones el valor del gramo oro o el del salario mínimo. Se acude a él porque la indemnización debe corresponder al daño sufrido y este se tasa con base en los salarios y prestaciones de la relación laboral que se extinguió. Cuando se dispone el reintegro de un trabajador con el consecuente pago de los salarios y prestaciones dejados de recibir desde la fecha del retiro hasta la del reintegro efectivo las cosas vuelven a su estado anterior, como si durante el tiempo en que estuvo cesante hubiera estado efectivamente prestando el servicio y devengando el salario correspondiente. Si durante ese lapso el servidor público desempeñó otro cargo y recibió el salario a él asignado este valor no debe descontársele porque su causa es diferente, la efectiva prestación del servicio como empleado público. Adoptar como política el descuento de los salarios percibidos por el servidor público en otro cargo público equivaldría a obligarlo a permanecer sin empleo si quiere obtener la reparación o a considerar que esta no corre a cargo de la administración sino del propio interesado, o a devolver el valor del salario percibido como consecuencia del trabajo por él realizado, cuando uno de los elementos básicos de la relación laboral es la remuneración. Como el pago impuesto en la condena no tiene por causa la prestación del servicio sino el daño causado por el retiro ilegal no tiene la connotación de asignación laboral dirigida a remunerar el servicio prestado y, por ende, no debe considerarse incurso en la prohibición establecida por el artículo 128 de la Carta Política. El pago de las acreencias dejadas de percibir, tiende, se insiste, a

resarcir al empleado público por el daño causado al ser despojado de su condición por la actuación viciada de la autoridad que irregularmente interrumpió su vínculo laboral, perjuicio que se compensa con la decisión judicial que ordena pagarle, debidamente indexados, los salarios y prestaciones de los que fue ilegalmente privado, previas las deducciones de ley. El artículo 128 de la Constitución tiende a impedir la vinculación simultánea en dos empleos públicos, supuesto fáctico que no se tipifica en este caso porque en situaciones como la descrita el afectado sólo ha desempeñado en verdad un empleo, aquel que obtuvo después de la desvinculación ilegal, y lo que ordena el juez es que, como ficción legal, vuelvan las cosas al estado anterior, con el objeto de reparar el daño causado, considerando que no estuvo separado del cargo del cual fue retirado, para efectos salariales y prestacionales. No puede aceptarse la tesis de que existe enriquecimiento sin causa por el pago de salarios y prestaciones como consecuencia del reintegro, habida cuenta de que el empleo cuyo pago se ordena efectivamente no se desempeñó, porque la razón del reconocimiento de estos valores es el perjuicio irrogado al servidor por la administración al despedirlo ilegalmente, dado que el servicio en verdad no se prestó. Los salarios y prestaciones se deberán pagar por el tiempo en que legalmente hubiera permanecido el servidor público en el cargo, teniendo en cuenta las situaciones laborales específicas como la supresión posterior del empleo, empleos de período fijo, edad de retiro forzoso, reintegro posterior al cargo, haber alcanzado

el estatus de pensionado, etc.”. Por lo anterior, de la