CE-SECCION SEGUNDA-41001-23-31-000-1995-08142-01(5866-05)-2006

INSUBSISTENCIA - Empleado de libre nombramiento y remoción / INSUBSISTENCIA - Retiro procedente / DESVIACION DE PODER – Improbada. Procedencia del retiro en uso de facultad discrecional / BUEN DESEMPEÑO LABORAL - No otorga fuero de estabilidad, ni es obstáculo para el ejercicio de facultad discrecional / DESVIACION DE PODERInexistencia El presente asunto se contrae a establecer si se ajusta o no a derecho el Decreto No.102 de enero 31 de 1995, por medio del cual el Gobernador del Departamento del Huila declara insubsistente el nombramiento del actor en el cargo de Jefe de Unidad 2035-43 dependiente del Departamento Administrativo de Planeación. Cuando se produjo el acto acusado, el demandante era empleado sujeto al régimen de libre nombramiento y remoción. No estaba inscrito en carrera, ni gozaba de período fijo, ni tenía a su favor ningún otro fuero de relativa estabilidad en su cargo. Siendo ello así, su nombramiento podía declararse insubsistente en cualquier momento, sin motivación alguna - o sea en la forma como se hizo - de acuerdo con la facultad discrecional que para el efecto confiere la ley al nominador. Las pruebas testimoniales existentes en el proceso no son coincidentes en afirmar cuáles fueron las razones que tuvo la administración departamental para retirar del servicio al actor o, por lo menos, que hubiesen observado directamente la presencia de móviles distintos a los del buen servicio en la conformación del acto acusado, ya que los deponentes parten de simples deducciones o inferencias personales, pero sin que tales afirmaciones tengan

soporte inmediato alguno. En relación con la idoneidad profesional para el ejercicio del cargo y el buen desempeño de las funciones, se dirá que no otorgan por si solos prerrogativas de permanencia en el mismo, lo normal es el cumplimiento del deber por parte del funcionario, pero pueden darse otras circunstancias que a juicio del nominador no constituyan plena garantía de la eficiente prestación del servicio y que no está obligado a explicitar en el acto por medio del cual - haciendo uso de la facultad legal -, declara la insubsistencia. De ahí que quien pretenda desvirtuar la presunción de legalidad del acto que contiene una decisión de esta naturaleza esté obligado a probar la existencia de móviles distintos al buen servicio para su expedición. No está demostrado fehacientemente dentro del proceso que la posición adoptada por el entonces Gobernador del Departamento del Huila constituyera una conducta irregular ni que denotara una clara desviación de poder. Tampoco permiten inferir, las versiones de los testigos, que el servicio en el Departamento Administrativo de Planeación hubiese desmejorado con ocasión de la desvinculación del demandante. Conforme al material probatorio existente en el proceso no se demostró la existencia de fines contrarios a los del buen servicio y, en consecuencia, no probada la alegada causal de desviación de poder. En conclusión, como no se prueba que la declaratoria de insubsistencia hubiera quebrantado norma alguna de las invocadas en la demanda deberá mantenerse incólume la presunción de legalidad del acto acusado y, en consecuencia, confirmarse la decisión del Tribunal que niegas las pretensiones.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA - SUBSECCION "A"

Consejero ponente: ALBERTO ARANGO MANTILLA

Bogotá, D.C., seis (6) de abril de dos mil seis (2006).

Radicación número: 41001-23-31-000-1995-08142-01(5866-05)

Actor: LUIS ALFREDO MUÑOZ VELASCO Demandado: DEPARTAMENTO DEL HUILA Se decide el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia de 22 de octubre de 2004 proferida por la Sala de Descongestión del

Tribunal Administrativo del Huila. ANTECEDENTES En ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del C.C.A. y por conducto de apoderado judicial, el señor Luis Alfredo Muñoz Velasco solicita de esta jurisdicción que se declare la nulidad del Decreto No.102 de enero 31 de 1995, por medio del cual el Gobernador del Departamento del Huila designa como Jefe de Unidad 2035-43 dependiente del Departamento Administrativo de Planeación al señor Cesar Augusto García Mora y como consecuencia se declara insubsistente su nombramiento en ese cargo. A título de restablecimiento del derecho pide el reintegro al mismo cargo o a otro de igual o superior categoría y el pago de salarios y prestaciones sociales desde el momento de su desvinculación hasta la fecha en que se haga efectivo su reintegro. Además solicita que se dé aplicación al artículo 178 del C.C.A.

HECHOS:

En la demanda se narran estos:

1. El actor ingresa a la entidad el 30 de agosto de 1989 como Asesor Técnico nivel

III grado 4 de la División de Desarrollo Regional del Departamento Administrativo de Planeación (Dcto. 825/89). Al momento de la posesión, ostentaba título de Economía (matrícula profesional 9309 de 1988) y título de Técnico en el área de Administración de Empresas.

2. Por tener título profesional y un año de experiencia en el ejercicio de la profesión se le otorga prima técnica por parte del gobernador (Res.1093/89).

3. En agosto 16 de 1990, se le comunica que ha sido promovido al cargo de Asesor Técnico 3025-04 de la División de Desarrollo y Coordinación Regional; mediante decreto 1309 de 1990 es incorporado al cargo de Asesor Técnico 302504 de la misma división y del cual toma posesión el 22 de agosto; según acta de enero 24 de 1991 asume como Asesor Técnico 3025-06; por decreto 1488 de 1991 es encargado de la Jefatura de la División de Planificación Socio Económica, dependiente del Departamento Administrativo de Planeación, por licencia de la titular; y mediante decreto 599 de 1992 es nuevamente encargado de esa misma jefatura.

4. Por sus especiales condiciones, por necesidades del servicio y en aras de una correcta prestación del mismo, sus vacaciones eran aplazadas en varias oportunidades, las cuales eran compensadas en dinero.

5. Además de los títulos profesionales y de especialización, el actor asiste a diferentes cursos, seminarios, simposios y talleres, con el fin de reforzar sus conocimientos relacionados con sus funciones y profesión (folio 7). Además es catedrático universitario y aprueba el ciclo académico de la especialización de

gestión del desarrollo regional (postgrado).

6. Mediante decreto 124 de 1993 es incorporado a la planta de personal como Asesor Económico 3015-09 en la División de Planificación Socio Económica del Departamento Administrativo de Planeación, del cual toma posesión el 3 de marzo de ese mismo año.

7. En desarrollo de la Ley 27 de 1992, solicita inscripción en carrera administrativa ante la Comisión Nacional del Servicio Civil, cuya radicación corresponde al No.0340 de noviembre 30 de 1993; por decreto 638 de 1994 es encargado de la Jefatura de la División de Planificación Socio Económica del Departamento Administrativo de Planeación; según decreto 936 de 1994, es incorporado en la planta de personal como Jefe de Unidad 2034-43.

8. En reconocimiento a la labor desempeñada en forma ininterrumpida durante 5 años de servicios a la administración, el gobernador le concede una mención de honor en el mes de diciembre de 1993 y mediante decreto 1348 de 1994 lo exalta como servidor público modelo “con capacidad de asumir responsabilidades y de responder a los imperativos de cambio y mejoramiento en la administració (sic.)”.

Lo que demuestra que tenía suficientes méritos académicos, profesionales y laborales como para hacerse merecedor de la alta distinción de ser seleccionado como uno de los mejores empleados, aunado a su experiencia investigativa y a la ausencia de amonestación alguna.

9. Mediante el decreto acusado es retirado del servicio y designado en su reemplazo el señor Cesar Augusto García Mora, hijo de un reconocido dirigente conservador del Huila Dr. Tito García, funcionario que, pese a sus virtudes

personales y profesionales, no reúne condiciones académicas, administrativas y laborales que permitan inferir que hubo un mejoramiento del servicio, además de que él no se posesiona en el cargo se hace necesario suplirlo con otras personas. Deduce entonces que el gobernador obra movido por razones subjetivas, ajenas al buen servicio, relacionadas con el pago de favores políticos a través de la remoción de personal eficiente e idóneo perteneciente a partidos políticos diferentes al del nominador por otros incompetente pero matriculados en el mismo sector del gobernador, como sucede en este caso con un militante del movimiento de convergencia liberal es reemplazado por un conservador del sector que orienta el Senador José Antonio Gómez Hermida.

10. No existe razón de peso para que el gobernador, quien toma posesión de su cargo el 2 de enero de 1995, y en un período inferior a un mes, pudiera siquiera demostrar que contaba con elementos de juicio para evaluar la gestión administrativa del actor ni de revisar cuidadosamente la hoja de vida de la persona que lo reemplaza, quien además no cuenta con la experiencia laboral ni la formación acreditada por el demandante, necesarias para garantizar el éxito de la gestión.

11. El Sr. Jaime Lozada Perdomo, autor del acto y gobernador, se ha caracterizado por su sectarismo político que lo ha llevado a satisfacer el voraz apetito burocrático de su jefe político el Senador José Antonio Gómez Hermida, mediante despidos masivos de empleados honestos y eficientes para ser reemplazados por los de su grupo político, como ha sucedido cuando ha desempeñado otros cargos de la función pública y como lo ha manifestado

públicamente. Como disposiciones violadas se citan los artículos 2, 6, 25, 83, 90, 123 y 125 de la Constitución Política; 8 del Decreto Departamental 549 de 1994; y 84, 85 del C.C.A.. Según la demanda, los hechos demuestran que la insubsistencia no es proferida con el fin de mejorar el servicio público sino por móviles políticos, debido a que el demandante no pertenece al mismo grupo o movimiento político del gobernador, incurriendo así la autoridad en una desviación de poder. La administración hace caso omiso de su excelente hoja de vida, de su trayectoria profesional y laboral, además de la ausencia de calidades mínimas de quienes lo reemplazaron en el cargo, por lo que la decisión acusada carece de verdaderos motivos objetivos. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo niega las pretensiones de la demanda. Lo primero que observa esa Corporación es que el cargo desempeñado por el demandante es de libre nombramiento y remoción, lo que permite al nominador el ejercicio de la potestad discrecional (art. 26 Dcto. 2400/68). Que si bien reúne condiciones y calidades para desempeñar el cargo, cumple con sus deberes y es destacado por la calidad de sus labores y sentido de responsabilidad, puede ser retirado por razones del servicio y de conveniencia, decisión que no requiere motivación alguna. Que no se encuentra probado que el acto acusado se hubiera expedido con un fin diferente al mejoramiento del buen servicio público (art. 177 C.C.A.). Que la persona que lo reemplaza en el cargo exhibe igualmente calidades

para el desempeño del empleo. Que en la medida en que no se prueba el supuesto trato discriminatorio de que es objeto no es posible establecer en que consiste la vulneración de normas constitucionales. Y que el buen desempeño del servidor público no genera por si solo estabilidad en el empleo, pues pueden existir otras circunstancias que hacen viable su remoción. LA APELACION Inconforme con la decisión del Tribunal, la parte actora la apela. Dice su apoderado judicial que la facultad discrecional no es omnímoda sino que debe ser ejercida para el fin supremo de obtener un mejoramiento sustancial en la prestación del servicio; que el acto acusado se encuentra viciado de ilegalidad por desviación de poder al efectuar despidos masivos de personal sin siquiera tomarse el tiempo ni las medidas necesarias para evaluar su desempeño y reemplazarlos con amigos suyos pertenecientes al movimiento político denominado “Integración Conservadora”, entonces liderado por el Senador Antonio Gómez Hermida, conforme a prueba obrante en el proceso; que el señalado vicio es ostensible en su particular caso si se tiene en cuenta que es reemplazado por Cesar Augusto García Mora, Ingeniero Civil especializado en sistemas, cuyo mayor crédito lo constituía ser hijo del entonces Representante a la Cámara por el partido conservador Tito García, persona que no reunía el perfil exigido para el cargo, razón suficiente para que no pudiera tomar posesión del cargo y en su reemplazo se designa a Edgar Cuellar - conservador - quien por incompetente es trasladado a otra dependencia, cargo que en últimas es ocupado por el señor Everth Barrera Álvarez igualmente conservador.

Continúa diciendo: Las pruebas testimoniales demuestran fehacientemente (i) que

su retiro obedeció a razones políticas, (ii) que el servicio se desmejoró a raíz de su salida, (iii) que la decisión se encuentra lejos de perseguir fines relacionados con el buen servicio y (iv) que examinadas las hojas de vida, se observa que el demandante estaba mejor formado para desempeñar en forma competente las funciones del cargo. Que no se está frente a un funcionario común y corriente, sino a uno de aquellos en que el Estado ha invertido considerables sumas de dinero en su formación y ha prestado invaluables servicios a la administración y a la comunidad huilense sin que jamás haya dado lugar a un llamado de atención, quien lo retribuye con la prestación de un servicio de la más alta calidad. Finalmente expresa que al no efectuar el Tribunal una valoración juiciosa y adecuada del material probatorio se desconocen previsiones legales contenidas en los artículos 174 y 187 del Código de Procedimiento Civil y 170 del Código Contencioso Administrativo, además de generarse un error de derecho. Se decide, previas estas CONSIDERACIONES El presente asunto se contrae a establecer si se ajusta o no a derecho el Decreto No.102 de enero 31 de 1995, por medio del cual el Gobernador del Departamento del Huila declara insubsistente el nombramiento del señor Luis Alfredo Muñoz Velasco en el cargo de Jefe de Unidad 2035-43 dependiente del Departamento Administrativo de Planeación. Cuando se produjo el acto acusado, el demandante era empleado sujeto al régimen de libre nombramiento y remoción. No estaba inscrito en carrera, ni

gozaba de período fijo, ni tenía a su favor ningún otro fuero de relativa estabilidad en su cargo. Siendo ello así, su nombramiento podía declararse insubsistente en cualquier momento, sin motivación alguna - o sea en la forma como se hizo - de acuerdo con la facultad discrecional que para el efecto confiere la ley al nominador. Como se ha dicho en otras oportunidades, corresponde a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen y además por efectos de la presunción de legalidad que ampara los actos administrativos, éstos se consideran ajustados a derecho mientras no se demuestre lo contrario. En el caso de la declaratoria de insubsistencia, ésta se presume expedida en función del buen servicio y la entidad accionada no tiene la obligación de probarlo, pues se trata de una presunción que corresponde al interesado desvirtuar. Como se sabe, la desviación de poder consiste en que determinada atribución de que está investida una autoridad pública se ejerce, no para obtener el fin que la ley persigue y quiere, sino otro distinto. En este caso, el demandante pretende demostrar dicha causal a través de pruebas testimoniales y documentales. Cuando se trata de establecer el valor de convicción de las declaraciones de los testigos debe tenerse en cuenta la razón del dicho, su concordancia entre unas y otras, la precisión o vaguedad de lo que exponen, su imparcialidad frente a su particular situación, y, por supuesto, deben desecharse los juicios de valor o conceptos referentes a las causas o efectos de los hechos que conocieron basados en simples deducciones personales. En relación con las posibles causas de la desvinculación del actor, los deponentes

sostienen: - Maria Milva Merchán Lizcano, ex empleada del Departamento del Huila: “.... Pues yo creo que fue por política, porque nombraron a otra persona de apellido García Mora, no recuerdo el nombre, quien se posesionó y se fue a desempeñar el cargo a otra parte y después llegó Edgar Cuellar, (...). Pues lo que se escuchaba era únicamente político para dar cumplimiento a un compromiso que tenía el gobernador con el representante Tito García. (...). Luis Alfredo liberal, era de la línea de Julio Enrique Ortiz y siempre había militado con la línea uno sabía que era de la línea de Julio Enrique Ortiz y entró a trabajar cuando estaba Luis Eduardo Polanía Unda; Cesar Augusto es conservador pues lógicamente de la línea que se denominaba entonces ‘titista’ (...). Pues realmente pactos, uno como simple funcionario muchas veces no se da cuenta pero por los pasillos de la Gobernación se escuchaban los comentarios que al Gobernador lo había llevado a la gobernador (sic.) el conservatismo, todas las líneas ... Además un gobernador llega con muchos compromisos de tipo político. (se resalta) (fls. 344-346). - Jaime Yunda Penagos, Administrador de Empresas, desconoce las razones que el gobernador tuvo en cuenta para declarar insubsistente al mencionado profesional. De la misma manera, expresa que para “nadie es un secreto el sabe de que el Dr. Jaime Lozada ha sido y es un miembro prestante del partido Conservador y en representación de ese partido llegó a este importante cargo departamental por elección popular; como lo expresé anteriormente, no puedo expresar si tuvo factores políticos para destituir a varios eficientes

funcionarios en la administración departamental a solo un mes de posesionado. (...). No se exactamente el número de funcionarios destituidos o declarados insubsistentes por el gobernador Losada, lo que sí la ciudadanía huilense supimos, especialmente por los diferentes medios de comunicación, fue la sacada de varios buenos funcionarios de la administración departamental y que en un gran porcentaje, por no decir la mayoría, pertenecían o decían pertenecer al partido liberal y fueron reemplazados también en su mayoría por personas que decían pertenecer al partido conservador.” (se resalta) (fls. 359-363). - Matilde Bonilla Paris, Ingeniera Civil de profesión, no conoce los motivos que tuvo en cuenta el gobierno departamental para desvincular del cargo al demandante. Dice: “Lo que efectivamente es que yo se que el Dr. Luis Alfredo Muñoz pertenecía al grupo de convergencia liberal, no se si los motivos de su destitución o su retiro del cargo halla (sic.) sido por esa razón, sin embargo no encuentro motivo para que lo hallan (sic.) destituido o retirado, por cuanto su trabajo como funcionario era excelente.”. Considera que habiéndose preparado un personal valioso para el departamento, como en el caso del actor, y se retira del servicio sin ninguna consideración, la llevan “a concluir que fueron otros motivos especialmente políticos, el que se tiene en cuenta para tal determinación.”, pero sin que lo pudiese asegurar (se resalta) (fls. 364-369). - Martha Herminda Ortiz Lozada, ex empleada del Departamento del Huila, sostiene que “... hubo cambio de gobierno, comenzó a gobernar Jaime Lozada y al

mes sacaron a Alfredo y nombraron a un hijo del Dr. Tito García.”. Agrega: “Siempre hay cambio de gobierno y como hay cambio de gabinete, entonces la unidad, en ese tiempo era Planificación Global, en planeación todo mundo miraba esa unidad como buena, como importante; y como eran los conservadores los que habían ganado, me imagino que era un conservador quien iba a mandar en esa unidad y por eso sacaron al Dr. Luis Alfredo que era liberal y nombraron a un conservador.” “Yo creo que fue móviles políticos porque el Dr. Luis Alfredo es un buen profesional y una secretaria sabe definir cuando una persona es buena profesionalmente o no.” ( se resalta) ((fls. 372-375). - María Azucena Cedeño Cedeño, Secretaria del Departamento Administrativo de Planeación, dice: “Los motivos, pienso que fue por motivos políticos porque decían que él era liberal y llegó un gobernador conservador.” (fls. 376-378). - Francisco José García Lara, Médico de profesión, dice no poder afirmar que hubiesen sido móviles políticos los que ocasionaron el retiro del demandante pero que lo sorprende la coincidencia de que todos los nombrados durante esa administración fueran liberales, puesto que es conocido que el mentor político del gobernador Jaime Lozada es el ex Senador José Antonio Gómez Hermida, por lo que piensa “que los móviles si tuvieron que ver con politiquería.” (fls. 415-417). Como puede observarse, los ataques de la demanda contra el decreto acusado, a juicio de esta Sala, no logran desvirtuar la presunción de legalidad de que goza la decisión administrativa de insubsistencia proferida por el Gobernador del

Departamento del Huila. En efecto, las pruebas testimoniales existentes en el proceso no son coincidentes en afirmar cuáles fueron las razones que tuvo la administración departamental para retirar del servicio al señor Luis Alfredo Muñoz Velasco o, por lo menos, que hubiesen observado directamente la presencia de móviles distintos a los del buen servicio en la conformación del acto acusado, ya que los deponentes parten de simples deducciones o inferencias personales, pero sin que tales afirmaciones tengan soporte inmediato alguno. Por lo demás, los testigos se refieren en sus versiones a las excelentes calidades y condiciones profesionales y laborales del demandante, así cómo a su capacidad y preparación para el ejercicio del cargo del cual es retirado (fls. 346, 359-361, 364, 367, 374, 376 y 415), pero sin desconocer, algunos de los deponentes, las cualidades de las personas que lo sucedieron en esa dignidad pública, a excepción de la persona designada inmediatamente quien además no asumió esa responsabilidad. En relación con la idoneidad profesional para el ejercicio del cargo y el buen desempeño de las funciones, se dirá que no otorgan por si solos prerrogativas de permanencia en el mismo, lo normal es el cumplimiento del deber por parte del funcionario, pero pueden darse otras circunstancias que a juicio del nominador no constituyan plena garantía de la eficiente prestación del servicio y que no está obligado a explicitar en el acto por medio del cual - haciendo uso de la facultad legal -, declara la insubsistencia. De ahí que quien pretenda desvirtuar la presunción de legalidad del acto que contiene una decisión de esta naturaleza

esté obligado a probar la existencia de móviles distintos al buen servicio para su expedición. No está demostrado fehacientemente dentro del proceso que la posición adoptada por el entonces Gobernador del Departamento del Huila constituyera una conducta irregular ni que denotara una clara desviación de poder. Tampoco permiten inferir, las versiones de los testigos, que el servicio en el Departamento Administrativo de Planeación hubiese desmejorado con ocasión de la desvinculación del demandante (fls. 362, 365-368, 373, 374, 377 y 417). Conforme al material probatorio existente en el proceso no se demostró la existencia de fines contrarios a los del buen servicio y, en consecuencia, no probada la alegada causal de desviación de poder. En conclusión, como no se prueba que la declaratoria de insubsistencia hubiera quebrantado norma alguna de las invocadas en la demanda deberá mantenerse incólume la presunción de legalidad del acto acusado y, en consecuencia, confirmarse la decisión del Tribunal que niegas las pretensiones. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre la República y por autoridad de la Ley, FALLA: Confírmase la sentencia apelada que niega las pretensiones de la demanda, proferida el 22 de octubre de 2004 por la Sala de Descongestión del Tribunal Administrativo del Huila dentro del proceso promovido por el señor Luís Alfredo Muñoz Velasco contra el Departamento del Huila. Cópiese, notifíquese y una vez ejecutoriada esta providencia devuélvase el

expediente al Tribunal de origen. Publíquese y cúmplase. Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha.

ALBERTO ARANGO MANTILLA JAIME MORENO GARCIA

ANA MARGARITA OLAYA FORERO