CE-SECCION SEGUNDA-41001-23-31-000-1996-08536-01(1645-02)-2009

INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES – Naturaleza jurídica. Regulación legal / INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES – Clasificación. Regulación legal / COMPETENCIA DE LA JURISDICCION CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA – Controversia de los funcionarios de seguridad social / FUNCIONARIOS DE SEGURIDAD SOCIAL – Calidad al momento de la presentación de la demanda. Jurisdicción y competencia / SENTENCIA DE INEXEQUIBILIDAD – Efectos La presente demanda se presentó el 23 de febrero de 1996 y hasta el 30 de octubre de 1996 se profirió por la Corte Constitucional la sentencia C579 con efectos “hacia el futuro” que declaró la inexequibilidad del parágrafo del artículo 235 de la Ley 100 de 1993 y del inciso 2º, artículo 3º del Decreto 1651 de 1977, para la fecha en que se instauró la acción, la demandante no había adquirido la calidad de trabajadora oficial, se mantenía como funcionaria de la Seguridad Social y en tal condición reclamó su nivelación salarial, por lo tanto la jurisdicción contenciosa es competente para resolver la controversia. INCREMENTO SALARIAL DE LOS FUNCIONARIOS DE LA SEGURIDAD SOCIAL – Beneficiarios. Requisitos El Decreto 381 de 1980, estipuló su vigencia a partir del 1° de enero de 1980, ordenó en el artículo 7 un incremento salarial para los funcionarios de la seguridad social, es decir los que tomaron posesión, modificó la escala de remuneración de los empleos del I.S.S. que había sido fijada por el Decreto 1313 de 1978 y estableció grados del 1 al 42 y su

correspondiente asignación básica; previó a partir de esa misma fecha un incremento salarial para los funcionarios de la seguridad social en los empleos de médico, odontólogo, bacteriólogo, enfermera profesional, fisioterapeuta e instrumentador, equivalente al treinta y seis por ciento (36%); señaló a la vez un incremento salarial para los trabajadores oficiales equivalente al treinta y seis por ciento (36%) sobre la asignación básica mensual que tenían a 31 de diciembre de 1979. Este mismo Decreto dispuso que el incremento ordenado debía aplicarse “a los funcionarios de seguridad social que hayan tomado posesión de su respectivo empleo” en los cargos previstos en las plantas de personal adoptadas en desarrollo de lo dispuesto en el artículo 55 literal n) del Decreto 1650 de 1977. (Artículos 1°, 2°,3° y 7º). De manera que para los que no se posesionaron como funcionarios de la seguridad social aplicó la remuneración general de los empleados de la Rama Ejecutiva del nivel Nacional, es decir que para unos se utilizaron las normas salariales contenidas en los Decretos aprobatorios de las convenciones colectivas y a los otros, como en el caso de la actora, se les aplicaron las normas salariales de los empleados públicos del orden nacional.

FUENTE FORMAL: DECRETO 381 DE 1980 – ARTICULO 7 / DECRETO 1650

DE 1977 – ARTICULO 55

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION “B”

Consejero ponente: BERTHA LUCIA RAMIREZ DE PAEZ

Bogotá D.C., dieciséis (16) de abril de dos mil nueve (2009)

Radicación número: 41001-23-31-000-1996-8536-01(1645-02)

Actor: MARIA CECILIA OSORIO DE MEDINA

Demandado: INSTITUTO DE LOS SEGUROS SOCIALES AUTORIDADES NACIONALES Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la Entidad demandada contra la sentencia de 19 de noviembre de 2001, proferida por el Tribunal Administrativo del Huila, mediante la cual accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda instaurada el 23 de febrero de 1996, por MARIA CECILIA OSORIO DE MEDINA contra el INSTITUTO DE

LOS SEGUROS SOCIALES.

LA DEMANDA Estuvo encaminada a obtener la nulidad de las Resoluciones Nos 0529 de 7 de febrero, artículos 2º, 3º y 4º; 5045 de 26 de octubre, artículo 1º; y, 5198 de 7 de noviembre, todas de 1995 y proferidas por el Presidente del I.S.S., actos que le negaron el incremento salarial y el reajuste prestacional solicitado, se decidió adversamente el recurso de reposición y se aclaró el contenido de este último acto. Como restablecimiento del derecho solicita el pago del ajuste salarial y prestacional liquidado a partir de enero de 1980, mes a mes hasta la verificación del pago en un valor equivalente al 12% del sueldo devengado, o en el valor, superior o inferior que resultara demostrado en el proceso; el ajuste al valor de las sumas que resulte adeudársele hasta la ejecutoria de la sentencia; el pago de intereses bancarios por las sumas adeudadas desde enero de 1980 hasta la ejecutoria de la sentencia; a seguirle pagando un sueldo igual al que corresponde a igual cargo y denominación al que viene desempeñando; para el evento de que el I.S.S reconozca la pensión de jubilación antes de producirse sentencia, a que esta se reliquide y revise conforme al salario nivelado y ajustado, con todos sus efectos como factor salarial y que con este nuevo nivel y ajuste, se sigan pagando los valores de la pensión a partir de la fecha de su reconocimiento; y, a título de reparación, requiere el equivalente monetario a trescientos (300) gramos de oro por concepto de perjuicios morales. Fundamenta sus pretensiones en los siguientes hechos: (fls. 3 a 6) El 1º de mayo de 1973 la actora se vinculó contractualmente al Instituto de Seguros Sociales, como trabajador oficial. Por el Decreto 1651 de 1977 (artículo 3º) se convirtió en funcionaria de seguridad social, posesionándose el 1º de agosto de 1986 como Auxiliar de Servicios Asistenciales, Clase 1, Grado 12, nombrado por la Resolución 3299 de 10 de julio del mismo año. La aplicación de la clasificación del Decreto 1651 de 1977, estuvo condicionada a la creación de la nueva planta de personal y a la posesión de sus servidores, lo cual ocasionó una desnivelación salarial entre los posesionados y los que se demoraron en posesionar en la nueva planta. La actora se demoró en tomar posesión, porque frente a la nueva clasificación de funcionaria de la seguridad social, se le estaban recortando sus derechos laborales de

mejorar por convención colectiva su régimen prestacional, pues la nueva calidad de funcionaria de la seguridad social, regida por una relación legal y reglamentaria, únicamente la habilitaba para negociar las asignaciones básicas del cargo (art. 3º Decreto 1651 de 1977). Así entonces, a los funcionarios que habían tomado posesión, la demandada les aplicó el incremento salarial especial que fijó el artículo 7º del Decreto 381 de 1980 y a quienes no lo habían hecho les aplicó la remuneración general de los empleados de la Rama Ejecutiva del nivel nacional que era inferior, con lo cual se generó una diferencia salarial de un 12% entre quienes desarrollaban las mismas funciones y responsabilidades. Por Decreto 2078 de 1986, el I.S.S., adicionó la planta de personal en el Huila, para crear los cargos de los servidores que no se encontraban posesionados con la misma asignación básica discriminada, entre los que se encontraba la actora. Para demostrar la discriminación salarial, señala que la funcionaria AMPARO MENDEZ DE LEMUS quien se desempeña en un cargo con la misma denominación, clase y grado que la actora percibe una remuneración superior persistiendo así el desequilibrio salarial y prestacional. El 24 de enero de 1994 presentó petición al I.S.S., para que se le reconociera la nivelación y ajuste del salario y las prestaciones, la cual fue negada con Resolución 0529 de 7 de febrero de 1995 y siendo recurrida en reposición fue confirmada por las Resoluciones 5045 de 26 de octubre y 5198 de 7 de noviembre del mismo año, que aclaró la anterior.

Se desconoció el principio universal “a trabajo igual salario igual”, al someter a la actora a un tratamiento inequitativo y discriminatorio en relación con sus demás compañeros de trabajo que desempeñaban las mismas funciones y reciben mayor salario, lo cual constituye un daño moral. El no haber recibido oportunamente el nivel salarial y prestacional conllevó desmejora en el poder adquisitivo de la moneda y ausencia de rentabilidad mínima de ese ingreso monetario. NORMAS VIOLADAS Como disposiciones violadas citó los artículos 16, 17 y 122 inciso 6º de la Constitución Nacional de 1886; 1º, 13, 16, 25, 53, 93 y 215 Inciso 9º de la Constitución Política de 1991; 275 de la Ley 100 de 1993; 23 literal a) del Decreto 1651 de 1977; 2º del Decreto 1652 de 1977; 2º del Decreto 1313 de 1978 y 4° del Decreto 1402 de 1994; Ley 54 de 1962 que ratifica el Convenio Nro. 100 de la O.I.T.; y Ley 22 de 1967 que ratifica el Convenio Nro. 111 de la 0.I.T. LA SENTENCIA El Tribunal Administrativo del Huila declaró no probada la excepción de inepta demanda y anuló las Resoluciones 0529 de 7 de febrero, 5045 de 6 de octubre y 5198 de 7 de noviembre, todas de 1995 y a título de restablecimiento del derecho condenó al Instituto de Seguros Sociales a pagar el mayor valor resultante de la diferencia entre lo pagado a la

actora por salario mensual y lo que le correspondía como funcionaria de la seguridad social, desempeñando el cargo de Auxiliar de Servicios Asistenciales, Clase I, Grado 12, a partir del 1º de agosto de 1986 hasta el 10 de agosto de 1995 (fls. 174-190 cdo. Ppl.). Las anteriores decisiones se fundamentan así: No prospera la excepción de inepta demanda, porque en este caso se cumplen las formalidades establecidas en el artículo 137 del Código Contencioso Administrativo, en concordancia con el artículo 97, numeral 7º, del Código de Procedimiento Civil, aplicable por remisión del 267 del primero de los códigos citados; la excepción de prescripción se debe estudiar una vez se determine la existencia del derecho. El Decreto 1651 de 1977, por el cual se dictan normas sobre administración de personal en el I. S. S., comenzó a regir el 5 de agosto de esa anualidad y en su artículo 3º señaló quienes eran empleados de libre nombramiento y remoción, dentro de los cuales no figura el que desempeñaba la demandante y determinó que las demás personas al servicio de la Entidad eran funcionarios de la seguridad social, con excepción de los que cumplieran funciones de aseo, jardinería, electricidad, mecánica, cocina, celaduría, lavandería, costura, planchado de ropa y transporte, a los que calificó de trabajadores oficiales. A partir de la vigencia del Decreto precitado, la demandante pasó a ser funcionaria de la seguridad social y conforme al artículo 134 ibídem, tenía derecho a ser nombrada en la planta de

personal del Instituto, lo cual no se hizo, pues continuó con la vinculación contractual y ello significa que su desempeño se tenía como de funcionaria de la seguridad social de hecho. Con la expedición del Decreto 2148 de 1992, el I.S.S. se transformó en una Empresa Industrial y Comercial del Estado del orden nacional, naturaleza ratificada en el artículo 275 de la Ley 100 de 1993, con las características de ser una Empresa Promotora de Salud y de conformidad con la sentencia C-579 de 30 de octubre de 1996, las personas que trabajaban en ella adquirían la calidad de trabajadores oficiales, salvo las excepciones establecidas en la misma ley, o cuando en los respectivos estatutos se precisaran las actividades de dirección y confianza que debían ser desempeñadas por personas que tuvieran la calidad de empleados públicos. Así entonces se desestima el argumento de la demandada contenido en que los actos impugnados, consistente en que la no vinculación de la actora la convirtió en empleada pública, en los términos del Decreto 3135 de 1968 y por ende su asignación mensual se fijó a partir de 1980, conforme a los criterios establecidos para los servidores de dicha Rama. Inicialmente se le reconocieron similares salarios a los que devengaban los funcionarios de la seguridad social de derecho; la actora continuó afiliada al Sindicato Nacional de Trabajadores del I.S.S. y cuando se amplió la planta de personal pasó a ser funcionario de la seguridad social de derecho, a partir del 1º de agosto de 1986, cuando es incorporada y se posesionó como Auxiliar de Servicios Asistenciales (Enfermería), Clase I, Grado 12, de

la Sección de Quirófanos y salas de parto, atención especializada de urgencias y servicios de apoyo – Neiva; en consecuencia, como funcionario de hecho de la seguridad social, desempeñando funciones de Auxiliar de Servicios Asistenciales del Instituto del Seguro Social, su salario debió continuar en 1980 en similar situación al fijado para tales cargos. Amparo Méndez de Lemus, mencionada en la demanda, ejerce el cargo de Auxiliar de Servicios Asistenciales, Clase I, Grado 12, del Centro de Atención de Garzón, desde el 5 de marzo de 1980 y para desempeñar el mismo cargo, la actora se posesionó el 1º de agosto de 1986 y es a partir de entonces que su asignación debía ser igual a la de la mencionada servidora. En el proceso se demostró que para 1990 la funcionaria Méndez de Lemus devengaba un salario de $116.123 y la demandante de $106.655, es decir $9.468 menos y de ahí en adelante sigue siendo inferior respecto a su par y en consecuencia las demás prestaciones se reconocieron según el menor salario, lo cual significa que el ente demandado desconoció el régimen constitucional entonces vigente (arts. 16 y 17) y el actual (arts. 2º, 3º, 25 y 53); ello significa que se presenta el vicio que motiva la nulidad de los actos demandados, por no ajustarse a las normas en que debía fundarse, generando violación de los derechos legales y constitucionales de la actora, por lo que es procedente acceder a lo pedido. El momento para hacer exigible la obligación de nivelación salarial comenzó a correr a partir de aquel en que la actora se posesionó como funcionaria de la seguridad social, es

decir del 1º de agosto de 1986, data en la cual se colocó en condiciones similares a las de su par, que desempeñaba el cargo de Auxiliar de Servicios Asistenciales, Clase I, Grado 12 y por consiguiente a partir de la misma se le debe reconocer igual tratamiento salarial y prestacional, mes a mes, pues allí comenzó el desconocimiento de sus derechos. El artículo 151 del Decreto 2158 de 1948, adoptado por el Decreto 4133 de 1948 como legislación permanente, conocido como Código Procesal del Trabajo, establece que las acciones que emanen de las leyes sociales prescribirán en tres (3) años, contados desde que la obligación se haga exigible y que el simple reclamo del trabajador recibido por el patrono, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpirá la prescripción, pero solo por un lapso igual. En el proceso se demostró que el 24 de enero de 1994 la actora presentó reclamación y en consecuencia el escrito respectivo interrumpió la prescripción de los derechos reclamados y como las obligaciones eran continuas en el tiempo, se concluye que tal suspensión se cuenta a partir de tres (3) años atrás contados a partir de la solicitud en la fecha referida y en esa medida los derechos anteriores a esa data se encuentran prescritos. No se accede a la solicitud de reliquidación de la pensión de jubilación, reconocida a la demandante el 10 de agosto de 1995, porque el acto respectivo no fue acusado en el sublite y en consecuencia no compete pronunciarse sobre su validez; tampoco se accede al reconocimiento de daños morales, porque no fueron acreditados en el proceso y su sola

mención no supone su existencia. El RECURSO La parte demandada interpuso recurso de apelación contra el anterior proveído (fls. 218 a 221 cdo. ppl.) manifestando su inconformidad de la siguiente manera: La señora María Cecilia Osorio de Medina se vinculó al I.S.S. el 1º de julio de 1973; por Decreto 1651 de 1977 tenía la posibilidad de adquirir status de funcionaria de la seguridad social y tomó posesión del cargo de Auxiliar de Servicios Asistenciales, Clase I, Grado12, el 1º de agosto de 1986, con carácter permanente y tiempo completo. En ese orden de ideas, la demandante debió formular sus reclamaciones desde el año 1977, cuando entró en vigencia el Decreto 1651 que le daba la posibilidad de ingresar al status de trabajador de la seguridad social; las reclamaciones respecto de la remuneración menor que percibía debió alegarlas desde el 1º de agosto de 1986, fecha en la cual se posesionó como Auxiliar de Servicios Asistenciales, Clase I, Grado 12, de carácter permanente y tiempo completo; sin embargo en dicha oportunidad tampoco se opuso y es verdad que en esta materia el paso del tiempo sin efectuar las reclamaciones del caso, hizo consolidar los derechos y caducar las acciones que debía formular en defensa de los mismos. Las Resoluciones demandadas datan de 1995 y la actora tenía cuatro (4) meses, contados a partir del 7 de noviembre del mismo año, para instaurar la Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho (art. 136 C.C.A.), sin que esta hubiese caducado.

Solicita se ratifique la presunción de legalidad de las Resoluciones demandadas, por cuanto también fueron impugnadas ante la Subsección “B”, Sección Segunda, del Consejo de Estado y negadas las respectivas pretensiones mediante sentencia de 21 de marzo de 2002, con ponencia del Consejero de Estado, doctor Alejandro Ordóñez Maldonado. Como no existe causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a decidir previas las siguientes, C O N S I D E R A C I O N E S Problema Jurídico Consiste en establecer si los actos demandados gozan de la presunción de legalidad como afirma la Entidad demandada, o si a la actora le asiste el derecho a que se le reconozca la nivelación salarial y prestacional que reclama desde enero de 1980, en valor equivalente al doce por ciento (12%) del sueldo devengado o al que resulte demostrado, porque su salario es inferior al de otros funcionarios que desempeñan el mismo cargo. Actos Demandados Son los siguientes actos proferidos por la Presidencia del Instituto de Seguros Sociales: Resolución N° 0529 de 7 de febrero, artículos 2º, 3º y 4º; que negó a la demandante el incremento salarial del 12% desde enero de 1980, el reajuste del 12% en el valor de las vacaciones, prima de vacaciones, prima de servicios y el aumento por servicios prestados, el reajuste monetario al índice de precios al consumidor a los anteriores factores y prestaciones y la indemnización por perjuicios morales (folio 25 a 35 cdo. Ppl.). Resolución N° 5045 de 26 de octubre, artículo 1º; que resolvió el recurso de reposición

contra la Resolución anterior confirmándola en todas sus partes. (folio 39 a 42) Resolución N° 5198 de 7 de noviembre, que aclaró la Resolución N° 5045 en el sentido de precisar correctamente el nombre del apoderado del actor, Dr. José James Chávez Muñoz. (Folio 44 cdo. Ppl.) De lo Probado en el Proceso La vinculación de la actora Se acredita su ingreso a la Entidad demandada con el Contrato de Trabajo y Seguridad Social suscrito el 2 de junio de 1973, como Auxiliar de Enfermería, es decir con calidad de trabajadora oficial (fl.12 cdno 2). Mediante Resolución N° 3299 de 10 de julio de 1986 (fl. 4 cdno 2) fue incorporada como funcionaria de la seguridad social a la planta de personal de la demandada como Auxiliar de Servicios Asistenciales (Enfermera) Clase I Grado 12, cargo del cual tomo posesión el 1° de agosto de 1986. (fl.3 Cdno 2). Beneficios Convencionales A folios 161-162 del cuaderno principal obra interrogatorio de parte rendido por la actora el 28 de febrero de 2001, donde expresó haberse acogido a la convención colectiva del año 1996 a 1999, porque en ese tiempo estaba afiliada al sindicato. También manifestó que trabajo para el I.S.S. desde el 1 de junio de 1973 hasta el 1 de junio de 1995, se desempeñó como Auxiliar de Enfermería, ingresó como trabajadora oficial y se retiró como funcionaria de la seguridad social. La Discriminación Salarial

La comparación de la desnivelación salarial y prestacional la realiza con la funcionaria Amparo Méndez de Lemus, de quien obra en el proceso la vinculación inicial al I.S.S. como trabajadora oficial, con el contrato de trabajo a término indefinido de fecha 15 de noviembre de 1973 (fl. 12 cdno 2), posteriormente nombrada con la Resolución N° 0037 de 22 de febrero de 1980, como Auxiliar de Servicios Asistenciales (enfermera), cargo del cual se posesionó el 5 de marzo del mismo año, consintiendo a la categoría de empleada de la Seguridad Social seis años antes que la actora (fl. 8 cdno 2). En el interrogatorio de parte referido, la actora expresó que los funcionarios Jorge Ortiz y Melba Ramírez ejercían las mismas funciones pero devengaban un salario superior al de ella. Obra en el expediente la Resolución 00942 de 2 de octubre de 1995, por la cual el I.S.S. concedió, a partir del 10 de agosto del mismo año, la pensión de jubilación a la actora (fl.9 cdno 2). Análisis de la Sala Naturaleza de la Entidad para la Época y Régimen de los Empleados del Instituto Con el Decreto 433 de 1971 se reorganizó al Instituto de Seguros Sociales y su naturaleza jurídica cambió a establecimiento público. A raíz de esa transformación se expidió el Decreto 1651 de 1977, en cuyo artículo 3º se previó la creación de una tercera modalidad de servidores, denominados los funcionarios de seguridad social. Dicho precepto dispuso: "Serán empleados públicos de libre nombramiento y remoción, el Director

General del Instituto (...). Tales empleados se sujetarán a las normas generales que rigen para los funcionarios de la Rama Ejecutiva, las demás personas naturales que desempeñen las funciones de qué trata el artículo precedentecargos asistenciales y administrativosse denominarán funcionarios de seguridad social, con excepción de las personas que cumplan las funciones relacionadas con las siguientes actividades, que serán trabajadores oficiales: aseo, jardinería (...). Los funcionarios de seguridad social, estarán vinculados a la administración por una regulación legal y reglamentaria de naturaleza especial, que les confiere el derecho a celebrar colectivamente con el Instituto convenciones para modificar las asignaciones básicas de sus cargos". Lo anterior fue desarrollado igualmente en los Decretos 1652 y 1653 de 1977. Por otra parte, el Decreto 413 de 1980, que reglamentó la carrera del funcionario de seguridad social del Instituto de Seguros Sociales, estableció en sus artículos 2, 3 y 4 que las personas que prestan servicios en el Instituto de Seguros Sociales se clasifican en empleados públicos y funcionarios de seguridad social. Mediante el Decreto 2148 de 1992 el Gobierno Nacional reestructuró nuevamente el Instituto de Seguros Sociales, y en el artículo 1° modificó su naturaleza jurídica a Empresa Industrial y Comercial del Estado. La Ley 100 de 1993 que crea el Sistema de Seguridad Social integral en el artículo 275 dispuso: "El Instituto de Seguros Sociales es una Empresa Industrial y Comercial del Estado, del orden nacional, con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio independiente, vinculada al Ministerio de Trabajo y Seguridad Social y el régimen de sus cargos será el contemplado en el

Decreto-Ley 1651 de 1977 y podrá realizar los contratos de que trata el numeral 5 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993. El artículo 235 de la misma ley, dispuso: "Los trabajadores del Instituto de Seguros Sociales mantendrán el carácter de empleados de la seguridad social”. De esta manera, el Instituto de Seguros Sociales, Empresa Industrial y Comercial del Estado del orden Nacional, por mandato del legislador adoptó un régimen diferente al que generalmente se adopta para sus trabajadores en la categoría de oficiales, con la posibilidad de crear tipos distintos y determinar restricciones en lo concerniente a la fijación del régimen respectivo. La corte Constitucional en Sentencia C579 de 30 octubre de 1996 Magistrado Ponente Dr. Hernando Herrera Vergara, declaró por unidad normativa la inexequibilidad del parágrafo del artículo 235 de la Ley 100 de 1993 y del inciso 2º del artículo 3º del Decreto 1651 de 1977 cuyos efectos se establecieron hacia el futuro, cuando dispuso: “A juicio de la Corte, al disponer el parágrafo del artículo 235 de la Ley 100 de 1993 que los trabajadores del Instituto de Seguros Sociales, dada su naturaleza de empresa industrial y comercial, mantendrán el carácter de empleados de la seguridad social, se desconoce el principio constitucional de igualdad de quienes prestan sus servicios a las empresas industriales y comerciales del Estado y de servicios públicos domiciliarios, por cuanto éstas, dada su naturaleza, por regla general vinculan a las personas que laboran para ellas en calidad de trabajadores oficiales, y excepcionalmente, según

sus estatutos, a quienes desempeñen cargos de dirección y confianza se les otorga la categoría de empleados públicos -Decreto 3135 de 1968 y sentencias Nos. C-484 de 1995 y C-253 de 1996-, la cual también puede ser asignada para determinados cargos en forma específica por la misma ley. Por consiguiente, quienes laboran al servicio del Instituto de Seguros Sociales, convertido en Empresa Industrial y Comercial del Estado, a raíz de la reestructuración que se produjo en la citada entidad, adquieren en consecuencia por regla general la calidad de trabajadores oficiales con todos los derechos inherentes a esta clase de servidores públicos, como el de la negociación colectiva, con las excepciones señaladas en la ley (artículo 55) o en la misma Constitución que considera a la salud como objetivo fundamental de su actividad en la prestación del servicio público inherente a la finalidad del Estado (artículo 366 CP.), y por consiguiente no es posible decretar la huelga, ni realizar cesación colectiva de trabajo. Así pues, al adscribírseles a los trabajadores del I.S.S. el carácter de empleados de la seguridad social, es decir, vinculados a la administración por una relación legal y reglamentaria y no la contractual propia del resto de trabajadores oficiales que laboran al servicio de todas las Empresas Industriales y Comerciales del Estado, se rompe el principio de igualdad consagrado en el artículo 13 constitucional, pues es claro que con aquella normatividad quienes prestan sus servicios al mencionado Instituto no tendrían los mismos derechos laborales y la misma protección legal con respecto a los que trabajan en las demás empresas del mismo rango y naturaleza.

Con fundamento en las consideraciones precedentes, es evidente que al haberse transformado el Instituto de Seguros Sociales en una empresa industrial y comercial del Estado, sus trabajadores tienen por regla general la calidad de trabajadores oficiales, y excepcionalmente para quienes desempeñen cargos de dirección y confianza, se les otorga la condición de empleados públicos, de conformidad con sus estatutos, por lo que no es admisible una tercera modalidad de empleados, como la establecida en el parágrafo del artículo 235 de la Ley 100 de 1993, pues al hacerlo quebranta el ordenamiento superior, salvo que la misma ley precise en forma taxativa los empleos que son susceptibles de ser desempeñados por funcionarios de libre nombramiento y remoción, como se hizo en el Decreto 2148 de 1992, según el cual el Presidente, Secretario General y demás funcionarios que desempeñen cargos de dirección o confianza, ostentan la calidad de funcionarios públicos.”(…) (…) Con la nueva regulación del I.S.S., dada su estructura como empresa industrial y comercial del Estado del orden nacional, al igual a como quedó establecido para las empresas de servicios públicos domiciliarios que adoptan la misma situación, sus servidores tienen el carácter por regla general, de trabajadores oficiales, sin que pueda generarse una discriminación entre los mismos. Dicho trato diferencial está representado entonces, en la situación de desventaja en que se encuentran los funcionarios de la seguridad social frente a los trabajadores oficiales del Instituto de los Seguros Sociales a la luz de las disposiciones contenidas en los Decretos 1651, 1652 y 1653 de 1977,

con lo cual, para esta Corporación, es claro que se desconocen abiertamente los mandatos consignados en el artículo 13 de la Carta Política, que imponen una igualdad real y efectiva, y por ende, la prohibición de establecer discriminaciones. De esta manera, al ordenar el parágrafo acusado que los trabajadores del Instituto de Seguros Sociales mantendrán el carácter de empleados de la seguridad social, los priva de la condición de trabajadores oficiales -adquirida por el cambio de naturaleza jurídica de la entidad-, y los coloca, como ya se dijo, en situación de desigualdad frente a los demás trabajadores oficiales de las empresas industriales y comerciales del Estado, sin que exista para ello una justificación objetiva y razonable entre los medios empleados y la finalidad perseguida.” La demandante se vinculó al Instituto de los Seguros Sociales el 1 de junio de 1973 como trabajadora oficial; adquirió el status de funcionaria de la Seguridad Social a partir de 1° de agosto de 1986, el cual fue otorgado por el Decreto 1651 de y se desvinculó el 10 de agosto de 1995, cuando el I.S.S. le reconoció pensión de jubilación. En proceso similar al sub-lite, en donde se demandó la nulidad de los mismos actos administrativos que hoy lo son en el presente, apoyados en supuestos fácticos y jurídicos como los esgrimidos en este caso, la Sala dictó sentencia el 21 de marzo de 2002 (Exp. 4238-2001, actora Rosalba Rojas de Barreiro, Consejero Ponente Dr. Alejandro Ordóñez

Maldonado); en dicho proveimiento se analizaron los siguientes aspectos: prescripción de salarios de los empleados públicos; aplicación del artículo 151 del C.P.L. al caso concreto; derecho a la nivelación salarial solicitada y competencia de la Jurisdicción de lo Contencioso administrativa; tales aspectos son comunes al caso que nos ocupa y por tal razón se hacen las siguientes reiteraciones: Competencia de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo para conocer el asunto. La presente demanda se presentó el 23 de febrero de 1996 (folio 2 a 18 del Cdno 1), y hasta el 30 de octubre de 1996 se profirió por la Corte Constitucional la sentencia1 C579 con efectos “hacia el futuro” que declaró la inexequibilidad del parágrafo del artículo 235 de