CE-SECCION SEGUNDA-41001-23-31-000-1996-08548-01(0545-02)-2008

INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES – Naturaleza jurídica. Regulación / EMPLEADOS DEL INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES – Funcionarios de la Seguridad Social / FUNCIONARIOS DE LA SEGURIDAD SOCIAL – Régimen aplicable El Instituto de Seguros Sociales, Empresa Industrial y Comercial del Estado del orden Nacional, por mandato del legislador adoptó un régimen diferente al que generalmente se adopta para sus trabajadores en la categoría de oficiales, con la posibilidad de crear tipos distintos y determinar restricciones en lo concerniente a la fijación del régimen respectivo. El actor laboró en la demandada desde el 1 de mayo de 1973 hasta el 8 de junio de 1995, época en la que varió la naturaleza jurídica del Instituto de Seguros Sociales y por ende la clasificación de sus empleados, ingresó como trabajador oficial y desde el 1º de agosto de 1986 se vinculó mediante una relación legal y reglamentaria a la planta de personal de los empleados o funcionarios de la Seguridad Social, en el cargo de Auxiliar de Servicios Administrativos, clase II, Grado 12.

Nota de Relatoría: Sobre la naturaleza jurídica del Instituto de Seguro social y de sus empleados se cita la sentencia de la Corte Constitucional C579 de 30 octubre de 1996 Magistrado Ponente Dr. Hernando Herrera Vergara, mediante la cual se declaró la inexequibilidad del parágrafo del artículo 235 de la Ley 100 de 1993 y del inciso 2º del artículo 3º del Decreto 1651 de 1977.

JURISDICCION CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA – Competencia para conocer de asuntos de los funcionarios de la Seguridad Social / SENTENCIA

DE INEXEQUIBILIDAD – Efectos La presente demanda se instauró el 23 de febrero de 1996 y el 30 de octubre de 1996 se profirió por la Corte Constitucional la citada sentencia C579 con efectos hacia el futuro declarando la inexequibilidad del parágrafo del artículo 235 de la Ley 100 de 1993 y del inciso 2º, artículo 3º del Decreto 1651 de 1977, por lo que para la fecha de presentación de la acción, el actor no había adquirido la condición de trabajador oficial; como su retiró se efectuó el 8 de junio de 1995, se mantuvo como funcionario de la Seguridad Social, por lo tanto es competente la jurisdicción contenciosa para resolver la controversia.

PRESCRIPCION DE LOS SALARIOS DE LOS EMPLEADOS PUBLICOS –

Término. Regulación legal / PRESCRIPCION DE LOS SALARIOS DE EMPLEADOS PUBLICOS – Presupuestos Sobre la prescripción de los salarios de los empleados públicos la Sala, en sentencia de 21 de marzo de 2002, Exp. 4238-2001, buscó unificar el tema de la prescripción, después de hacer un recorrido sobre diversas providencias que la estudiaron entre las que precisó las siguientes: la del Dr. JOAQUÍN VANÍN TELLO de 21 de septiembre de 1982, donde sostuvo que a los servidores públicos, debía aplicárseles la prescripción trienal establecida en el artículo 151 del Decreto 2158 de 1948 (Código Procesal del Trabajo), criterio que se acogió en diversas sentencias; la del Dr. CARLOS ARTURO ORJUELA GÓNGORA, Sentencia de 2 de octubre de 1996, Sección Segunda, Subsección “B”, Exp. N° 8092,

Actor: Eduardo Monroy Carrizosa, que declaró la prescripción trienal de los derechos salariales, sobre la base del artículo 151 del C.P.L. y bajo la consideración, que para los efectos de la construcción analógica de la solución es más amplio que el artículo 488 del C.S.T. y el artículo 41 del Decreto 3135 de 1968.

Nota de Relatoría: Sobre prescripción trienal de los salarios de los empleados públicos se cita la sentencia del 21 de marzo de 2002, Exp. 4238-2001, C.P. Alejandro Ordóñez

Maldonado. FUNCIONARIOS DE LA SEGURIDAD SOCIAL – Le son aplicables las convenciones colectivas para la modificación de la asignación básica El Decreto 1651 de 1977, en su artículo 3º señaló los servidores del ISS incluidos dentro de las categorías de libre nombramiento y remoción y de trabajadores oficiales y precisó que las demás personas naturales que desempeñaran funciones asistenciales y administrativas se denominarían funcionarios de seguridad social; por virtud de la norma precitada, los funcionarios de la seguridad social, se vinculaban a la Administración por una relación legal y reglamentaria de naturaleza especial, que les confiere el derecho a celebrar colectivamente con el Instituto convenciones para modificar las asignaciones básicas de sus cargos. INCREMENTO SALARIAL DE LOS FUNCIONARIOS DE LA SEGURIDAD SOCIAL – Beneficiarios. Requisitos El Decreto 381 de 1980, expedido por el Presidente de la República modificó la escala de remuneración de los empleos del I.S.S. fijada en el Decreto 1313 de 1978, estipuló su

vigencia a partir del 1º de enero de 1980 y previó un incremento salarial a partir de esa fecha, entre otros, para los funcionarios de seguridad social que hubiesen tomado posesión de su respectivo empleo, en los cargos previstos en las plantas de personal adoptadas en desarrollo de lo dispuesto en el artículo 55 lit. n) del Decreto 1650 de 1977 (arts. 1 a 3 y 7), lo cual no ocurrió en el sub-lite como se señala a continuación. En efecto, a través del Decreto 2078 de 1986, se adicionó la planta de personal de la Seccional Huila, en la que el actor fue nombrado en el cargo de Auxiliar de Servicios Administrativos Clase II Grado 12, con la Resolución 33446 de 10 de Julio y se posesionó el 1° de agosto del mismo año, es decir que pasó de trabajador oficial a la categoría de funcionario de la seguridad social. El citado Decreto en su artículo 3º precisó que las personas nombradas “continuarán percibiendo la asignación básica mensual que estén devengando en el momento de su posesión, si esta fuere superior a la que corresponde al grado del empleo en que fue designado, de conformidad con lo previsto en el artículo 9° del Decreto-ley 1313 de 1978”. El Decreto 112 de 1986 estableció a partir del 1° de enero de 1986 la asignación básica mensual de las distintas categorías de empleos del I.S.S. teniendo en cuenta como variables los grados del 1 al 50 y los niveles identificados alfabéticamente y que contienen distintos índices para cada grado. De la normatividad indicada se concluye que para el 24 de enero de 1991 (punto de partida para determinar el período no sujeto a prescripción), el

actor se encontraba incorporado en la planta de personal del I.S.S., Seccional Huila, en condición de FUNCIONARIO DE SEGURIDAD SOCIAL y conforme al Decreto 1313 de 1978 continuó recibiendo una asignación básica mensual en tal categoría, que a la postre fue modificada por el Decreto 381 de 1980, el Decreto 112 de 1986 y luego el Decreto 1402 de 1994.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA - SUBSECCION “B”

Consejero ponente: BERTHA LUCIA RAMIREZ DE PAEZ

Bogotá D.C., Diecisiete (17) de julio de dos mil ocho (2008) Radicación número: 41001-23-31-000-1996-8548-01(0545-02)

Actor: ESTEBAN ROJAS PERDOMO

Demandado: INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES AUTORIDADES NACIONALES ________________________________________ Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia de 29 de junio de 2001 proferida por el Tribunal Administrativo del Huila, Sala de Descongestión, que declaró no probada la excepción de inepta demanda y probada la excepción de prescripción del derecho, en la acción instaurada por ESTEBAN ROJAS

PERDOMO contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

LA DEMANDA Estuvo encaminada a obtener la nulidad de las Resoluciones Nos 0529 de 7 de febrero, artículos 2º, 3º y 4º; 5045 de 26 de octubre, artículo 1º; y 5198 de 7 de noviembre, todas de

1995, proferidas por el Presidente del I.S.S., mediante las cuales negó el incremento salarial y el reajuste prestacional solicitado, decidió adversamente el recurso de reposición y aclaró el contenido de este último acto. Como restablecimiento del derecho solicita el pago del ajuste salarial y prestacional liquidado a partir de enero de 1980, mes a mes, hasta la verificación del pago en un valor equivalente al 12% del sueldo devengado, o en el valor superior o inferior que resulte demostrado en el proceso; el ajuste al valor de las sumas que resulten adeudársele hasta la ejecutoria de la sentencia; el pago de intereses bancarios por las sumas adeudadas desde enero de 1980 hasta la ejecutoria de la sentencia; a seguirle pagando un sueldo igual al que corresponde a igual cargo y denominación al que viene desempeñando; para el evento de que el I.S.S reconozca la pensión de jubilación antes de producirse la sentencia, que esta se reliquide y revise conforme al salario nivelado y ajustado, con todos sus efectos como factor salarial y que con este nuevo nivel y ajuste se sigan pagando los valores de la pensión a partir de la fecha de su reconocimiento; y, a título de reparación, requiere el equivalente monetario a trescientos (300) gramos de oro por concepto de perjuicios morales. Para fundamentar sus pretensiones expuso los siguientes hechos: (fls. 4 a 7) A partir del 1º de mayo de 1973 se vinculó el actor contractualmente al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, como trabajador oficial y con el Decreto 1651 de 1977 (artículo 3º)

se convirtió en funcionario de seguridad social. El 1º de agosto de 1986 se posesionó como Auxiliar de Servicios Administrativos, Clase 2, Grado 12, de carácter permanente y tiempo completo, nombrado por la Resolución 3446 de 10 de julio del mismo año. La aplicación de la clasificación del Decreto 1651 de 1977 estuvo condicionada a la creación de la nueva planta de personal y a la posesión de sus servidores, lo cual ocasionó una desnivelación salarial entre los posesionados y los que se demoraron en posesionar en la nueva planta. La razón por la cual el demandante tomó posesión del cargo tiempo después, se explica porque frente a la nueva clasificación de funcionario de Seguridad Social se le estaban recortando los derechos laborales, pues por convención colectiva podía mejorar su régimen prestacional y otros, toda vez que la nueva calidad, regida por una relación legal y reglamentaría, únicamente habilitaba para negociar las asignaciones básicas del cargo (art. 3º D.1651/77). La demandada aplicó a los funcionarios que habían tomado posesión el incremento salarial especial que fijó el artículo 7º del Decreto 381 de 1980, y para los servidores que no habían tomado posesión les aplicó la remuneración general de los empleados de la Rama Ejecutiva del nivel nacional que era inferior, con lo cual se generó una diferencia salarial de un 12% entre quienes desarrollaban las mismas funciones y responsabilidades. A través del Decreto 2078 de 1986, el I.S.S. adicionó la planta de personal en el Huila, para crear los cargos de los empleados que no se encontraban posesionados con la misma

asignación básica discriminada, entre los que se encontraba el actor. La discriminación salarial la hace consistir respecto a los funcionarios BEATRIZ MEDINA PERDOMO y GERARDO ZAMBRANO, la primera se desempeña en un cargo de Auxiliar de Servicios Administrativos, clase II, grado 12, igual al del demandante, desde enero de 1980 y percibe una remuneración superior al actor, y el segundo en el cargo de Auxiliar Administrativo, clase I, grado 11, recibe una asignación básica superior a la del grado 12. En 1994 la demandada se reestructuró y el desequilibrio salarial continuó, lo que llevó al actor el 24 de enero del mismo año a reclamar su nivelación y ajuste salarial y prestacional, la que le fue negada con los actos acusados. NORMAS VIOLADAS Como disposiciones violadas cita los artículos 16, 17 y 122 inciso 6º de la Constitución Nacional de 1886; 1º, 13, 16, 25, 53, 93 y 215 Inciso 9º de la Constitución Política de 1991; 275 de la Ley 100 de 1993; 23 literal a) del Decreto 1651 de 1977; 2º del Decreto 1652 de 1977; 20 del Decreto 1313 de 1978; y, 4° del Decreto 1402 de 1994; Ley 54 de 1962 que ratifica el Convenio Nº 100 de la O.I.T.; y Ley 22 de 1967 que ratifica el Convenio Nº 111 de la 0.I.T. LA SENTENCIA El Tribunal Administrativo del Huila, Sala de Descongestión, despachó desfavorablemente la excepción de inepta demanda y declaró probada la de prescripción con los siguientes

argumentos (Fls 164 a 171): El Decreto 1651 de 1977 atribuyó la calidad de funcionarios de la seguridad social, como una categoría sui generis, por encontrarse en un punto intermedio entre empleado público y trabajador oficial, en razón a estar vinculados por una relación legal y reglamentaria que les permitió celebrar convenciones colectivas para modificar la asignación básica. El Decreto 413 de 1980 reglamentó la categoría especial de funcionario de la seguridad social, diferenciando los cargos discrecionales de los de carrera, reglando el ingreso al servicio y el proceso de selección de personal, el período de prueba y lo relacionado con el escalafonamiento y las novedades del mismo. Sin embargo no todos los empleados tomaron posesión en la nueva planta de personal de la demandada, y los que no lo hicieron se entiende que continuaron como trabajadores oficiales en razón de su vinculación. En el caso del actor se vinculó como trabajador oficial y mutó a funcionario de la seguridad social en la nueva planta de personal hasta el 1º de agosto de 1986, calidad que mantuvo hasta la presentación de esta demanda. La excepción de inepta demanda se fundamenta en que los actos impugnados no vulneran los derechos invocados por el actor, por cuanto éstos no le fueron reconocidos mediante tales actos, pues su contenido se limita a expresar que los derechos reclamados por el peticionario se encontraban prescritos. El A-quo consideró que referido medio exceptivo no estaba llamado a prosperar, porque la pretensión principal se encamina al reconocimiento de unos derechos, independientemente si están prescritos y porque, mediante las decisiones impugnadas, la demandada emitió

una manifestación de voluntad al negarle al actor unos derechos, por considerar que estaban prescritos. La excepción de prescripción encuentra argumentos de la parte actora en cuanto no existe norma aplicable para los funcionarios de la seguridad social en lo referente a la prescripción y que en tales circunstancias debe aplicarse el artículo 2536 del Código Civil que establece 20 años; la parte demandada fundamenta la prescripción en el artículo 41 del Decreto Ley 3135 de 1968 y en el artículo 488 del Código Sustantivo del Trabajo término que para ambos casos es de 3 años; y el A-quo considera que todo lo que tenga que ver con los derechos de carácter económico no puede estar al margen del régimen prescriptivo a que están sometidos "otros" y por ello, aplica la norma general del artículo 151 del Código Procesal del Trabajo de 3 años, declarando probada la excepción de prescripción por haber transcurrido el tiempo que la Ley señala para reclamar la nivelación salarial. EL RECURSO La parte actora interpuso recurso de apelación contra el anterior proveído (fls. 173 a 175) manifestando su inconformidad de la siguiente manera: El fenómeno de la prescripción debe analizarse mes a mes porque se está en presencia de un flujo de derechos causados en dicho transcurso, el cual ha sido ignorado por la entidad y apareja como consecuencia la desigualdad y la violación al principio que señala "a trabajo igual salario igual". La sentencia confunde la causa que originó la desnivelación, que se inicio en el año de 1980 con la reestructuración del I.S.S., con los efectos contiguos y constantes de esta causa. Con la reclamación de nivelación salarial el 24 de enero de 1994, el actor

interrumpió la prescripción de una desigualdad que le afectaba mes a mes su salario, semestralmente sus primas y anualmente sus vacaciones y primas vacacionales y si bien la causa de la desnivelación remite al pasado, sus efectos son actuales al compararse con otros servidores. El A-quo yerra en la interpretación del artículo 151 del C.P.T. porque la prescripción no podía cobijar todo el periodo contado desde enero de 1980 hasta 24 de enero de 1994, sino contado hacía atrás es decir de 24 de enero de 1991 hasta hoy no estaría prescrito, pero además desconoció la prescripción veintenaria planteada en los alegatos de conclusión, a la luz del artículo 2536 del Código Civil. Como no existe causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a decidir previas las siguientes, C O N S I D E R A C I O N E S Problema Jurídico Consiste en determinar si le asiste derecho al actor para reclamar el pago del ajuste salarial y prestacional, por servicios prestados a partir de enero de 1980 como dice la demanda, o a partir de 24 de enero de 1991, como señala la apelación, o si por el contrario debe entenderse que operó la prescripción de la totalidad de los salarios y prestaciones sociales como lo afirma el A-quo. Actos Demandados Corresponden a los actos de Presidencia del Instituto de Seguros Sociales proferidos en el año 1995, cuales son: La Resolución N° 0529 de 7 de febrero, artículos 2º, 3º y 4º que negó al actor el incremento salarial del 12% desde enero de 1980, el reajuste del 12% en el valor de las vacaciones,

primas de vacaciones, de servicios y el aumento por servicios prestados, el reajuste monetario al índice de precios al consumidor a los anteriores factores y prestaciones y la indemnización por perjuicios morales. (fl. 25 a 35 ). La Resolución N° 5045 de 26 de octubre, artículo 1º; que resolvió el recurso de reposición contra la Resolución anterior confirmándola en todas sus partes (fl. 38 a 40). La Resolución N° 5198 de 7 de noviembre, que aclaró la Resolución N° 5045 en el sentido de precisar correctamente el nombre del apoderado del actor, Dr. José James Chávez Muñoz (fl. 43). De lo Probado en el Proceso Vinculación del actor El Jefe de Recursos Humanos de la demandada, Seccional Huila, (fls. 1, 165 y 166 Cdno. 2) certifica y anexa documentos que acreditan: - La vinculación del actor mediante el contrato de trabajo N° 0090 de 1° de mayo de 1993, como Agente Local del ISS en el Municipio de Turquí, (fl. 2 cdno 2). - La incorporación como funcionario de la seguridad social con la Resolución 33446 de 10 de Julio de 1986, en el cargo de Auxiliar de Servicios Administrativos Clase II, Grado 12 (fl. 3 Cdno 2). Así mismo se adjunta el contrato de trabajo 0045 de 26 de enero de 1974 de Beatriz Medina Perdomo y el acta de posesión de 1 de enero de 1980, de su incorporación a la planta de personal en un cargo igual al del actor (fls. 3ª y 4 Cdno 2); como el nombramiento de Gerardo

Zambrano mediante la Resolución N° 0037 de 1980 y el acta de posesión 173 de 1 de enero de 1980 (fls. 179 a 173 cdno 2). Obra en el proceso un interrogatorio de parte rendido por el actor el 11 de mayo de 2000, donde consta que trabajó para el I.S.S. desde el 1 de mayo de 1973 hasta el 8 de junio de 1995, se desempeñó como Auxiliar Administrativo, ingresó como trabajador oficial y se retiró como trabajador de la seguridad social; y expresó que no se acordaba si se había acogido a las convenciones colectivas (Folio 160). Beneficios Convencionales Con certificación del 26 de abril de 1999, del Sindicato Nacional de Trabajadores del I.S.S. se acredita que el actor fue miembro de dicha asociación y nunca renunció a los beneficios convencionales, y se encuentra desafiliado debido a que entró a disfrutar de su pensión a partir del 1 de julio de 1995. La Discriminación Salarial En el hecho décimo de la demanda se indica que la discriminación salarial consiste en que la funcionaria Beatriz Medina Perdomo, que se desempeña en un cargo de Auxiliar de Servicios Administrativos, clase II, grado 12, igual al del demandante, desde enero de 1980 percibe una remuneración superior al actor. Y el desequilibrio más evidente lo presenta Gerardo Zambrano ,Auxiliar Administrativo, clase I, grado 11 quien recibe una asignación bá- sica superior a la del grado 12, a pesar de tener una clase y un grado inferior. (fl. 6 Cdno 1) En la contestación de la demanda (hecho 10º) no se acepta este hecho por tratarse de casos diferentes, pues mientras los funcionarios con los que se compara el actor tenían la calidad de empleados de la Seguridad Social, éste tenía la calidad de empleado público por no haberse incorporado en su debida oportunidad a la planta de personal como lo ordenaba las disposiciones legales (fl. 53 Cdno 1). Análisis de la Sala Naturaleza de la Entidad para la Época y Régimen de los Empleados del Instituto Con el Decreto 433 de 1971 se reorganizó el Instituto de Seguros Sociales y su naturaleza jurídica cambió a establecimiento público. A raíz de esa transformación se expidió el Decreto 1651 de 1977, en cuyo artículo 3º se previó la creación de una tercera modalidad de servidores, denominados los funcionarios de seguridad social. Dicho precepto dispuso: "Serán empleados públicos de libre nombramiento y remoción, el Director General del Instituto (...). Tales empleados se sujetarán a las normas generales que rigen para los funcionarios de la Rama Ejecutiva, las demás personas naturales que desempeñen las funciones de qué trata el artículo precedentecargos asistenciales y administrativosse denominarán funcionarios de seguridad social, con excepción de las personas que cumplan las funciones relacionadas con las siguientes actividades, que serán trabajadores oficiales: aseo, jardinería (...). Los funcionarios de seguridad social, estarán vinculados a la administración por una regulación legal y reglamentaria de naturaleza especial, que les confiere el derecho a celebrar colectivamente con el Instituto convenciones para modificar las asignaciones básicas de sus cargos". Lo anterior fue desarrollado igualmente en los Decretos 1652 y 1653 de 1977.

Por otra parte, el Decreto 413 de 1980, que reglamentó la carrera del funcionario de seguridad social del Instituto de Seguros Sociales, estableció en sus artículos 2, 3 y 4 que las personas que prestan servicios en el Instituto de Seguros Sociales se clasifican en empleados públicos y funcionarios de seguridad social . Mediante el Decreto 2148 de 1992 el Gobierno Nacional reestructuró el Instituto de Seguros Sociales, y en el artículo 1 modificó su naturaleza jurídica a Empresa Industrial y Comercial del Estado. La Ley 100 de 1993, que crea el Sistema de Seguridad Social integral en el artículo 275 dispuso: "El Instituto de Seguros Sociales es una Empresa Industrial y Comercial del Estado, del orden nacional, con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio independiente, vinculada al Ministerio de Trabajo y Seguridad Social y el régimen de sus cargos será el contemplado en el Decreto-Ley 1651 de 1977 y podrá realizar los contratos de que trata el numeral 5 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993. El artículo 235 de la misma ley, dispuso: "Los trabajadores del Instituto de Seguros Sociales mantendrán el carácter de empleados de la seguridad social”. De esta manera, el Instituto de Seguros Sociales, Empresa Industrial y Comercial del Estado del orden Nacional, por mandato del legislador adoptó un régimen diferente al que generalmente se adopta para sus trabajadores en la categoría de oficiales, con la posibilidad de crear tipos distintos y determinar restricciones en lo concerniente a la fijación del régimen respectivo. La Corte Constitucional en Sentencia C579 de 30 octubre de 1996 Magistrado Ponente Dr. Hernando Herrera Vergara, declaró por unidad normativa la inexequibilidad del

parágrafo del artículo 235 de la Ley 100 de 1993 y del inciso 2º del artículo 3º del Decreto 1651 de 1977 cuyos efectos se establecieron hacia el futuro, cuando dispuso: “A juicio de la Corte, al disponer el parágrafo del artículo 235 de la Ley 100 de 1993 que los trabajadores del Instituto de Seguros Sociales, dada su naturaleza de empresa industrial y comercial, mantendrán el carácter de empleados de la seguridad social, se desconoce el principio constitucional de igualdad de quienes prestan sus servicios a las empresas industriales y comerciales del Estado y de servicios públicos domiciliarios, por cuanto éstas, dada su naturaleza, por regla general vinculan a las personas que laboran para ellas en calidad de trabajadores oficiales, y excepcionalmente, según sus estatutos, a quienes desempeñen cargos de dirección y confianza se les otorga la categoría de empleados públicos -Decreto 3135 de 1968 y sentencias Nos. C-484 de 1995 y C-253 de 1996-, la cual también puede ser asignada para determinados cargos en forma específica por la misma ley. Por consiguiente, quienes laboran al servicio del Instituto de Seguros Sociales, convertido en Empresa Industrial y Comercial del Estado, a raíz de la reestructuración que se produjo en la citada entidad, adquieren en consecuencia por regla general la calidad de trabajadores oficiales con todos los derechos inherentes a esta clase de servidores públicos, como el de la negociación colectiva, con las excepciones señaladas en la ley (artículo 55) o en la misma Constitución que considera a la salud como objetivo fundamental de su actividad en la prestación del servicio público

inherente a la finalidad del Estado (artículo 366 CP.), y por consiguiente no es posible decretar la huelga, ni realizar cesación colectiva de trabajo. Así pues, al adscribírseles a los trabajadores del I.S.S. el carácter de empleados de la seguridad social, es decir, vinculados a la administración por una relación legal y reglamentaria y no la contractual propia del resto de trabajadores oficiales que laboran al servicio de todas las Empresas Industriales y Comerciales del Estado, se rompe el principio de igualdad consagrado en el artículo 13 constitucional, pues es claro que con aquella normatividad quienes prestan sus servicios al mencionado Instituto no tendrían los mismos derechos laborales y la misma protección legal con respecto a los que trabajan en las demás empresas del mismo rango y naturaleza. Con fundamento en las consideraciones precedentes, es evidente que al haberse transformado el Instituto de Seguros Sociales en una empresa industrial y comercial del Estado, sus trabajadores tienen por regla general la calidad de trabajadores oficiales, y excepcionalmente para quienes desempeñen cargos de dirección y confianza, se les otorga la condición de empleados públicos, de conformidad con sus estatutos, por lo que no es admisible una tercera modalidad de empleados, como la establecida en el parágrafo del artículo 235 de la Ley 100 de 1993, pues al hacerlo quebranta el ordenamiento superior, salvo que la misma ley precise en forma taxativa los empleos que son susceptibles de ser desempeñados por funcionarios de libre nombramiento y remoción, como se hizo en el Decreto 2148 de 1992,

según el cual el Presidente, Secretario General y demás funcionarios que desempeñen cargos de dirección o confianza, ostentan la calidad de funcionarios públicos.”(…) (…) Con la nueva regulación del I.S.S., dada su estructura como empresa industrial y comercial del Estado del orden nacional, al igual a como quedó establecido para las empresas de servicios públicos domiciliarios que adoptan la misma situación, sus servidores tienen el carácter por regla general, de trabajadores oficiales, sin que pueda generarse una discriminación entre los mismos. Dicho trato diferencial está representado entonces, en la situación de desventaja en que se encuentran los funcionarios de la seguridad social frente a los trabajadores oficiales del Instituto de los Seguros Sociales a la luz de las disposiciones contenidas en los Decretos 1651, 1652 y 1653 de 1977, con lo cual, para esta Corporación, es claro que se desconocen abiertamente los mandatos consignados en el artículo 13 de la Carta Política, que imponen una igualdad real y efectiva, y por ende, la prohibición de establecer discriminaciones. De esta manera, al ordenar el parágrafo acusado que los trabajadores del Instituto de Seguros Sociales mantendrán el carácter de empleados de la seguridad social, los priva de la condición de trabajadores oficialesadquirida por el cambio de naturaleza jurídica de la entidad-, y los coloca, como ya se dijo, en situación de desigualdad frente a los demás trabajadores oficiales de las empresas industriales y comerciales del Estado, sin que exista para ello una justificación objetiva y razonable entre

los medios empleados y la finalidad perseguida.” El actor laboró en la demandada desde el 1 de mayo de 1973 hasta el 8 de junio de 1995, época en la que varió la naturaleza jurídica del Instituto de Seguros Sociales y por ende la clasificación de sus empleados, ingresó como trabajador oficial y desde el 1º de agosto de 1986 se vinculó mediante una relación legal y reglamentaria a la planta de personal de los empleados o funcionarios de la Seguridad Social, en el cargo de Auxiliar de Servicios Administrativos, clase II, Grado 12. Competencia de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo para conocer el asunto. La presente demanda se instauró el 23 de febrero de 1996 (fls. 2 a 18 del Cdno 1), y el 30 de octubre de 1996 se profirió por la Corte Constitucional la citada sentencia C579 con efectos hacia el futuro declarando la inexequibilidad del parágrafo del artículo 235 de la Ley 100 de 1993 y del inciso 2º, artículo 3º del Decreto 1651 de 1977, por lo que para la fecha de presentación de la acción, el actor no había adquirido la condición de trabajador oficial; como su retiró se efectuó el 8 de junio de 1995, se mantuvo como funcionario de la Seguridad Social, por lo tanto es competente la jurisdicción contenciosa para resolver la controversia. Prescripción de los Salarios de los Empleados Públicos Sobre la prescripción de los salarios de los empleados públicos la Sala, en sentencia de 21 de marzo de 2002, Exp. 4238-2001, buscó unificar el tema de la prescripción, después de hacer

un recorrido sobre diversas providencias que la estudiaron entre las que precisó las siguientes: la del Dr. JOAQUÍN VANÍN TELLO de 21 de septiembre de 1982, donde sostuvo que a los servidores públicos, debía aplicárseles la prescripción trienal establecida en el artículo 151 del Decreto 2158 de 1948 (Código Procesal del Trabajo), criteri