CE-SECCION SEGUNDA-41001-23-31-000-1998-00359-01(7223-05)-2007

EMPLEO DE CARRERA JUDICIAL - Cambio de naturaleza: Recuento jurisprudencial / EMPLEADO DE CARRERA JUDICIAL - Extinción de los derechos de carrera / CAMBIO DE NATURALEZA DEL EMPLEO - Efectos / AUXILIAR DE MAGISTRADO - Naturaleza del cargo / STATUS DE CARRERA JUDICIAL - Pérdida por cambio de naturaleza del cargo de carrera a libre nombramiento y remoción / INTERES GENERAL - Prevalencia sobre el particular En el presente asunto se debate la legalidad de la Resolución 013 del 19 de diciembre de 1997, por medio de la cual se declaró insubsistente el nombramiento del actor en el cargo de Auxiliar de Magistrado Grado II, con fundamento en el artículo 130 de la Ley 270 de 1996 y la Circular 015 de 1996, expedida por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura. La Sala Plena del Consejo de Estado, en sentencia de 15 de septiembre de 1998, proferida dentro del proceso IJ - 003, decidió en forma adversa la solicitud de nulidad del acto que excluyó al demandante de la carrera judicial, con fundamento en el artículo 130 de la Ley 270 de 1996. Argumentó la Sala Plena que el cargo de Auxiliar de Magistrado fue definido como de libre nombramiento y remoción por el inciso 4º del artículo 130 de la Ley 270 de 1996, norma cuya constitucionalidad fue declarada en decisión que hizo tránsito a cosa juzgada; que el cargo del actor no podía entonces ser discrecional por disposición legal y simultáneamente tener inamovilidad relativa derivada de la carrera judicial. Manifestó que no tiene

aplicación el artículo 5º de la Ley 27 de 1992 porque en la Ley Estatutaria no se presenta vacío normativo, ya que la misma previó en su artículo 204 que mientras era expedida la ley ordinaria que regulara la carrera judicial serían aplicables en lo pertinente las normas que regían la carrera judicial; que la Ley 27 regula el régimen de la Rama Ejecutiva y entidades cuyo régimen se estructura sobre la base de una facultad nominadora centralizada; que el cambio de naturaleza del empleo no puede considerarse un derecho particular inmodificable. Sobre la garantía que otorga el fuero de carrera expresó: (...) el actor se hallaba inscrito en carrera judicial por Resolución 102 del 17 de septiembre de 1987, en el cargo de Auxiliar Judicial Grado 11, en el cual fue nombrado en el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva - Despacho del Magistrado Raquel Murcia De Cabrera. De acuerdo con el criterio jurisprudencial trascrito, el actor bien podía ser excluido del escalafón de la carrera judicial y en consecuencia ser declarado insubsistente en ejercicio de la facultad discrecional, como en efecto ocurrió. Además, debe señalarse que no era necesario que la entidad profiera acto de exclusión alguno, porque por ministerio de la Ley 270 el demandante quedó por fuera de la carrera judicial, al ser convertido su cargo en empleo de libre nombramiento y remoción. Luego podía ser válidamente retirado del servicio, sin acto alguno que precediera al de retiro. No obstante lo anterior, considero que para dilucidar el caso debieron tenerse como presupuesto fundamental las normas de carrera administrativa, pues todos los estatutos de carrera han previsto que cuando los empleos de carrera son

declarados de libre nombramiento y remoción, los funcionarios deberán ser trasladados a empleos de carrera con funciones afines y remuneración igual o superior a la del cargo que desempeñan, si existieran vacantes en las respectivas plantas de personal; en caso contrario, continuarán desempeñando el mismo cargo y conservarán los derechos de carrera mientras permanezcan en él. En efecto, no puede permitirse que el funcionario inscrito en el escalafón se vea afectado en su situación, porque el legislador cambió el cargo de carrera que desempeñaba al de libre nombramiento y remoción. El cambio de naturaleza de los empleos no puede afectar situaciones jurídicas individuales y concretas consolidadas conforme a leyes anteriores y frente a las cuales se adquirieron verdaderos derechos, como el de la estabilidad. A pesar de la anterior posición, quien emerge como ponente de esta providencia, acoge la decisión aquí adoptada por ser la tesis mayoritaria de la Sala Plena de la Corporación, como quedó plasmada en la sentencia del 15 de septiembre de 1998 dictada dentro del expediente IJ-003, en que se examinó una situación similar.

NOTA DE RELATORIA: Se citan sentencias de esta Corporación proferidas dentro de los procesos IJ-003 del 15 de Septiembre de 1998 M.P. JAVIER DIAZ BUENO Y 17177-97 del 25 de Enero de 2001 M.P. TARCISIO CACERES TORO.

CAMBIO DE NATURALEZA AL CARGO – Improcedencia de aplicación analogica de la Ley 27 de 1992 sobre traslado a otro empleo / TRASLADO A OTRO EMPLEO DE CARRERA – Inaplicación analógica de la ley 27 de 1992

en la rama judicial La Sección Segunda - Subsección “B” de esta Corporación, con ponencia del Dr. TARCISIO CACERES TORO, señaló en sentencia de 25 de enero de 2000, proferida dentro del Expediente No. 17177/97, los alcances del nuevo régimen que por virtud de la expedición de la Ley 270 de 1996, habría de gobernar la situación de aquellos empleados escalafonados cuyo cargo cambió de naturaleza. “... De otra parte, se pretende la aplicación analógica del artículo 5º de la Ley 27 de 1992 que contempla que cuando un cargo de carrera desempeñado por un empleado escalafonado sea declarado un cargo de libre nombramiento y remoción, la administración debe trasladar al funcionario a otro empleo de carrera con funciones afines y remuneración igual o superior a la del cargo que se desempeña, si existieren vacantes en las respectivas plantas de personal y que en caso contrario, el empleado continuará desempeñando el mismo cargo y conservará los derechos de carrera mientras permanezca en él.Dicho precepto no es aplicable al caso, toda vez, que por disposición legal se produjo un cambio de naturaleza del empleo y el inciso tercero del artículo 2º de la Ley 27 de 1992, determina claramente que las entidades y sectores con carreras especiales o sistemas específicos de administración de personal, continuarán rigiéndose por las normas vigentes para ellas consagradas en la Constitución y la Ley. Entonces, para la época de los hechos la normatividad específica no era otra que el Régimen establecido para la Rama Judicial, es decir, la Ley 270 de 1996. Del

mismo modo, el artículo 204 de la Ley 270 de 1996 dispuso que hasta tanto se expidiera la ley ordinaria que regulara la carrera judicial y estableciera el régimen para las situaciones laborales administrativas de los funcionarios y empleados judiciales, continuarían vigentes, en lo pertinente el Decreto-Ley 052 de 1987 y el Decreto 1660 de 1978 siempre que sus disposiciones no fueran contrarias a la Constitución y a la ley.”

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA-SUBSECCION “A”

Consejero ponente: JAIME MORENO GARCIA

Bogotá D.C., veintidós (22) de marzo del dos mil siete (2007)

Radicación Número: 41001-23-31-000-1998-00359-01(7223-05)

Actor : LUIS IGNACIO GONZALEZ PERDOMO Demandado: DIRECCION EJECUTIVA DE ADMINISTRACION JUDICIAL Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia del 27 de diciembre del 2004, proferida por la Sala de Descongestión del Tribunal Administrativo del Huila, dentro del proceso promovido por Luís

Ignacio González Perdomo contra La Nación - Rama JudicialDirección Ejecutiva de Administración Judicial. ANTECEDENTES Por conducto de apoderado judicial y en ejercicio de la acción de nulidad consagrada en el artículo 85 del C.C.A., el señor LUIS IGNACIO GONZALEZ PERDOMO solicitó al Tribunal la declaratoria de nulidad de la Resolución No. 013 del 19 de diciembre de 1997, expedida por la Magistrada Raquel Murcia De

Cabrera, por medio de la cual se declaró insubsistente el nombramiento del actor en el cargo de Auxiliar de Magistrado Grado 11. A titulo de restablecimiento solicita el reintegro al cargo del cual fue declarado insubsistente o a otro igual o de superior categoría y remuneración y se condene a la entidad al pago de los salarios, prestaciones y demás emolumentos y aumentos dejados de devengar desde que se retiró del servicio hasta que se produzca su reintegro; solicita así mismo que se indexe la condena y se disponga el cumplimiento de la sentencia en los términos de los artículos 176 y 177 del C.C.A. Por último, pide que no se hagan descuentos por lo que pudo haber percibido durante el tiempo de la insubsistencia. Como hechos que le sirven de fundamento a la causa pretendida expone: Que desempeñó el cargo de Auxiliar Grado 11 del H. Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva desde el 16 de octubre de 1982 hasta el 12 de enero de 1998; que con motivo de la puesta en vigencia de la Carrera Judicial fue inscrito en ella en el cargo del cual se le declaró insubsistente, según Resolución 102 del 17 de septiembre de 1987, la cual se encuentra vigente y conserva su fuerza ejecutoria, pues no ha sido anulado ni suspendido por la jurisdicción de lo contencioso administrativo; que no obstante estar inscrito en carrera judicial, fue declarado insubsistente con base en el artículo 130 de la ley 270 de 1996 y la circular 015 de 1987. Como normas violadas invoca los artículos 1,2,4,5,6,13,25,29,53,,58,90 y

125 de la Constitución Política; 90,149 y 173 de la Ley 270 de 1996 y el 8º de la Ley 153 de 1887.

LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL

Expresó que el demandante se hallaba inscrito en carrera judicial en el cargo de Auxiliar Judicial Grado II, mediante Resolución 102 del 17 de septiembre de 1987, proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva; que con la expedición de la Ley 270 de 1996 el régimen para el señalado cargo varió, porque pasó de ser empleo de carrera a cargo de libre nombramiento y remoción; que de acuerdo con el artículo 130 de la citada ley, quienes se hallaban en dicho cargo no conservarán su vinculación en el régimen de carrera ni los derechos que de él emanan. Manifestó que las circunstancias señaladas llevaron a que se declarara la insubsistencia del actor, por la Resolución impugnada; que ninguna inamovilidad podía derivarse para el empleado, al haber sido convertido su empleo en cargo de libre nombramiento y remoción. Para sustentar todo lo anterior, citó, entre otras, la sentencia IJ 003 del 15 de septiembre de 1998, proferida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado y otra proferida por la Sección Segunda de esta Corporación el 25 de enero del 2000, con ponencia del Magistrado Tarcisio Cáceres Toro. EL RECURSO En el escrito contentivo del recurso de apelación se insiste en que con el fallo recurrido se siguen desconociendo los derechos adquiridos por el actor, pues el cargo de naturaleza del empleo no puede ser utilizado para desvincular sin

formula de juicio a quien venía ejerciéndolo asistido de derechos de carrera, los cuales garantizan la conservación del cargo, hasta tanto se produzca su insubsistencia precedida de calificaciones insatisfactorias o faltes graves previamente comprobadas en proceso disciplinario. En lo sucesivo, se limita a transcribir apartes de los salvamentos de voto que tuvo la sentencia IJ-003 dictada el 15 de septiembre de 1998, de la Sala Plena de esta Corporación. CONSIDERACIONES En el presente asunto se debate la legalidad de la Resolución 013 del 19 de diciembre de 1997, por medio de la cual se declaró insubsistente el nombramiento del actor en el cargo de Auxiliar de Magistrado Grado II, con fundamento en el artículo 130 de la Ley 270 de 1996 y la Circular 015 de 1996, expedida por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura. En primer lugar, ha de señalarse que la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, a través de su Presidente, profirió la Circular No. 015 de 28 de agosto de 1996, por la cual se difundió y dispuso aplicar por vía general la determinación adoptada el 20 de agosto de 1996. Reza así el acto: “Para su conocimiento y debida difusión se informa que la Sala Administrativa de esta Corporación, en sesión ordinaria del día 20 de agosto del presente año, atendiendo las inquietudes que surgen acerca de la situación laboral de aquellos empleados que prestan sus servicios a la Rama Judicial en los cargos de Auxiliar Judicial o Auxiliar de Magistrado de Tribunal Grado 11, determinó que, de conformidad con lo dispuesto por el inciso cuarto del

artículo 130 de la ley 270 de 1996, el cargo señalado varió su régimen de carrera judicial al de libre nombramiento y remoción. En consecuencia, quienes se encontraban, con anterioridad a la expedición de la ley 270 citada, inscritos en dicho cargo en el Escalafón de la carrera judicial, no conservan su vinculación en el régimen de carrera ni los derechos que de él emanan”. Por sentencia de 19 de marzo de 1998, la Subsección “A” de la Sección Segunda de esta Corporación declaró la nulidad del aparte de la disposición anterior, que a la letra consagraba: “En consecuencia, quienes se encontraban, con anterioridad a la expedición de la ley 270 citada, inscritos en dicho cargo en el Escalafón de la carrera judicial, no conservan su vinculación en el régimen de carrera ni los derechos que de él emanan”. Para decidir la nulidad de la citada disposición razonó de la siguiente manera la Corporación: “A diferencia de la conclusión anterior, la Sala sí encuentra viciado de nulidad el párrafo final del instructivo, ya que no podía la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, alterar, como lo hizo, la situación laboral de los empleados de carrera, por haber pasado sus cargos a ser de libre nombramiento y remoción. Varias son los motivos que llevan a inferir tal decisión. En primer lugar, según mandato del artículo 125 de la Carta Política, es el legislador quien tiene la competencia para prescribir el régimen de carrera de los empleados públicos, sistema que comprende, como es obvio, las causales de pérdida de los derechos de carrera; por ello, señaló el

artículo 204 de la Ley 270 de 1996 que hasta tanto no se expida la ley ordinaria que regule la carrera judicial, continúan vigentes, en lo pertinente, el Decreto 052 de 1987 y el Decreto 1660 de 1978, siempre que sus disposiciones no sean contrarias a la Constitución y a la citada Ley Estatutaria. Ninguna preceptiva de la Ley Estatutaria se ocupó de la pérdida de los derechos de carrera, ni de señalar los efectos del tránsito de legislación respecto de los empleados que desempeñaban cargos de carrera, declarados de libre nombramiento y remoción, por virtud de sus disposiciones. Tampoco las preceptivas de los decretos 052 de 1987, 250 de 1970 y 1660 de 1978, se refirieren al caso que se controvierte, pues estas normas no señalaron la situación de los empleados de carrera, cuando se cambia de naturaleza sus cargos. Sin embargo, no obstante la ausencia de normatividad, para la Sala es claro que el análisis de legalidad puede hacerse frente a los principios constitucionales que informan los derechos que otorga la carrera. Sobre este punto la Corte Suprema de Justicia tuvo la oportunidad de ocuparse, como se lee en el fallo de abril 13 de 1970, M.P. dr. Luis Sarmiento Buitrago, al juzgar la constitucionalidad del artículo 49 del decreto 2400 de 1968. Dijo la Corte: ‘…es verdad que las previsiones constitucionales que consagran la carrera administrativa, la estabilidad y el derecho al ascenso, serían fácilmente burladas si para

eliminar de dicha carrera a un empleado, bastaría acudir al expediente de declarar su cargo de libre nombramiento y remoción. Aquí hay también una determinación del Estado, a la que éste tiene derecho, pero ajena a la voluntad del funcionario, que mediante el cumplimiento de un estatuto había adquirido una situación definida dentro de la carrera. ‘Sin embargo, contrariamente al texto y espíritu de la Carta, que garantiza la permanencia o estabilidad dentro de la carrera, salvo por faltas personales o de servicio, como tantas veces se ha repetido, el artículo 49 del Decreto 2400 no sólo procura la remoción del funcionario, por acto unilateral del Estado, en razón del cambio en la forma de nominación, sino que, sin hecho o culpa suya dispone también su expulsión de la carrera, la pérdida de la situación adquirida dentro de ella, borrando simultáneamente el tiempo de servicio activo, o sea el factor antigüedad, constitucionalmente protegido, que con el mérito o competencia garantizan el derecho al ascenso. Por este procedimiento, para cortar una carrera, para negar el ascenso legítimamente ganado, bastaría declarar de libre nombramiento y remoción un cargo dado…’ Los razonamientos que hizo la Corte Suprema de Justicia, son perfectamente aplicables al caso en litigio frente a la norma del artículo 125 de la Constitución Política de 1991 y constituyen suficiente argumento para declarar la nulidad del párrafo final del instructivo, pues la interpretación que hizo la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura sobre la situación de carrera de los empleados allí señalados, no es correcta, como quiera que no puede

modificarse el status de carrera de un funcionario, por circunstancias que no provienen de su voluntad, sino de la acción del Estado. “ No obstante lo anterior, la Sala Plena del Consejo de Estado, en sentencia de 15 de septiembre de 1998, proferida dentro del proceso IJ - 003, decidió en forma adversa la solicitud de nulidad del acto que excluyó al demandante de la carrera judicial, con fundamento en el artículo 130 de la Ley 270 de 1996. Argumentó la Sala Plena que el cargo de Auxiliar de Magistrado fue definido como de libre nombramiento y remoción por el inciso 4º del artículo 130 de la Ley 270 de 1996, norma cuya constitucionalidad fue declarada en decisión que hizo tránsito a cosa juzgada; que el cargo del actor no podía entonces ser discrecional por disposición legal y simultáneamente tener inamovilidad relativa derivada de la carrera judicial. Manifestó que no tiene aplicación el artículo 5º de la Ley 27 de 1992 porque en la Ley Estatutaria no se presenta vacío normativo, ya que la misma previó en su artículo 204 que mientras era expedida la ley ordinaria que regulara la carrera judicial serían aplicables en lo pertinente las normas que regían la carrera judicial; que la Ley 27 regula el régimen de la Rama Ejecutiva y entidades cuyo régimen se estructura sobre la base de una facultad nominadora centralizada; que el cambio de naturaleza del empleo no puede considerarse un derecho particular inmodificable. Sobre la garantía que otorga el fuero de carrera expresó: “La garantía que otorga el fuero de carrera, supone la

existencia de norma legal que la disponga, y extinguida ésta por virtud de ley posterior, se extingue para el funcionario dicho status sin que pueda alegarse derecho adquirido alguno, conforme al artículo 58 de la C.N., pues prima el principio contenido en la citada norma, de que el interés particular debe ceder al interés público o social, sin que pueda alegarse violación del principio de irretroactividad.” “......” La Ley Estatutaria de Administración de Justicia - 270 de 1996 - en su artículo 130 prescribió: “ARTICULO 130. CLASIFICACION DE LOS EMPLEOS. Son de período individual los cargos de Magistrado de la Corte Constitucional, de la Corte Suprema de Justicia, del Consejo de Estado, del Consejo Superior de la Judicatura, de Fiscal General de la Nación y de Director Ejecutivo de Administración Judicial. Los funcionarios a que se refieren los incisos anteriores permanecerán en sus cargos durante todo el período salvo que antes de su vencimiento intervenga sanción disciplinaria de destitución por mala conducta o lleguen a la edad de retiro forzoso. Es obligación de cada funcionario y del Presidente de la Corporación, informar con seis meses de anticipación a la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura de la fecha en que se producirá el vencimiento de su período, con el objeto de que se proceda a elaborar la lista de candidatos que deba reemplazarlo. Son de libre nombramiento y remoción los cargos de Magistrado Auxiliar, Abogado Asistente y sus equivalentes; los cargos de los Despachos de Magistrados enunciados en

los incisos anteriores, los adscritos a la Presidencia y Vicepresidencia de estas Corporaciones; los de los Secretarios y Directores Administrativos de esas Corporaciones; los cargos de los Despachos de los Magistrados de los Tribunales los cargos de Vicefiscal General de la Nación, Secretario General, Directores Nacionales, Regionales y Seccionales, los empleados del despacho del Fiscal General, del Vicefiscal y de la Secretaría General, y los de Fiscales delegados ante la Corte Suprema de Justicia. Estos cargos no requieren confirmación. Son de Carrera los cargos de Magistrado de los Tribunales Superiores de Distrito Judicial y de los Tribunales Contencioso Administrativos y de las Salas Disciplinarias de los Consejos Seccionales de la Judicatura; de los Fiscales no previstos en los incisos anteriores; de Juez de la República, y los demás cargos de empleados de la Rama Judicial. PARAGRAFO TRANSITORIO. Mientras subsistan el Tribunal Nacional y los Juzgados Regionales, son de libre nombramiento y remoción los magistrados, jueces y empleados a ellos vinculados, lo mismo que los fiscales delegados ante el Tribunal Nacional y los fiscales regionales.” La Sección Segunda - Subsección “B” de esta Corporación, con ponencia del Dr. TARCISIO CACERES TORO, señaló en sentencia de 25 de enero de 2000, proferida dentro del Expediente No. 17177/97, los alcances del nuevo régimen que por virtud de la expedición de la Ley 270 de 1996, habría de gobernar la situación de aquellos empleados escalafonados cuyo cargo cambió de

naturaleza. Razonó así: “Para el cumplimiento de la función de administrar justicia, la Ley 270 de 1996 dotó a los Magistrados de los Tribunales de colaboradores que les ofrecieran plena confianza para cumplir con los objetivos de aquella. En tal virtud, el Consejo Superior de la Judicatura en ejercicio de la función asignada por el artículo 158 de la Constitución Política, no podía aplicar la carrera a un empleo de naturaleza discrecional. La garantía que otorga el fuero de carrera supone la existencia de norma legal y retirada del mundo jurídico por virtud de ley posterior, se termina para el funcionario dicho status sin que pueda predicarse derecho adquirido alguno, conforme al artículo 58 de la C.N., por cuanto debe primar el principio contenido en la citada norma, de que el interés particular debe ceder al interés público o social. ( ... ) De otra parte, se pretende la aplicación analógica del artículo 5º de la Ley 27 de 1992 que contempla que cuando un cargo de carrera desempeñado por un empleado escalafonado sea declarado un cargo de libre nombramiento y remoción, la administración debe trasladar al funcionario a otro empleo de carrera con funciones afines y remuneración igual o superior a la del cargo que se desempeña, si existieren vacantes en las respectivas plantas de personal y que en caso contrario, el empleado continuará desempeñando el mismo cargo y conservará los derechos de carrera mientras permanezca en él. Dicho precepto no es aplicable al caso, toda vez, que por disposición legal se produjo un cambio de naturaleza del

empleo y el inciso tercero del artículo 2º de la Ley 27 de 1992, determina claramente que las entidades y sectores con carreras especiales o sistemas específicos de administración de personal, continuarán rigiéndose por las normas vigentes para ellas consagradas en la Constitución y la Ley. Entonces, para la época de los hechos la normatividad específica no era otra que el Régimen establecido para la Rama Judicial, es decir, la Ley 270 de 1996. Tampoco es dable aplicar el artículo 5º de la Ley 27 de 1992, por cuanto dicho ordenamiento regula la administración de personal civil que presta sus servicios en la Rama Ejecutiva y entidades en las cuales el régimen de carrera se estructura sobre la base de una facultad nominadora centralizada, mientras que en la Rama Judicial como lo predica el fallo de esta Corporación que se pronunció sobre el tema, dicha facultad se halla dispersa, en la medida que los Magistrados designan libremente los cargos de sus Despachos. Nótese que, en el caso de autos, los cargos de Auxiliar de Magistrado de Tribunal son de libre nombramiento y remoción, nombrados y dependientes del Magistrado respectivo; en esas condiciones, en el DESPACHO del Magistrado no existe otro cargo similar y de retribución igual que sea de carrera al que pueda ser trasladado. Y si se le confiriera la estabilidad de la carrera, ello iría en contravía del mandato constitucional y la ley estatutaria que la desarrolla y clasifica dichos cargos como de libre nombramiento y remoción. Del mismo modo, el artículo 204 de la Ley 270 de 1996

dispuso que hasta tanto se expidiera la ley ordinaria que regulara la carrera judicial y estableciera el régimen para las situaciones laborales administrativas de los funcionarios y empleados judiciales, continuarían vigentes, en lo pertinente el Decreto-Ley 052 de 1987 y el Decreto 1660 de 1978 siempre que sus disposiciones no fueran contrarias a la Constitución y a la ley. De la violación al debido proceso y derechos adquiridos. No prospera este cargo por cuanto el acto acusado no se expidió dentro de un procedimiento administrativo reglado. La decisión administrativa se adoptó por el cambio de naturaleza del cargo establecida por el legislador, para precisamente observar los mandatos constitucional y legal. Existe, de otro lado, la exclusión de la Carrera Judicial de los funcionarios y empleados, dentro de cuyas causales no está la del cambio de naturaleza del empleo, sino por las causas genéricas del retiro del servicio y la evaluación de servicios no satisfactoria, la cual si es reglada conforme al artículo 173 de la Ley 270 de 1996; en estos casos, se efectuará mediante acto motivado, susceptible de los recursos en la vía gubernativa, entre las cuales no se encuentra el cambio de naturaleza del empleo. La Ley Estatutaria de la Administración de Justicia no consagró el cambio de naturaleza del empleo, como causal de retiro de la carrera judicial, sino que definió los cargos que son de carrera y expresamente indicó cuáles eran de libre nombramiento y remoción; entonces, al aplicarse la carrera judicial, mal pueden incluirse como tales a los de libre nombramiento y remoción, cuando ellos no forman parte del

sistema de carrera y hacerlo, iría en contravía abierta del régimen jurídico. Así, frente a la tesis de aplicación del artículo 73 del C.C.A. al caso de autos, por lo cual considera que no podía revocarse la inscripción en carrera sin el consentimiento del titular, vulnerándose también los derechos adquiridos y el principio de irretroactividad de la ley, nuevamente nos remitimos a lo expresado en el fallo mencionado de esta Corporación sobre este aspecto y que dice : ‘La carrera no puede considerarse un derecho particular inmodificable, tal situación depende del mantenimiento de una legislación o regulación de derecho público, a cuya intangibilidad no se tiene derecho alguno, ni el administrado se puede resistir, siempre y cuando el legislador no desnaturalice la filosofía del sistema trazado en la Carta Política. La garantía que otorga el fuero de carrera, supone la existencia de norma legal que la disponga, y extinguida ésta por virtud de ley posterior, se extingue para el funcionario dicho status sin que pueda alegarse derecho adquirido alguno, conforme al artículo 58 de la C.N., pues prima el principio contenido en la citada norma, de que el interés particular debe ceder al interés público o social, sin que pueda alegarse violación del principio de irretroactividad’. El caso concreto. El actor se hallaba inscrito en carrera judicial por Resolución 102 del 17 de septiembre de 1987 (fl. 80), en el cargo de Auxiliar Judicial Grado 11, en el cual fue nombrado en el Tribunal Superior del Distrito Judicial de NeivaDespacho del Magistrado Raquel Murcia De Cabrera.

De acuerdo con el criterio jurisprudencial trascrito, el actor bien podía ser excluido del escalafón de la carrera judicial y en consecuencia ser declarado insubsistente en ejercicio de la facultad discrecional, como en efecto ocurrió. Además, debe señalarse que no era necesario que la entidad profiera acto de exclusión alguno, porque por ministerio de la Ley 270 el demandante quedó por fuera de la carrera judicial, al ser convertido su cargo en empleo de libre nombramiento y remoción. Luego podía ser válidamente retirado del servicio, sin acto alguno que precediera al de retiro. No obstante lo anterior, considero que para dilucidar el caso debieron tenerse como presupuesto fundamental las normas de carrera administrativa, pues todos los estatutos de carrera han previsto que cuando los empleos de carrera son declarados de libre nombramiento y remoción, los funcionarios deberán ser trasladados a empleos de carrera con funciones afines y remuneración igual o superior a la del cargo que desempeñan, si existieran vacantes en las respectivas plantas de personal; en caso contrario, continuarán desempeñando el mismo cargo y conservarán los derechos de carrera mientras permanezcan en él. Ello, con el fin de salvaguardar los derechos particulares de los servidores de la justicia que se hicieron acreedores en forma legítima a los derechos de carrera. En efecto, no puede permitirse que el funcionario inscrito en el escalafón se vea afectado en su situación, porque el legislador cambió el cargo de carrera que desempeñaba al de libre nombramiento y remoción. El cambio de naturaleza de los empleos no puede afectar situaciones jurídicas individuales y concretas

consolidadas conforme a leyes anteriores y frente a las cuales se adquirieron verdaderos derechos, como el de la estabilidad. A pesar de la anterior posición, quien emerge como ponente de esta providencia, acoge la decisión aquí a