CE-SECCION SEGUNDA-41001-23-31-000-2001-01004-01(0654-06)-2007

PRIMA TECNICA - Recuento normativo: No reconocimiento porque el actor no reunía los requisitos legales / SECTOR SALUD - No reconocimiento de prima técnica porque el empleado no cumplió los requisitos legales La competencia para “fijar” o crear el derecho a prima técnica fue ejercida con la expedición el decreto 1661 de 1991 y los posteriores que han modificado el precitado régimen. En dichas normas la “prima técnica”, se concibe como un reconocimiento económico para atraer, o mantener en el servicio del Estado, a funcionarios o empleados altamente calificados, que se requieren para el desempeño de cargos cuyas funciones demanden la aplicación de conocimientos técnicos o científicos especializados, o la realización de labores de dirección de especial responsabilidad, de acuerdo con las necesidades específicas de cada organismo. Igualmente, como un reconocimiento al desempeño en el cargo. (DecretoLey 1661 de 1991, artículo 1º). si bien la creación del derecho objetivo a prima técnica fue un acto de competencia exclusiva del legislador; la “asignación” o concesión del derecho a los empleados de una determinada entidad constituye una determinación exclusiva de ésta y concretamente, del funcionario u organismo que haya sido investido de competencia por la ley para establecer las condiciones particulares y los porcentajes de asignación del derecho. Ahora bien, teniendo en cuenta que en el proceso no obra prueba que demuestre que el actor cumplió con los requerimientos exigidos para obtener tal reconocimiento, es decir, los documentos que comprueben cuales fueron los cargos que desempeño el actor, sus méritos académicos y su experiencia, mal puede concederse la prima

técnica solicitada cuando, se repite, el peticionario no probó el derecho que le asistía para obtener tal reconocimiento. Entonces, de conformidad con lo establecido en el artículo 177 del C.P.C., incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen; y por la presunción de legalidad inherente a los actos administrativos que se consideran ajustados a derecho mientras no se demuestre lo contrario, lo cual se deduce del texto del artículo 66 del C.C.A. En este orden de ideas, era necesario que se allegaran al proceso las pruebas tendientes a demostrar que se habían cumplido los requisitos para ser acreedor a la prima técnica solicitada, evento que no ocurrió en el sub lite, razón por la cual es claro que debían negarse, como lo hizo el a quo, las pretensiones de la demanda.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

Consejera ponente: ANA MARGARITA OLAYA FORERO

Bogotá D.C., veintiuno (21) de junio de dos mil siete (2007).

Radicación número: 41001-23-31-000-2001-01004-01(0654-06)

Actor: JOSE ESTEY MANJARRES CARDOSO Demandado: DEPARTAMENTO DE HUILA Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia de 29 de septiembre de 2005, proferida por el Tribunal Administrativo del Huila, dentro del proceso promovido por JOSE ESTEY MANJARRES CARDOSO, contra el Departamento del Huila.

ANTECEDENTES La parte actora, mediante apoderado y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, instauró demanda para que se declare la nulidad del silencio administrativo negativo que surgió con ocasión de las reclamaciones que se realizaron los días tres (3) de julio y diez (10) de septiembre de mil novecientos noventa y siete (1997), mediante las cuales se solicitó al Gobernador del Departamento del Huila el reconocimiento y pago de la prima técnica y de servicios a las que considera tener derecho. Como restablecimiento del derecho pidió se condene al Departamento del Huila al reconocimiento y pago de la prima de servicios, prima técnica y demás derechos solicitados en los petitorios dirigidos al señor Gobernador de dicho departamento; a que pague los reajustes anteriores desde los siguientes años: 1993, 1994, 1995, 1996, 1997 y 1998, los que deberán liquidarse con todos los factores salariales que por ley deben tenerse en cuenta; a que reajuste las primas solicitadas a partir del momento en que se hicieron exigibles, teniendo en cuenta todos los factores salariales excluidos de su liquidación y a que las condenas se cumplan de conformidad con lo establecido en los artículos 176, 177 y 178 del Código Contencioso Administrativo. Narró el actor que laboró en el Servicio Seccional de Salud del Huila del 1° de agosto de 1972 hasta el 31 de marzo de 1995, y que a partir del 1° de abril de esa anualidad, fue incorporado a la planta de personal del Departamento del Huila.

Manifestó que como el ente territorial omitió reconocerle las prestaciones a las que legalmente tiene derecho, conjuntamente con otros funcionarios, el día 3 de julio de 1997, solicitó al Gobernador que a partir de la fecha de su vinculación le reconociera “la prima de servicios y la prima técnica” prestaciones que considera le deben ser otorgadas. Señaló que ante la falta de respuesta, el día 3 de octubre de 1997, interpuso recurso de reposición y subsidiariamente el de apelación, agotando de esta manera la vía gubernativa. Invocó como vulneradas las siguiente normas a saber: artículos 13, 25, y 53 de la Constitución Política; artículos 1°, 33, 34, 36 y 38 del Decreto Departamental 1310 de 1990; artículo 29 del Decreto 752 de 1994; artículo 1° del Decreto 129 de 1990. La parte demandada se opuso a las pretensiones de la demanda y propuso las excepciones de falta de legitimación en la causa por pasiva y caducidad de la acción. Manifestó que el artículo 6° literal e) del Decreto 00394 de 1994, estableció que el régimen salarial y prestacional de los servidores que laboran en el Servicio Seccional de Salud y que se vincularon a la Secretaría de Salud del Departamento se encuentra regulado en los Decretos del orden nacional 1298 de 1994, 1042 de 1978, 1848 de 1969 y 105 de 1968, motivo por el cual al demandante no le es aplicable el decreto departamental 1310 de 1990. Señaló que de conformidad con lo establecido en el parágrafo del artículo 1° de la

Ordenanza 015 de 2000, los empleados del Servicio Seccional de Salud, conservaron el mismo régimen prestacional y salarial que traían antes del 1° de octubre de 1998. Afirmó que a pesar de que la norma nacional y la departamental han establecido prestaciones equivalentes - pero con distinta denominación - no es equitativo que los exfuncionarios del Servicio Seccional de Salud pretendan beneficiarse con las dos disposiciones. Indicó que para percibir la prima técnica se requería que el peticionario desempeñara un cargo en los niveles directivo, ejecutivo o asesor, que como en el presente caso el actor no cumple con tal requisito es claro que no tenía derecho a tal reconocimiento. LA SENTENCIA El Tribunal Administrativo del Huila, desestimo las excepciones propuestas por el apoderado del Departamento y denegó las pretensiones de la demanda. Manifestó que debido a la precariedad probatoria, no se pudo acreditar la fecha de vinculación del demandante con el Servicio Seccional de Salud y con el Departamento del Huila, los cargos desempeñados, sus méritos académicos y su experiencia. Señalo con fundamento en lo anterior, que la parte actora no logró probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen, falencia que al encuadrar dentro de lo establecido en el artículo 177 del CPC, conduce a que se nieguen las súplicas de la demanda. Indicó que en el proceso de descentralización de la salud, el gobierno departamental incorporó a varios empleados que laboraban en el Servicio Seccional de Salud, y que no obstante ingresaron a la nómina de la Secretaría de

Salud, su régimen salarial y pretacional continúo rigiéndose por las disposiciones del orden nacional. Afirmó que el régimen prestacional de los empleados del Servicio Seccional de Salud que fueron incorporados a la nomina de la Secretaria de Salud del Huila está regulado por las preceptivas de orden Nacional y no por el Decreto Departamental 1310 de 1990. Señaló que en el presente caso, cuando se liquidaron las vacaciones y las cesantías – a partir de 1995 – se incluyó la prima de servicios como factor salarial, lo que permite colegir que dicha prestación fue efectivamente reconocida, dado que era beneficiario de la misma desde que laboró en el servicio seccional. LA APELACIÓN La parte actora impugna oportunamente la providencia del a quo y solicita su revocatoria. Centra su apelación en el derecho que le asiste para obtener el reconocimiento a la prima técnica que solicita. Señaló que tiene derecho a tal reconocimiento, como quiera que desde el 1° de abril de 1995, fue incorporado a la planta de personal de la Administración Central Departamental – Secretaria de Salud Departamental. Manifestó que si incorporar es unir dos o más cosas o personas para que formen un solo cuerpo, se puede deducir que quien se incorpora adquiere las mismas facultades, deberes obligaciones y derechos que rigen al que se encuentra incorporado. Adujó que mal pueden presentarse funcionarios de una misma categoría con diferentes garantías laborales frente a otros que se desempeñan en la misma administración con las mismas funciones, pues se vulneraria el principio de la igualdad salarial. Agotado el trámite procesal y no observándose causal de nulidad que invalide lo

actuado, se procede a decidir previas las siguientes, CONSIDERACIONES Se pretende en el sub judice la nulidad del silencio administrativo negativo que surgió con ocasión de las reclamaciones que se realizaron los días 3 de julio y 10 de septiembre de 1997, mediante las cuales se solicitó al Gobernador del Departamento del Huila el reconocimiento y pago de la prima de técnica y de servicios a las que considera tener derecho. La parte actora al recurrir la providencia proferida por el a quo centra su inconformidad en el hecho de que en su parecer debe reconocérsele la prima técnica solicitada, como quiera que desde el 1° de abril de 1997, fue incorporado a la planta de personal del Departamento del Huila. Antes de abordar el asunto concreto de la demanda, se debe precisar que para que surja el derecho a la prima técnica, se distinguen dos competencias diferentes que conviene deslindar para poder determinar el momento a partir del cual nace -como un derecho subjetivo del funcionario-, la prima técnica: Una es la competencia que ejerció el legislador al establecer o crear de forma general el derecho a prima técnica en sus dos modalidades; y otra es la competencia para asignar el derecho a un empleado determinado, según los criterios propios de cada entidad. La competencia para “fijar” o crear el derecho a prima técnica fue ejercida con la expedición el decreto 1661 de 1991 y los posteriores que han modificado el precitado régimen. En dichas normas la “prima técnica”, se concibe como un reconocimiento económico para atraer, o mantener en el servicio del Estado, a funcionarios o

empleados altamente calificados, que se requieren para el desempeño de cargos cuyas funciones demanden la aplicación de conocimientos técnicos o científicos especializados, o la realización de labores de dirección de especial responsabilidad, de acuerdo con las necesidades específicas de cada organismo. Igualmente, como un reconocimiento al desempeño en el cargo. (DecretoLey 1661 de 1991, artículo 1º). En su origen, se entendió la prima técnica, (artículo 4o del decreto 1661 de 1991 y 10o del decreto reglamentario 2164 de 1991) como un porcentaje de la asignación básica mensual cuya cuantía define la respectiva entidad empleadora según criterios propios y atendiendo a las condiciones personales del funcionario. Por ello se debe entender que, si bien la creación del derecho objetivo a prima técnica fue un acto de competencia exclusiva del legislador; la “asignación” o concesión del derecho a los empleados de una determinada entidad constituye una determinación exclusiva de ésta y concretamente, del funcionario u organismo que haya sido investido de competencia por la ley para establecer las condiciones particulares y los porcentajes de asignación del derecho. Sobre el particular, el artículo 9 del decreto 1661 de 1991 señala: “Artículo 9. Otorgamiento de la prima técnica en las entidades descentralizadas. Dentro de los límites consagrados en el presente decreto, las entidades y organismos descentralizados de la rama ejecutiva, mediante resolución o acuerdo de sus juntas, consejos directivos o consejos superiores, tomarán las medidas pertinentes para aplicar el régimen de prima técnica, de acuerdo

con sus necesidades específicas y la política de personal que adopten.” En el mismo sentido, el decreto reglamentario 2164 de 1991 estipuló lo siguiente: “Artículo 7. De los empleos susceptibles de asignación de prima técnica. El jefe del organismo y en las entidades descentralizadas, las juntas o consejos directivos o superiores, conforme con las necesidades específicas del servicio, con la política de personal que se adopte y con sujeción a las disponibilidad presupuestal, determinarán, por medio de resolución motivada o de acuerdo, según su caso, los niveles, las escalas o los grupos ocupacionales, las dependencias y los empleos susceptibles de asignación de prima técnica, teniendo en cuenta la restricción establecida en el artículo 3 del decreto ley 1661 de 1991, y los criterios con base en los cuales se otorgará la referida prima, señalados en el artículo 3 del presente decreto.” “Artículo 8. Ponderación de los factores. La ponderación de los factores que determine el porcentaje asignable al empleado, por concepto de prima técnica, será establecida mediante resolución, por el Jefe del Organismo, o por acuerdo o resolución de las Juntas o de los Consejos Directivos o Superiores, en las entidades descentralizadas, según el caso. Para los efectos del otorgamiento de la prima técnica por formación avanzada y experiencia se entenderá como título universitario, de especialización todo aquel que se haya obtenido como resultado de estudios de postgrado no inferiores a un (1) año académico de duración, en universidades nacionales o extranjeras, debidamente reconocido u homologado de acuerdo

con las normas legales que regulan la materia. Para el otorgamiento de la prima técnica por evaluación del desempeño, los Jefes de los organismos y, en las entidades descentralizadas, las Juntas, o los Consejos Directivos o Superiores establecerán el monto de la prima con base en los puntajes obtenidos en la calificación de servicios, salvo lo dispuesto en el parágrafo del artículo 5o del presente Decreto, para los empleados que ocupen cargos de los niveles directivo, asesor y ejecutivo.” De lo anterior se tiene que para ser acreedor a la prima técnica solicitada deben reunirse los requisitos establecidos en las normas anteriormente transcritas. Ahora bien, teniendo en cuenta que en el proceso no obra prueba que demuestre que el actor cumplió con los requerimientos exigidos para obtener tal reconocimiento, es decir, los documentos que comprueben cuales fueron los cargos que desempeño el actor, sus méritos académicos y su experiencia, mal puede concederse la prima técnica solicitada cuando, se repite, el peticionario no probó el derecho que le asistía para obtener tal reconocimiento. Entonces, de conformidad con lo establecido en el artículo 177 del C.P.C., incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen; y por la presunción de legalidad inherente a los actos administrativos que se consideran ajustados a derecho mientras no se demuestre lo contrario, lo cual se deduce del texto del artículo 66 del C.C.A. En este orden de ideas, era necesario que se allegaran al proceso las pruebas tendientes a demostrar que se habían cumplido los requisitos para ser acreedor a

la prima técnica solicitada, evento que no ocurrió en el sub lite, razón por la cual es claro que debían negarse, como lo hizo el a quo, las pretensiones de la demanda. Por último, debe precisarse respecto del principio de igualdad que éste se traduce en el derecho a que no se instauren excepciones o privilegios que excluyan a unos individuos de lo que se concede a otros, en similares e idénticas circunstancias, de donde se colige necesariamente que la real y efectiva igualdad consiste en aplicar la ley en cada uno de los acaecimientos según las diferencias constitutivas de ellos. El principio de igualdad exige precisamente el reconocimiento a la variada serie de desigualdades entre los hombres, es decir, el principio de la igualdad es objetivo y no formal. Él se predica de la igualdad de los iguales y de la diferencia entre desiguales, con lo cual se delinea el concepto de generalidad concreta, que significa que no se pueden permitir regulaciones diferentes de supuestos iguales o análogos. En este orden de ideas, el principio de igualdad sólo se viola si el tratamiento diferenciado de casos no está provisto de una justificación objetiva y razonable. La existencia de tal justificación debe ser apreciada según la finalidad y los efectos del tratamiento diferenciado. Por lo anterior y acorde con los razonamientos del a quo, la Sala procederá a confirmar el fallo de primera instancia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A CONFIRMASE la sentencia del 20 de septiembre de 2005, proferida por el

Tribunal Administrativo del Huila, en el proceso iniciado por JOSE ESTEY MANJARES CARDOZO contra el Departamento del Huila, por medio de la cual se NEGARON las pretensiones de la demanda. Devuélvase el expediente al Tribunal de origen. COPIESE, NOTIFIQUESE Y CUMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

ANA MARGARITA OLAYA FORERO JAIME MORENO GARCÍA

Ausente

ALFONSO VARGAS RINCON