CE-SECCION SEGUNDA-41001-23-31-000-2002-00348-01(3919-15)

DIRECTORA SECCIONAL DE FISCALÍAS - Cargo de libre nombramiento y remoción / CARGOS DE CONFIANZA / FACULTAD DISCRECIONAL - Límites El cargo de director seccional de fiscalías, ejercido por la señora Beatriz Elena Garzón González y en el cual fue declarada insubsistente, está sometido al régimen de libre nombramiento y remoción de conformidad con lo dispuesto por el artículo 130, inciso 4.° (…) el grado de confianza que se exige para el desempeño de ese tipo de cargos lo que le permite al nominador disponer libremente su provisión y retiro, incluso sin que sea necesario expresar los motivos que lo llevan a adoptar una u otra decisión, empero, la remoción debe ser ejercida siempre dentro de parámetros de racionalidad, proporcionalidad y razonabilidad, en tal sentido, se han identificado como límites para el ejercicio de dicha facultad, los siguientes: a) debe existir una norma de rango constitucional o legal que contemple la discrecionalidad expresamente, b) su ejercicio debe ser adecuado a los fines de la norma que la autoriza y, c) la decisión debe ser proporcional a los hechos que le sirven de causa.

FUENTE FORMAL : LEY 270 DE 1996 - ARTÍCULO 130 / DECRETO 261 DE

2000ARTÍCULO 106 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVOARTÍCULO 36

DESVIACIÓN DE PODER - Definición /ACTO DE INSUBSISTENCIA – No requiere motivación / CARGA DE LA PRUEBA / DESMEJORA DEL SERVICIO La desviación de poder, se ha entendido que se configura cuando quien ejerce

función administrativa expide un acto de dicha naturaleza que, si bien puede ajustarse a las competencias de que es titular y a las formalidades legalmente exigidas, da cuenta del uso de las atribuciones que le corresponden a efectos de satisfacer una finalidad contraria a los intereses públicos o al propósito que buscó realizar el legislador al momento de otorgar la competencia en cuestión(…)sobre la facultad discrecional de libre nombramiento y remoción por disposición expresa del inciso final del artículo 1 del Decreto 01 de 1984, su ejercicio no se encuentra sometido a las normas de la primera parte del código, relativas a los procedimientos administrativos. Entre otras cosas, ello supone, como se enunció, que el acto administrativo mediante el cual se ejerza no está en la necesidad de tener una motivación expresa, entendiéndose que su ejercicio, cuando se dispone la remoción de un funcionario, está amparado por una presunción teleológica en virtud de la cual se considera que la declaratoria de insubsistencia del funcionario respectivo obedece a motivos de mejoramiento del servicio. (…)la Sala concluye que en este caso la definición de la existencia de un vicio de poder se desprende por llegar a la convicción de la voluntariedad o intencionalidad de la administración en la expedición del acto administrativo apartándose de los fines constitucional o legalmente previstos, cuestión que, por el hecho de revestir un alto nivel de complejidad en el mayor de los casos, no exime, ni alivia la carga que tiene el interesado consistente en acreditar suficientemente su configuración.(…) en los casos donde se predica la desviación del poder, la carga de la prueba

recae por regla general en la parte demandante como lo prevé el artículo 167 del Código General del Proceso y como también lo hacía el 177 del Código de Procedimiento Civil en el presente asunto el motivo de controversia es la experiencia que el señor Valenzuela Plata pudo acreditar para ejercer el cargo en lugar de la aquí demandante, la Sala considera que, contrario a lo afirmado por el tribunal, la experiencia por él acreditada sí era suficiente para ejercer el cargo, aunque no necesariamente más idónea que la de la libelista, pero hecho del cual no se puede concluir que con la insubsistencia de la libelista se desmejoró el servicio.

FUENTE FORMAL : CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO – ARTÍCULO 167 /

CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVILARTÍCULO 177 / DECRETO 2503 DE

1998 INSUBSISTENCIA DE DIRECTORA SECCIONAL DE FISCALÍAS / EXPERIENCIA RELACIONADA – Alcance/ DESVIACIÓN DE PODER - No acreditación En el presente asunto el motivo de controversia es la experiencia que el señor Valenzuela Plata pudo acreditar para ejercer el cargo en lugar de la aquí demandante, la Sala considera que, contrario a lo afirmado por el tribunal, la experiencia por él acreditada sí era suficiente para ejercer el cargo, aunque no necesariamente más idónea que la de la libelista, pero hecho del cual no se puede concluir que con la insubsistencia de la libelista se desmejoró el servicio. (…)Respecto a la experiencia del señor Hernando Valenzuela Plata, la Sala considera que por experiencia profesional relacionada debe entenderse la

adquirida en el ejercicio de empleos que tengan funciones similares a las del cargo a proveer o en una determinada área de trabajo o área de la profesión, ocupación, arte u oficio. Por consiguiente, esta responde al vínculo existente entre las funciones asignadas al cargo y a las que ha tenido la persona en razón de sus empleos o actividades anteriores, y se dirige a cualificar el conocimiento y experticia adquiridos anteriormente con aquellas funciones previstas para el cargo a proveer (…)se evidencia entonces que el señor Valenzuela Plata tenía casi dos años de experiencia como defensor público y cerca de 2 años y medio de experiencia en cargos de nivel directivo o ejecutivo, es decir, que en criterio de esta Sala tenía más de 4 años de experiencia profesional relacionada con las funciones del cargo de director seccional de fiscalías, por lo que cumplía con el requisito mínimo de experiencia exigido para la época.(…) De acuerdo con las funciones citadas de la dependencia, para la Corporación es claro que las actividades desarrolladas por un director seccional no están supeditadas al ámbito del conocimiento del derecho penal, como interpretó en su momento el a quo, por lo que, bajo las anteriores consideraciones, la Sala concluye que contrario a lo aducido en la sentencia de primera instancia, el señor Valenzuela Plata sí cumplía con los requisitos para acceder al cargo de director seccional. NOTA DE RELATORÍA : Sobre la experiencia relacionada ver: C de E,Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto del 13 de noviembre de 2008. Rad11001030600020080004400 (1907).

PÉRDIDA DE LOS DERECHOS DE CARRERA POR ACEPTACIÓN DE CARGO

DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCIÓN / REINTEGRO AL CARGO – Improcedencia Dentro de sus situaciones administrativas la licencia sin remuneración hasta por dos años, en el presente evento, no se alegó por parte de la doctora Beatriz Elena Garzón González, ni se allegó prueba que indique que ella haya solicitado una licencia sin remuneración en el cargo donde ostentaba los derechos de carrera, para ir a desempeñar el cargo de Directora Seccional. De igual forma, no existe probanza alguna que permita inferir que el nominador, impidió el regreso de la actora al cargo donde ostentaba los derechos de carrera.(… ) La norma transcrita [artículo 129 del Decreto 261 de 2000] es clara en señalar que los funcionarios de carrera que se posesionen en un cargo de libre nombramiento y remoción quedan automáticamente excluidos del régimen de carrera de la Fiscalía. Dicha regla fue declarada exequible por la Corte Constitucional en sentencia C-1381 de 2000(…) Con todo, la Sala también comparte el análisis del a quo en cuanto la señora Garzón González no demostró tener derecho de carrera alguno para el momento en que fue declarada insubsistente, aun cuando tenía la carga de probarlo. En consecuencia, la demandante no tiene derecho a reintegrarse al cargo de fiscal delegada ante los jueces penales del circuito, razón por la cual se negará la pretensión subsidiaria.

FUENTE FORMAL: DECRETO 261 DE 2000 - ARTÍCULO 129

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

Bogotá, D.C., once (11) de febrero de dos mil veintiuno (2021).

Radicación número: 41001-23-31-000-2002-00348-01(3919-15)

Actor: BEATRIZ ELENA GARZÓN GONZÁLEZ

Demandado: FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Temas: Insubsistencia de directora seccional de fiscalías. Facultad discrecional para declarar insubsistentes funcionarios de libre nombramiento y remoción. funcionaria pública con derechos de

carrera que desempeñaba cargo de libre nombramiento y remoción en la Fiscalía General de la Nación.

SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA

Decreto 01/84

E-001-2021

ASUNTO Decide la Subsección el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida el 28 de mayo de 2014 por el Tribunal Administrativo del Huila que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. ANTECEDENTES La señora Beatriz Elena Garzón González, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho que consagrada el artículo 85 del Decreto 01 de 1984, formuló en síntesis las siguientes: Pretensiones1

1. Declarar la nulidad de los siguientes actos administrativos: i) Resolución 01755 del 26 de noviembre de 2001 que declaró insubsistente a la señora Beatriz Elena Garzón González, del cargo de Directora Seccional de Fiscalías de Neiva, y; ii) oficio 11219 del 27 de noviembre de 2001, que comunicó el acto

de insubsistencia.

2. A título de restablecimiento del derecho, condenar a la Fiscalía General de la Nación a: i) reintegrar a la demandante al cargo de Directora Seccional de Fiscalías de Neiva u otro empleo de igual o superior categoría, con retroactividad al 27 de noviembre de 2001, fecha en que fue retirada del servicio. En forma subsidiaria, condenar a la demandada a reintegrar a la señora Garzón González al cargo de Fiscal Delegada ante Juzgados Penales

del Circuito de Bogotá, en el cual está inscrita en carrera administrativa; ii) reconocer y pagar a la demandante todas las sumas correspondientes a sueldos, primas, bonificaciones, vacaciones, cesantías y demás emolumentos dejados de percibir, inherentes al cargo, con efectividad desde la fecha de retiro y hasta la reincorporación al mismo; iii) pagar 1.000 gramos oro o su equivalente en moneda legal colombiana a favor de la demandante, como perjuicios morales y desmejoramiento de las condiciones de vida.

3. Declarar que para todos los efectos legales no hubo solución de continuidad en la prestación del servicio de la demandante, desde el retiro y hasta su reintegro efectivo.

4. Condenar en costas a la Fiscalía General de la Nación y a dar cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 176 del CCA.

Fundamentos fácticos relevantes2

1. La señora Beatriz Elena Garzón González fue inscrita en el escalafón de

carrera judicial como juez de instrucción criminal mediante Resolución 004 del 17 de febrero de 1989.

2. Posteriormente, fue inscrita en el escalafón de carrera de la Fiscalía General de la Nación como fiscal delegada ante los jueces penales del circuito de Bogotá, a través de la Resolución 085 del 20 de octubre de 1997.

3. El 29 de noviembre de 1999 fue nombrada por el entonces Fiscal General de la Nación, como directora seccional de fiscalías de Neiva, por medio de la Resolución 0-2011 de la misma fecha.

4. El 26 de noviembre de 2001 fue declarada insubsistente a través de la Resolución 0-1755, sin que hubiesen transcurridos los 3 años a que se refiere el artículo 11 de la Ley 443 de 1998, para reasumir su cargo como fiscal delegada en la ciudad de Bogotá. Dicho acto administrativo le fue comunicado el 28 de noviembre de 2001.

5. El cargo de director seccional de fiscalías fue entonces ocupado por Hernando Valenzuela Plata, quien, según la demandante, no tenía la experiencia ni los estudios exigidos para el cargo. 1 Folios 76 a 77 (reforma demanda). 2 Folios 5 a 6 y 71 a 76.

6. Afirmó que su declaratoria de insubsistencia no tuvo como fin el mejoramiento del servicio, sino que medió el interés político.

NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN En la demanda se invocaron el preámbulo y los artículos 1.°, 9.°, 25, 53 y 125 de la Constitución Política de Colombia; el artículo 55 de la Ley 446 de 1998; los artículos 11 y 37 de la Ley 443 de 1998; el artículo 26 inciso 2.° de la Ley 2400 de

1968. Como concepto de violación indicó que los actos demandados transgredieron las disposiciones constitucionales al desconocer las obligaciones allí contenidas de protección al trabajo. Sobre el particular, afirmó gozar de inamovilidad relativa por encontrarse inscrita en carrera administrativa y que, como consecuencia de ello, para prescindir de sus servicios la demandada debió sujetarse a las normas y procedimientos en el sentido de que debió ser escuchada en descargos y obtener el concepto de la comisión de personal, actuaciones que no fueron surtidas con lo que se vulneró su garantía al debido proceso. Afirmó que se violaron también los Decretos 2400 de 1968 y 1950 de 1973, y que los actos cuestionados desconocieron el justo equilibrio entre los derechos del funcionario y los intereses de la administración, al declararse insubsistente a un empleado de carrera administrativa. Agregó que la entidad, con su política errada de manejo de personal desatendió sus virtudes, talento e idoneidad para prescindir de sus servicios, y no respetaron su estabilidad laboral. Por último, señaló que el artículo 26 del Decreto 2400 de 1968 regula que los nombramientos de los empleados de carrera solo podrán ser declarados insubsistentes por los motivos y mediante los procedimientos previstos en la ley o reglamento que regule la respectiva carrera. Por lo anterior, consideró que hubo una pretermisión del procedimiento por parte de la autoridad administrativa, el cual era de obligatorio acatamiento.

CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA3

La Fiscalía General de la Nación se opuso a las pretensiones de la demanda para

lo cual afirmó que el Decreto Ley 2699 de 1991 o estatuto orgánico de la entidad previó que el cargo de director seccional es de libre nombramiento y remoción, como ocurrió en el caso de la demandante quien ejerció el citado empleo según la Resolución 0-2011 del 29 de noviembre de 1999. En ese contexto, indicó que la jurisprudencia ha sido reiterativa en señalar que este tipo de cargos no gozan de la estabilidad relativa de los cargos de carrera. Sostuvo que al declararse insubsistente a la señora Garzón González, esta no ostentaba un cargo de carrera, o de periodo fijo, así como tampoco estaba amparada por algún fuero de estabilidad y, como consecuencia, su desvinculación del servicio podía efectuarse válidamente a través de la insubsistencia del nombramiento, sin necesidad de motivación, que goza de una doble presunción de legalidad en tanto que está ajustado a la Ley y porque fue en procura del mejoramiento del servicio. Agregó que los actos demandados se fundamentaron exclusivamente en las facultades constitucionales y legales y que no se presentó desviación o abuso de poder, falsa o indebida motivación, y que el cargo que ostentaba la demandante al 3 Folios 114 a 128 y 142 a 143. momento de su declaratoria de insubsistencia facultaba al nominador para disponer de él en forma discrecional. Reiteró que la demandante no se encontraba inscrita o escalafonada en carrera administrativa, ya que ostentaba un cargo de libre nombramiento y remoción. Frente a la reforma de la demanda, consideró que la Ley 443 de 1998 no es

aplicable a la Fiscalía General de la Nación, entidad que tiene su propio régimen especial consagrado en el Decreto 2699 de 1991, modificado por el Decreto 261 de 2000, y que prevé en su artículo 129 que los empleados de carrera quedarán excluidos de dicho régimen cuando tomen posesión de un cargo de libre nombramiento y remoción.

SENTENCIA APELADA4

El a quo profirió sentencia el 28 de mayo de 2014, en la cual accedió parcialmente a las pretensiones, con fundamento en las siguientes consideraciones: En primer lugar, señaló que el Oficio 11219 del 27 de noviembre de 2001, por medio del cual se le comunicó a la demandante la Resolución 0-1755 del 26 de noviembre de 2001, y cuya nulidad se deprecó con la reforma de la demanda, no tiene la calidad de acto administrativo, en tanto únicamente informó de la decisión de insubsistencia, razón por la cual se declaró inhibida para conocer del mencionado acto. En segundo lugar, luego de hacer referencia al artículo 125 constitucional, así como a la Ley 270 de 1996 y los Decretos 2699 de 1991 y 261 de 2000, indicó que la demandante no demostró la vulneración de sus derechos de carrera, según los cuales, debió permitírsele regresar al cargo anterior. Para el efecto, afirmó que conforme con los artículos 66 del Decreto 2699 de 1991 y 130 de la Ley 270 de 1996, el cargo de director seccional de fiscalías era de libre nombramiento y remoción, y que si bien es cierto la Ley 270 ejusdem contempla

dentro de sus situaciones administrativas la posibilidad de solicitar una licencia no remunerada hasta por dos años, en el presente asunto no se alegó ni se demostró que la libelista hubiese solicitado ésta para poder desempeñar el cargo de directora seccional, así como tampoco encontró acreditado que el ente nominador le hubiese negado el retorno al cargo en el cual ostentaba sus derechos de carrera. En tercer lugar, indicó que por tratarse de un cargo de libre nombramiento y remoción el nominador tenía la potestad discrecional de declarar insubsistente a la demandante, pero que, si bien dichos cargos no confieren una estabilidad plena, era requisito indispensable que los fines perseguidos con la declaración de insubsistencia obedecieran a una buena prestación del servicio público. En ese sentido, consideró que, aun cuando el Fiscal General de la Nación podía disponer libremente del cargo de la demandante, este tenía el deber de sujetarse al manual de funciones de la entidad, de modo que la persona que fuera nombrada para ejercer como director seccional de fiscalías debía cumplir con los siguientes requisitos: i) tener título de formación profesional en derecho y título de formación avanzada; y ii) cuatro años de experiencia profesional relacionada o experiencia docente universitaria en derecho penal, según lo dispuesto por la Resolución 0-2159 de 1995. 4 Folios 218 a 235. Con sustento en los requisitos expuestos, advirtió que el señor Hernando Valenzuela Plata, quien reemplazó a la demandante en el cargo de director seccional de fiscalías en la seccional de Neiva, acreditó el título de abogado, así como títulos de especialista en derecho administrativo y constitucional, y en

notariado y registro; y frente a la experiencia, encontró que tenía 1 año y 6 meses como defensor público, y que fungió como diputado de la Asamblea Departamental del Huila, como secretario de educación del departamento y, como registrador de instrumentos públicos, además de 2 años como docente catedrático en el Instituto Técnico Marco Fidel Suárez donde orientó las asignaturas de “derecho penal sustantivo” y “procedimientos III (procesal penal)”. En consecuencia, el a quo concluyó que quien ocupó el cargo en reemplazo de la demandante como director seccional de fiscalías no cumplió con la totalidad de requisitos exigidos por la norma, en tanto que, si bien acreditó el requisito de estudios, no hizo lo mismo con el de experiencia, porque únicamente podía considerarse como experiencia profesional relacionada el tiempo que se desempeñó como defensor público, y agregó que tampoco podía contabilizarse la experiencia docente al sostener que el Instituto Técnico Marco Fidel Suárez no era una universidad. Conforme a lo anterior, el tribunal profirió sentencia en la cual: i) se inhibió para decidir de fondo respecto del Oficio 11219 del 27 de noviembre de 2001; ii) declaró la nulidad de la Resolución 0-1755 del 26 de noviembre de 2001; iii) a título de restablecimiento del derecho, ordenó a la Fiscalía General de la Nación a reintegrar a la señora Beatriz Elena Garzón González al cargo de directora seccional de fiscalías o a uno de igual o superior jerarquía; iv) condenó a la demandada a cancelar la totalidad de los salarios, primas, vacaciones,

bonificaciones, cesantías y demás emolumentos y prestaciones dejadas de percibir por la libelista, desde el momento de la desvinculación y hasta la fecha en que efectivamente se surta el reintegro; v) negó el reconocimiento y pago de perjuicios morales, y; vi) declaró que para todos los efectos no existió solución de continuidad en la prestación del servicio.

RECURSO DE APELACIÓN5

La Fiscalía General de la Nación apeló la providencia para lo cual reiteró que los supuestos fácticos y jurídicos en los cuales se estructuró la demanda, carecen de fundamento, puesto que, si bien la libelista reclama la aplicación del artículo 11 de la Ley 443 de 1998 como beneficiaria de derechos de carrera, esta no era aplicable a la Fiscalía quien tiene un régimen especial que expresamente prevé que la exclusión de la carrera de la entidad ocurre, entre otras, cuando hay posesión en un cargo de libre nombramiento y remoción. Por lo anterior, consideró que cuando la señora Garzón González se posesionó en el cargo de directora seccional de fiscalías en la seccional Neiva, perdió los derechos de carrera que tuviese al momento de dicha vinculación. Por otra parte, insistió en que el cargo que ocupaba la demandante al declararse su insubsistencia era de libre nombramiento y remoción, de modo que la entidad tenía la facultad discrecional para relevarla del empleo y, agregó, que los vicios alegados frente a los actos demandados como la desviación de poder, deben ser probados por quien los alega. En ese orden de ideas, aseveró que la Resolución 0-1755 del 26 de noviembre de 2001 no evidencia motivación falsa o errónea,

como tampoco una finalidad encubierta. 5 Folios 238 a 245 Finalmente, frente a las calidades profesionales de la demandante, señaló que la jurisprudencia del Consejo de Estado ha sostenido que la eficiencia por sí sola no otorga inamovilidad, y que la idoneidad y el buen desempeño no generan por si solas un fuero de estabilidad. Así las cosas, afirmó que al no encontrarse probadas las causales de nulidad invocadas debe revocarse la sentencia de primera instancia para, en su lugar, negar las pretensiones de la demanda. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La demandante6 señaló en esta etapa procesal que no hay lugar a pronunciarse sobre la primera parte del recurso de apelación interpuesto por la Fiscalía General de la Nación, esto es, sobre la aplicabilidad o no de la Ley 443 de 1998, puesto que el a quo fue claro en señalar que dicha norma no es aplicable a los empleados y funcionarios de la entidad. Asimismo, consideró que el ad quem tampoco debe pronunciarse frente a las calidades profesionales y de experiencia de su reemplazante, toda vez que el tribunal determinó expresamente que el señor Valenzuela Plata solo cumplió con uno de los requisitos exigidos para el cargo, punto sobre el cual el recurrente no hizo objeción alguna en su alzada. Por otra parte, afirmó que, aun cuando constitucionalmente existen poderes discrecionales, la existencia de poderes absolutos es contrario a los postulados de un “Estado de derecho”, para lo cual citó el artículo 36 del Código Contencioso Administrativo, según el cual, las decisiones discrecionales deben ser adecuadas

a los fines de la norma que la autoriza y proporcional a los hechos que le sirven de causa. De acuerdo con lo anterior, señaló que si bien la declaración de insubsistencia de funcionarios de libre nombramiento y remoción corresponde a una excepción al deber general de motivar los actos administrativos, esto no se traduce en que con ellos se permita el actuar arbitrario o caprichoso en la toma de decisiones de la administración. También reiteró que la declaratoria de insubsistencia de un empleado de libre nombramiento y remoción se presume que se realizó en procura de un buen servicio público, y que cuando no está claro que el desempeño del funcionario declarado insubsistente afectara el servicio público, dicha desvinculación se torna totalmente infundada, para lo cual hizo referencia a jurisprudencia de la Corte Constitucional. La libelista señaló que está demostrado que el nombramiento del señor Valenzuela Plata no obedeció a un mejoramiento del servicio y que con su declaratoria de insubsistencia se desbordaron los límites fijados por el legislador al no cumplir con el principio de proporcionalidad. Por último, se pronunció frente a la procedencia del reconocimiento y pago de los perjuicios morales deprecados en la demanda y en la improcedencia de descuentos sobre los montos a pagar con fundamento en la sentencia apelada. La parte demandada y el Ministerio Público no se pronunciaron en esta etapa procesal, según se advierte a folio 371. CONSIDERACIONES Competencia 6 Folios 356 a 370. De conformidad con el artículo 129 del CCA, el Consejo de Estado es competente

para resolver el recurso de apelación interpuesto. Problemas jurídicos Los problemas jurídicos a resolver en esta instancia se resumen en las siguientes preguntas: 1. ¿La declaratoria de insubsistencia de la señora Beatriz Elena Garzón González, quien se desempeñaba como directora seccional de fiscalías de Neiva, desbordó la proporcionalidad del ejercicio de la facultad discrecional que le confiere la Constitución y la Ley a la administración, y por tanto dicho acto administrativo adolece de desviación de poder y falsa motivación? En caso negativo,

2. ¿La demandante tiene derecho a ser reintegrada al cargo de carrera administrativa desempeñado con anterioridad al ejercicio de las funciones como directora seccional de fiscalías, esto es, al de fiscal delegada ante los jueces penales del circuito?

Primer problema jurídico ¿La declaratoria de insubsistencia de la señora Beatriz Elena Garzón González, quien se desempeñaba como directora seccional de fiscalías de Neiva, desbordó la proporcionalidad del ejercicio de la facultad discrecional que le confiere la Constitución y la Ley a la administración, y por tanto dicho acto administrativo adolece de desviación de poder y falsa motivación? Al respecto la Subsección sostendrá la siguiente tesis: la Fiscalía General de la Nación no desbordó la proporcionalidad del ejercicio de la facultad discrecional con la expedición de la Resolución 0-1755 del 26 de noviembre de 2001, pues no se demostró que estuviera inspirado en razones ajenas al buen servicio, tal y como pasa a explicarse: De la naturaleza del cargo de director seccional de fiscalías

En primer término, para resolver los problemas jurídicos planteados resulta oportuno indicar que el cargo de director seccional de fiscalías, ejercido por la señora Beatriz Elena Garzón González y en el cual fue declarada insubsistente, está sometido al régimen de libre nombramiento y remoción de conformidad con lo dispuesto por el artículo 130, inciso 4.°, de la7, norma que textualmente indica: «Articulo 130. Clasificación de los empleos. […] Son de libre nombramiento y remoción los cargos de Magistrado Auxiliar, Abogado Asistente y sus equivalentes; los cargos de los despachos de magistrados enunciados en los incisos anteriores, los adscritos a la Presidencia y Vicepresidencia de estas Corporaciones; los de los Secretarios de esas Corporaciones; los cargos de los despachos de los magistrados de los tribunales; los cargos de Vicefiscal General de la Nación, Secretario General, 7 Estatutaria de la Administración de Justicia. Para el efecto, ver sentencias de la Corte Constitucional C-037 de 1996 y C-053 de 1997. directores nacionales; directores regionales y seccionales, los empleados del despacho del Fiscal General, del Vicefiscal y de la Secretaría General, y los de Fiscales delegados ante la Corte Suprema de Justicia. Estos cargos no requieren confirmación. […]» (negrillas fuera del texto original) Clasificación reglamentada en el Estatuto Orgánico de la Fiscalía General de la Nación vigente para el año 2001 cuando se declaró insubsistente a la

demandante, según lo previó el artículo 106 del Decreto 261 de 2000, el cual indicaba: «Artículo 106. De conformidad con lo dispuesto por el artículo 130 de la Ley 270 de 1996, los empleos de la Fiscalía se clasifican según su naturaleza y forma como deben ser provistos, en de libre nombramiento y remoción y de carrera. Son de libre nombramiento y remoción:

1. Vicefiscal General de la Nación.

2. Secretario General.

3. Directores Nacionales.

4. Directores Seccionales.

5. Los empleados del Despacho del Fiscal General, del Vicefiscal y de la

Secretaría General.

6. Los Fiscales Delegados ante la Corte Suprema de Justicia.

7. Los demás cargos son de carrera y deberán proveerse mediante el sistema de méritos, a través del proceso de selección.» (negrillas de la subsección) De acuerdo con lo anterior, para la Sala resulta pertinente dicho punto para efectos de determinar cuáles eran los límites de la administración para declarar la insubsistencia de la demandante y, en ese sentido, si tenían que agotarse los procedimientos echados de menos por la señora Garzón González y el deber de garantizar el buen servicio respecto a su reemplazante.

Límites constitucionales y legales para el ejercicio de la facultad discrecional en la declaratoria de insubsistencia de los cargos de libre nombramiento y remoción La existencia de cargos de libre nombramiento y remoción en la administración pública se ha justificado en la necesidad de admitir el ejercicio de la discrecionalidad en la facultad nominadora como una atribución que reside en ciertos funcionarios para conformar su equipo de trabajo con personal de la más

alta confianza, con miras al mejoramiento del servicio. Tal potestad, se traduce en la libre escogencia de sus inmediatos colaboradores, máxime si se trata de seleccionar a aquellos que demandan una mayor confidencialidad y cercanía con las políticas a implementarse por parte del administrador de turno. Como lo ha señalado esta Corporación en reiterada jurisprudencia8, la regla general en el ejercicio de la función administrativa la constituye el ingreso mediante el sistema de la carrera según el artí