CE-SECCION SEGUNDA-41001-23-31-000-2008-00075-01(1760-08)-2009

NOTIFICACION POR CONDUCTA CONCLUYENTE DE ACTO ADMINISTRATIVO – Operancia / ACCION DE NULIDAD Y RESTABLECIMEINTO – Caducidad / RECHAZO DEMANDA – Caducidad de la acción Del contenido de la anterior disposición, se advierte que opera la notificación por conducta concluyente, cuando la parte interesada se entera de la decisión y conviene en ella, ya sea porque la acepta, o porque interpone los recursos de ley a tiempo, o presenta la demanda ante la jurisdicción contencioso administrativa como es del caso bajo estudio. Así las cosas, en este caso debe contarse el término de caducidad de la acción, a partir del día siguiente al del retiro del servicio del actor, es decir el 1º de octubre de 2006, luego el término de los cuatro meses comenzó a correr el 2 del mismo mes y año, cumpliéndose el 2 de febrero de 2007. El artículo 143 del C.C.A., modificado por el artículo 45 de la Ley 446 de 1998, señala lo relativo a la inadmisión y rechazo de la demanda, y advierte que cuando el término de caducidad haya operado, debe rechazarse de plano la demanda.

FUENTE FORMAL: CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTICULO 44 / CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTICULO 48 / LEY 446 DE 1998 – ARTICULO 45

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION “B”

Consejero ponente: BERTHA LUCIA RAMIREZ DE PAEZ

Bogotá D.C., julio primero (1º) de dos mil nueve (2009).

Radicación número: 41001-23-31-000-2008-00075-01(1760-08)

Actor: HENRY ORTIZ PULIDO Demandado: PROCURADURIA GENERAL DE LA NACION Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra el auto de 7 de mayo de 2008 proferido por el Tribunal Administrativo del Huila, que rechazó la demanda por caducidad de la acción.

HENRY ORTIZ PULIDO, por conducto de apoderado instauró la acción de que trata el artículo 85 del C.C.A., contra la Nación Procuraduría General de la Nación , a fin de obtener la nulidad del Decreto No. 2196 de septiembre 11 de 2006 mediante el cual se retiró del servicio del cargo de Sustanciador 4SU – Grado 11 de la Procuraduría 137 Judicial II Penal de Neiva. Como consecuencia de la anterior declaración, a título de restablecimiento del derecho, solicitó se ordene a la entidad demandada reintegrarla al cargo que venía desempeñando sin solución de continuidad o, en su defecto, crear otro de igual o superior categoría; reconocerle y pagarle salarios, reajuste, primas y demás emolumentos dejados de percibir durante el retiro; declarar que las sumas resultantes de las diversas condenas deben ajustarse conforme al artículo 178 del C.C.A., dando cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 176 del C.C.A. El auto apelado.- Mediante proveído de 7 de mayo de 2008 (fls. 56 a 61) el Tribunal Administrativo del Huila al resolver el recurso de reposición interpuesto por el apoderado de la parte

actora contra el auto de 4 de marzo de 2008 que ordenó la remisión del expediente a los Jueces Administrativos del Circuito de Neiva por factor cuantía; revocó el anterior proveído, asumió el conocimiento por dicho factor y rechazó de plano la demanda por caducidad de la acción. Consideró que la entidad demandada con Oficio No. 4277 de 27 de septiembre de 2006 le comunicó al actor la decisión adoptada mediante el Decreto No. 2196 de 11 de septiembre de 2006 de retirarlo del servicio a partir del 1º de octubre de 2006; situación corroborada por el apoderado de la parte actora en los hechos de la demanda (13 y 14). El acto administrativo demandado se ejecutó a partir del 1º de octubre de 2006 y al día siguiente empezó a correr el término de caducidad de la acción, cuatro meses que se vencieron el 2 de febrero de 2007; y la demanda fue presentada el 29 de febrero de 2008. La apelación.- El apoderado de la parte actora interpuso recurso de apelación contra el anterior proveído (fls.60 a 68). Manifestó que la expresión “según el caso” del artículo 136 del C.C.A., conforme al criterio de la Corte Constitucional se debe acatar obligatoriamente, ya que con ella se esta ordenando que el término de caducidad de cuatro (4) meses se inicia al día siguiente de la notificación del acto administrativo, cuando esta es la modalidad establecida por la ley para que se cumpla con la notificación personal descrita en los artículos 44 y ss del C.C.A., cuando se trata de un acto administrativo de carácter particular y concreto.

Como el acto administrativo no fue notificado personalmente al actor en cumplimiento del artículo 44 del C.C.A., el término de caducidad para presentar la demanda no se inició por la inexistencia de la notificación personal, requisito fundamental para contabilizar dicho término para poder decidir sobre la admisión o no de la demanda; razón por la cual, además, tiene aplicación el inciso final del artículo 135 del C.C.A., porque en este caso excepcional el término de caducidad no puede aplicarse debido a que no existe fecha de notificación del acto acusado. Para resolver se CONSIDERA El asunto se contrae a establecer si la demanda presentada por el señor HENRY ORTIZ PULIDO se interpuso dentro del término de 4 meses que dispone el artículo 136 del C.C.A. La parte demandante solicita la anulación del acto administrativo que lo retiró del servicio a partir del 1º de octubre de 2006 del cargo de Sustanciador - Código 4SUGrado 11 de la Procuraduría 137 Judicial II Penal de Neiva. También en la demanda sostuvo en el acápite de las pretensiones y condenas que la anterior decisión tuvo carácter ejecutorio a partir del 1º de octubre de 2006 (fl.4). En Oficio de 21 de septiembre de 2006 mediante el cual la Secretaria General de la Procuraduría General de la Nación le comunicó el acto de retiro, también le informó que la pensión a él reconocida quedaría incluida en la nómina de pensionados a partir del mes de octubre de 2006 (fl.28). De la notificación del acto administrativo.-

En materia de notificaciones respecto de los actos administrativos de carácter particular, el artículo 44 del C. C. A. señala que debe ser personal. En caso de que ésta no se pueda llevar a cabo, el artículo 45 ibídem, dispone que ser hará por edicto y, en los eventos en que se omite dicho trámite o el mismo se realiza de forma irregular, el artículo 48 de esa misma codificación indica que “no se tendrá por hecha la notificación, ni producirá efectos legales la decisión, a menos que la parte interesada, dándose por suficientemente enterada, convenga en ella o utilice en tiempo los recursos legales”. Del contenido de la anterior disposición, se advierte que opera la notificación por conducta concluyente1, cuando la parte interesada se entera de la decisión y conviene en ella, ya sea porque la acepta, o porque interpone los recursos de ley a tiempo, o presenta la demanda ante la jurisdicción contencioso administrativa como es del caso bajo estudio. En este caso, la parte demandante tenía pleno conocimiento sobre la existencia y contenido del acto administrativo que retiro al actor del servicio a partir del 1º de octubre de 2006 (fl.30) en consideración a que se notificó por conducta concluyente, fecha que el mismo apoderado de la parte actora confirma en la demanda en el acápite de las pretensiones (fl.4). Tan cierta en la fecha de retiro del servicio del actor – 1º de octubre de 2006 – que el Jefe de Gestión Humana de la Procuraduría General de la Nación con certificación No. 4855 expedida el 3 de julio de 2007 dirigida a la Caja Nacional de

Previsión Social – CAJANAL – relacionado con tiempos laborales para efectos pensionales, hizo constar que el actor en el año 2006 laboró desde “Enero 1 a Septiembre 30” (fl.33); situación que no negó la parte demandante. De la caducidad de la acción.- Se observa a folio 27 vto del expediente que la parte actora presentó la demanda ante la Oficina Judicial de Neiva – Huila el 29 de febrero de 2008. 1 La notificación por conducta concluyente se deduce de actos o manifestaciones de la persona, con relación a la decisión administrativa que la ha afectado, e indican de forma inequívoca que tiene conocimiento de la misma. BERROCAL GUERRERO, Luis Enrique. “Manual del Acto Administrativo”. Quinta Edición. Librería Ediciones del Profesional Ltda. Bogotá, D. C., 2009, págs. 269 y 270. Ahora bien, el numeral 2° del artículo 136 del C.C.A., establece que: Artículo 136.- Modificado . Decr. 2304 de 1989, art.-23. Modificado Ley 446 de 1998, art.44. “…

2. La de restablecimiento del derecho caducará al cabo de cuatro (4) meses contados a partir del día siguiente al de la publicación, notificación, comunicación o ejecución del acto, según el caso.

Así las cosas, en este caso debe contarse el término de caducidad de la acción, a partir del día siguiente al del retiro del servicio del actor, es decir el 1º de octubre de 2006, luego el término de los cuatro meses comenzó a correr el 2 del mismo

mes y año, cumpliéndose el 2 de febrero de 2007. El artículo 143 del C.C.A., modificado por el artículo 45 de la Ley 446 de 1998, señala lo relativo a la inadmisión y rechazo de la demanda, y advierte que cuando el término de caducidad haya operado, debe rechazarse de plano la demanda. Por lo tanto, el señor HENRY ORTIZ PULIDO ha debido interponer la demanda a más tardar el 2 de febrero de 2007, y como lo hizo el 28 de febrero de 2008 (fl.27 vto), la acción de nulidad y restablecimiento del derecho intentada a todas luces se encuentra caducada. De la conducta procesal por parte del apoderado del actor.- Para la Sala es relevante el comportamiento procesal del apoderado de la parte actora de pretender que se de aplicación de las normas procesales a su arbitrio, de forma por demás conveniente de acuerdo a la situación o etapa que se encuentre el expediente, sustentando en los diferentes recursos “hechos contrarios a la realidad” con argumentos opuestos e incoherentes, por lo siguiente: En la sustentación del recurso de reposición del auto de 4 de marzo de 2008 (fl.48) mediante el cual el A-quo remitió por competencia el proceso a los Juzgados Administrativos, argumentó que el tiempo causado entre el retiro del actor -1º de octubre de 2006y la presentación de la demanda – 29 de febrero de 2008 - efectivamente transcurrieron 17 meses, con el fin que el Tribunal Administrativo del Huila asumiera la competencia en primera instancia por factor

cuantía, porque con los 17 meses es obvio que ésta aumenta superando los 100 SMLMV, lo cual así sucedió, mediante el auto aquí apelado. Después, en la sustentación del recurso de apelación contra el auto de mayo 7 de 2008 (fl.56) mediante el cual el A-quo asumió la competencia por factor cuantía y rechazó de plano la demanda por caducidad de la acción, sostuvo que ya no son los 17 meses el tiempo transcurrido desde la fecha de retiro a la de presentación de la demanda – dizque porque el acto acusado no fue notificado personalmente, lo cual impide saber la fecha exacta del retiro -; argumento que a todas luces es abiertamente contradictorio a lo argumentado en el recurso de reposición anteriormente mencionado, lo que evidencia que lo que pretende ahora el apoderado de la parte actora, es evitar de manera audaz que se configure el fenómeno jurídico de la caducidad de la acción (artículo 136 numeral 2). Por lo anterior se le recuerda al Profesional del Derecho que son deberes y responsabilidades de las partes y sus apoderados, proceder con lealtad y buena fue en sus pretensiones o defensas y en el ejercicio de los derechos procesales (artículo 71 del C.P.C.). En consecuencia, la Sala habrá de confirmar la decisión del Tribunal Administrativo del Huila, pues la encuentra ajustada a derecho. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B” RESUELVE: CONFÍRMASE el auto de 7 de mayo de 2008 proferido por el Tribunal Administrativo del Huila que rechazó la demanda incoada por el apoderado

judicial del señor HENRY ORTIZ PULIDO, por caducidad de la acción. Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha. Cópiese, notifíquese y cúmplase.

BERTHA LUCÍA RAMÍREZ DE PÁEZ GERARDO ARENAS MONSALVE

VICTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA

/AH