CE-SECCION SEGUNDA-41001-23-31-000-2011-00359-01(4863-16)

CONTRATO REALIDAD - Contrato de prestación de servicios / CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS - Relación laboral / RELACIÓN LABORALElementos / FUNCIONARIO DE HECHO - Requisitos / ELEMENTOS DE LA RELACIÓN LABORAL - No se configuran La actora no sostuvo vínculo laboral con el DEPARTAMENTO DEL MAGDALENA ni con INDEPORTES MAGDALENA, de tal forma que obra a folio 108 del expediente solicitud de desalojo suscrito por el Director General de INDEPORTES MAGDALENA, de fecha 10 de agosto de 2011, recibido el 12 de agosto en donde se le solicita a la actora desocupar el coliseo dentro de las 72 horas siguientes al recibido del documento. Así las cosas, se indicará que no se probaron los presupuestos que configuran la figura del funcionario de hecho, según se explicó en el acápite normativo y jurisprudencial: “los requisitos esenciales para que se configure el funcionario de hecho en los períodos de normalidad institucional son, que existan de jure el cargo y la función ejercidas irregularmente y que el cargo se ejerza en la misma forma y apariencia como lo hubiera desempeñado una persona designada regularmente”. Por lo anteriormente expuesto, la Sala confirmará la sentencia impugnada en razón a que no aparecen debidamente probados los elementos que configuran la relación de hecho, lo que no da lugar al pago de las sumas correspondientes a los salarios y prestaciones que hubiera recibido si tuviese vínculo legal y reglamentario.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO SUSTANTIVO DEL TRABAJO - ARTÍCULO 23

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN "B"

Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ

Bogotá, D.C., veintisiete (27) de mayo de dos mil veintiuno (2021).

Radicación número: 41001-23-31-000-2011-00359-01(4863-16)

Actor: LOURDES RODRÍGUEZ OYOLA

Demandado: DEPARTAMENTO DEL MAGDALENA - INSTITUTO

DEPARTAMENTAL DE RECREACIÓN Y DEPORTES - INDEPORTES

Referencia: MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL

DERECHO. ASUNTO: CONTRATO REALIDAD. FUNCIONARIO DE HECHO.

FALLO DE SEGUNDA INSTANCIA - DECRETO 01 DE 1984.

La Sala decide el recurso de apelación que presenta la parte demandante contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Magdalena el 7 de septiembre de 2016, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda. ANTECEDENTES La demanda1

1. La señora LOURDES RODRÍGUEZ OYOLA, mediante apoderado, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 136 del Decreto 01 de 1984, Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 44 de la Ley 446 de 1998, presenta demanda en contra de DEPARTAMENTO DEL MAGDALENA - INSTITUTO DEPARTAMENTAL DE RECREACIÓN Y DEPORTES INDEPORTES (fl.2,3), para que se acceda a la declaratoria de nulidad del acto ficto o presunto originado del silencio

administrativo negativo frente a la reclamación administrativa elevada por la actora al DEPARTAMENTO DEL MAGDALENA, así como también se declare la nulidad del acto administrativo (Oficio sin número - de fecha 1° de febrero de 2011), expedido por el INSTITUTO DEPARTAMENTAL DE RECREACIÓN Y DEPORTES - INDEPORTES (fls.83 a 85). Pretensiones

2. Declarar la nulidad de los actos administrativos en cita, que negaron la petición realizada por el actor del pago y reconocimiento de todos los derechos laborales y prestacionales a que tendría derecho como celadora-aseadora y portera del Coliseo Menor Villa Olímpica Simón Bolívar Del Distrito de Santa Marta del demandado (fl.2, 3). Lo anterior por ser irregular, ilegal e inconstitucional, según se infiere de las consideraciones que más adelante se resaltarán.

3. Que, como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, se ordene y condene al DEPARTAMENTO DEL MAGADALENA y/o al

INSTITUTO DEPARTAMENTAL DE DEPORTES - INDEPORTES MAGDALENA a: 3.1 Reconocer y pagar a favor de la señora LOURDES RODRÍGUEZ OYOLA los sueldos desde el año 1997 hasta la fecha; primas, vacaciones, cesantías, tiempos 1 Folios 2 a 28 extraordinarios (nocturnos y diurnos), dominicales y festivos. Además, el pago de los sueldos y demás prestaciones legales, reglamentarias, estatutarias y/o extralegales, que se causen con posterioridad a la presentación de ésta demanda (fl.3). 3.2 Condenar a los entes demandados, a pagar a la demandante, los sueldos y

prestaciones sociales dejados de percibir, debidamente indexados, de conformidad a la siguiente fórmula:

R=Rh: I.P.C.F

I.P.C.I.

En donde el valor presente ® se determina multiplicando el valor histórico (Rh), que es el que corresponde a la prestación social, por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor, certificado por el DANE (vigente a la fecha de la ejecutoria de la sentencia), por el índice inicial (vigente para la fecha en que debería efectuarse el pago). Aplicando la anterior forma separadamente, mes por mes, para cada mesada salarial y para todos los emolumentos teniendo en cuenta que el índice inicial es el vigente al momento de la causación de cada uno de ellos. 3.3 A pagar a la demandante, a título de reparación del daño o restablecimiento del derecho, los porcentajes de cotización correspondientes a pensión y salud que debió trasladar a los fondos correspondientes durante el período en que la demandante prestó sus servicios a las entidades demandadas. 3.4 Que se declare que el tiempo laborado por la demandante como funcionaria de hecho, se debe computar para efectos pensionales. Para tales efectos solicita, que al momento que la demandante cumpla con los requisitos de ley, se le reconozca y pague la respectiva pensión vitalicia de jubilación. 3.5. Que se condene a las entidades demandadas a pagar a la actora, a título de indemnización, las cotizaciones de caja de compensación durante el período en que prestó sus servicios, así como el correspondiente subsidio familiar.

4. Los entes demandados, esto es, DEPARTAMENTO DEL MAGDALENA y el

INSTITUTO DEPARTAMENTAL DE DEPORTES - INDEPORTES MAGDALENA-, darán cumplimiento a la sentencia que ponga fin al presente proceso, conforme a lo preceptuado por el Código Contencioso Administrativo en sus artículos 176, 177 y 178 (fl.4).

5. Al pago en costas a los demandados (fl.4).

Fundamentos fácticos

6. Dice la demandante, que ha venido prestando sus servicios en el DEPARTAMENTO DEL MAGDALENA - INDEPORTES MAGDALENA ejerciendo las funciones de CELADORA - ASEADORA Y PORTERA en el Coliseo Menor Villa Olímpica Simón Bolívar del Distrito de Santa Marta desde el día 18 de febrero de 1997, cuando fue vinculada por el director del INSTITUTO DEPARTAMENTAL DE DEPORTES de aquella época, señor CARLOS CALVANO. Desde el momento de su vinculación laboral, vive en el Coliseo Menor Villa Olímpica Simón Bolívar de

Santa Marta (fl.4).

7. La señora LOURDES RODRÍGUEZ OYOLA, cumple un horario de trabajo comprendido desde las ocho (8) de la mañana hasta las ocho (8) de la noche de lunes a domingos incluidos festivos, cumpliendo órdenes por parte del director del Instituto Departamental de Deportes - INDEPORTES MAGDALENA - de turno y sin percibir hasta la fecha remuneración por la labor desempeñada y demás emolumentos laborales a los que tiene derecho desde el día de su vinculación laboral como empleada pública (fl.5).

8. El 11 de enero de 2011, la señora LOURDES RODRÍGUEZ OYOLA elevó

reclamación administrativa tendiente agotar la vía gubernativa ante INDEPORTES y el DEPARTAMENTO DEL MAGDALENA, en donde solicitó el reconocimiento de la relación laboral y en consecuencia el pago de prestaciones debidamente indexadas por el período debatido (fls. 61 a 66 y 72 a 77). En consecuencia, se dictó contestación a esa reclamación administrativa mediante el acto demandado (oficio del 1° de febrero de 2011) por parte de INDEPORTES, notificada personalmente el 24 de febrero de 2011, en donde se niega lo pretendido en consideración a que “la demandante tiene la calidad de arrendataria del inmueble que habita y no de empleada pública” (fls. 83 a 85); hasta la fecha el demandado DEPARTAMENTO DEL MAGDALENA, no ha contestado el derecho de petición.

9. De tal forma, la señora LOURDES RODRÍGUEZ OYOLA solicitó audiencia de conciliación extrajudicial declarada fallida, sin ánimo conciliatorio, en la Procuraduría 43 Judicial II para Asuntos Administrativos, al día siguiente la actora recibió orden de desalojo por parte de INDEPORTES para desocupar el Coliseo Menor Villa Olímpica Simón Bolívar del Distrito de Santa Marta (fl. 108). El 22 de agosto de 2011 (fl.112), interpone demanda ante el Tribunal Administrativo del Magdalena el 30 de agosto de 2011 (Carátula), admitida el 04 de noviembre de 2011 (fl.115), dicta el A quo sentencia el 7 de septiembre de 2016, la cual negó las pretensiones de la demanda (fl. 290) siendo apelado el fallo por el apoderado

judicial de la parte demandante el 28 de septiembre de 2016 (fls.293 a 310). Concepto de violación

10. Los actos acusados son violatorios de las disposiciones de orden constitucional y legal (fl.12);  Constitución Política, artículos 1°, 2°, 4°, 6°, 13, 15, 21, 25, 29, 40 (Numeral 7), 48, 53, 58, 83, 93, 121, 122, 123, 125, 209.  Ley 790 de 2002, art. 12  Decreto 190 de 2003, art. 12  Ley 32 de 1985  Convenio 95 de 1949 de la OIT Oposición a la demanda2

11. DEPARTAMENTO DEL MAGDALENA, se opone a cada una de las pretensiones de la demanda, estima que: 2 Folios 131 a 149.

(i) el DEPARTAMENTO DEL MAGDALENA carece de competencia legal para resolver sobre la reclamación administrativa, siendo el único facultado para decidir sobre el asunto el INSTITUTO DEPARTAMENTAL DE DEPORTES - INDEPORTES, por tratarse de una persona jurídica pública con personería jurídica propia, autonomía administrativa, autonomía presupuestal y patrimonio independiente y por cuanto no ha existido ningún vínculo jurídico entre las partes, nunca podría configurarse el acto administrativo ficto o presunto sobre los derechos reclamados. (ii) el DEPARTAMENTO DEL MAGDALENA es una entidad ajena a la situación de la demandante, ya que nunca ha existido vínculo jurídico entre ellas y el reclamo administrativo que procuraba el pago de prestaciones sociales no

se fundó como quiera en un contrato de prestación de servicios que la actora hubiere suscrito con la citada entidad descentralizada para con tal basamento alegar, bajo el principio de la realidad sobre las formas, la existencia de una relación laboral. (iii) entre el DEPARTAMENTO DEL MAGDALENA y la actora nunca ha existido vínculo jurídico y tampoco se le puede atribuir situación de hecho alguna, toda vez que contrario a lo pretendido, se demostró la inexistencia de los elementos esenciales de la relación de trabajo tales como; prestación personal del servicio, subordinación ni remuneración o salario.  La actora debió efectuar sus cotizaciones al sistema en condición de independiente, si en su sentir estaba bajo una relación de trabajo, de manera que hoy lo que habría podido reclamar era la devolución de los aportes efectuados, pero nunca el pago retroactivo de lo que nunca se allanó a cumplir la demandante.  frente la inexistencia de relación de dependencia entre las partes, no se generaron pago de aportes parafiscales como los anotados por la parte actora. (iv) Entre el DEPARTAMENTO DEL MAGDALENA y la actora nunca ha existido relación alguna, por lo que no hay lugar a la condena de lo pedido y ante la improcedencia de las pretensiones, no es posible dar aplicación a lo estatuido en los artículos 176, 177 y 178 del Código Contencioso Administrativo. (v) por cuanto las actuaciones de la demanda se sujetan a los principios de buena fe y al ejercicio de las potestades legítimas del Estado consagradas en la Constitución Política Colombiana, Ley 489 de 1998, entre otras, se debe

condenar en costas al demandante, exonerando al DEPARTAMENTO DEL MAGDALENA del pago de costas y agencias en derecho. INDEPORTES - MAGDALENA, por su parte, contestó de manera extemporánea la demanda. Sentencia Apelada3

12. La sentencia apelada hace análisis de las pruebas documentales y testimoniales dispuestas dentro del proceso y concluye que la actora no logró demostrar su condición de empleada pública o en su defecto ni los requisitos para que se configurara la figura de la funcionaria de facto. Para tal fin, centró su estudio en las consideraciones legales y jurisprudenciales que desarrollan la forma de vinculación de la administración pública. En efecto, analizó la cuesta que a su consideración constituye el problema jurídico, el funcionario de hecho.

13. Frente a lo anterior, concluye que de acuerdo a las pruebas que se incorporan al proceso la actora se desempeñó como celadora-aseadora y portera sin que mediara un nombramiento legal y reglamentario, ni fue vinculada por contrato de prestación de servicios, no obstante, tal conclusión no resulta ventajosa puesto que para considerarlo de esa manera se hace necesario tener la certeza de las existencia del cargo, lo que no se demostró en el sub examine, en consecuencia, no se demostró las funciones propias de un cargo de planta.

14. Así las cosas, al no probarse la existencia del cargo no puede predicarse que la actora cumplió las mismas funciones que los funcionarios de planta. De tal manera, que no se le puede considerar a la señora LOURDES RODRÍGUEZ OYOLA “funcionario de hecho” en virtud que no logró probar los requisitos

exigidos para que ostente tal calidad.

15. Así niega las pretensiones de la demanda de la señora LOURDES RODRÍGUEZ OYOLA contra el DEPARTAMENTO DEL MAGDALENAINSTITUTO DEPARTAMENTAL DE RECREACIÓN Y DEPORTESINDEPORTES. 3 Folios 280 a 290.

Recurso de Apelación

DEMANDANTE4

16. Considera probados los elementos de una relación laboral, analiza que son coincidentes los testimonios brindados con lo obrante dentro del expediente acreditándose el horario que cumplió la actora, las órdenes recibidas (de forma verbal y por escrito) y que estaba obligada a cumplir con las labores como celadora-aseadora y portera del Coliseo Menor Villa Olímpica Simón Bolívar del Distrito de Santa Marta, determinando que la señora LOURDES RODRÍGUEZ OYOLA ha prestado sus servicios bajo la figura de funcionario de hecho, esto es, sin el cumplimiento de los elementos formales reglados para éste tipo de empleados. Si bien es cierto que no existió una vinculación legal y reglamentaria, no es menos cierto que ello ocurrió por la omisión del ente departamental, quien no formalizó la vinculación de la demandante con el respectico nombramiento y posesión.

17. El A quo consideró que no existía en el presente asunto los requisitos necesarios para considerar a la demandante como funcionaria de hecho, no obstante que la comunidad probatoria en el presente asunto conduce a determinar que la citada señora prestó sus servicios de manera personal y subordinada a la administración sin una vinculación laboral que cumpla con los parámetros legales

y constitucionales, pero ciertamente la administración se benefició de sus servicios; por lo cual se solicita la aplicación del Principio de la Primacía de la Realidad sobre las Formas.

18. En todo caso, la petición que, subsidiariamente se solicita, que por lo menos se le indemnice y de esta forma se le retribuyan económicamente sus derechos trasgredidos, en determinado caso que no considere la Máxima Corporación de lo Contencioso Administrativo que se den los presupuestos para catalogar a la señora LOURDES RODRÍGUEZ OYOLA como funcionaria de hecho. 4 Folios 293 a 310.

19. Para la parte demandante se debe declarar la nulidad del acto administrativo recurrido, mediante el cual se negó el reconocimiento y pago de sueldos y prestaciones sociales a favor de la señora LOURDES RODRÍGUEZ OYOLA y se reconozca todas las pretensiones incoadas en la demanda.

Alegatos de Conclusión y Concepto del Ministerio Publico en Segunda Instancia

20. El Demandante alega de conclusión ratificando los argumentos de la demanda

(fls.319 a 328). El demandado guardó silencio (fl.340).

21. El Ministerio Público presenta concepto solicitando a la Máxima Corporación de lo Contencioso Administrativo que se REVOQUE la sentencia de primera instancia, que negó las pretensiones de la demanda y en su lugar SE ACCEDA al pago de salarios y prestaciones sociales que la actora desde el 11 de enero de 2008 en adelante, por haberse presentado el fenómeno de la prescripción respecto al periodo anterior, salvo en cuanto a los aportes a pensión. (fl.439 vto.).

CONSIDERACIONES Planteamiento del problema jurídico

22. Revisado el recurso de apelación que interpuso la demandante, siendo que se muestra inconforme con al análisis jurídico y probatorio efectuado por el Tribunal de Instancia y que repercutió en el reconocimiento de la relación laboral entre las partes, se establece como problema jurídico a resolver en la controversia legal actual, (i) si el caudal probatorio obrante es suficiente para determinar la existencia de una relación laboral entre las partes, (ii) y si en caso de ser determinada la existencia de una relación laboral, fueron probados los elementos de un funcionario de hecho.

23. Los desacuerdos jurídicos estimados hacen necesario analizar en principio la normatividad y la jurisprudencia relacionada al empleo público, contrato realidad, funcionario de hecho y materias controvertidas, y con ello descender al análisis de las pruebas recaudadas a fin de establecer si la labor ejecutada por la actora fue subordinada y sobrevino la realidad sobre las formas.

Normatividad y jurisprudencia aplicable al caso concreto

24. El artículo 122 de la Constitución Política de Colombia señala: Artículo 122. “No habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente.

Ningún servidor público entrará a ejercer su cargo sin prestar juramento de cumplir y defender la Constitución y desempeñar los deberes que le incumben. Antes de tomar posesión del cargo, al retirarse del mismo o cuando autoridad competente se lo solicite deber declarar, bajo juramento, el

monto de sus bienes y rentas”.

25. Por su parte el artículo 2 del Decreto 2400 de 1968, define el empleo público: ARTÍCULO 2º. Se entiende por empleo el conjunto de funciones señaladas por la Constitución, la ley, el reglamento o asignadas por autoridad competente que deben ser atendidas por una persona natural.

Empleado o funcionario es la persona nombrada para ejercer un empleo y que ha tomado posesión del mismo. 26.La calidad de empleado público se adquiere en los casos de previa expedición de un acto administrativo de nombramiento para el cargo y se tome la debida posesión. De la vinculación del personal con la Administración Pública. 27.Esta ponente en sentencias anteriores, explicó que el régimen jurídico vigente contempla tres clases de vinculación con las entidades públicas, las cuales tienen sus propios elementos que los tipifican, esto es: 1). La vinculación legal y reglamentaria - empleados públicos, 2). La laboral contractual - trabajadores oficiales con esa clase de contratos y 3). Los contratos de prestación de servicios - contratistas.5 28.Para el derecho administrativo, la función pública es entendida como el elemento de la Administración relacionado con la vinculación de las personas 5 Ley 80 de 1993 naturales al servicio del Estado. De esta noción, surge el concepto de funcionario público, entendido como la persona natural que tiene relación laboral con las entidades oficiales. 29.El funcionario público, ha sido asimilado como servidor público a partir de la definición que hizo la Constitución Política en el artículo 1236, con la salvedad que éste último se relaciona con el ejercicio de funciones oficiales al servicio de

los cometidos estatales, que bien pueden ser desarrolladas por funcionarios públicos, también por los miembros de las Corporaciones Públicas y por personas autorizadas por la ley para el efecto. 30.Un elemento que tiene gran utilidad para entender el panorama de la función pública, se encuentra en el principio de legalidad que distingue el Estado de Derecho, bajo el cual la ley en sentido lato permite y regula la estructura orgánica de la Administración, la conformación de las plantas de personal y la creación, fusión y supresión de empleos o cargos; imperando la unilateralidad en ello, y por ende en la vinculación en cuanto a las condiciones laborales. 31.De este modo, surge la vinculación legal y reglamentaria, distinguida porque es la ley la que determina las condiciones de acceso, permanencia y retiro del servicio. La característica principal es que el vínculo se da a través de un acto administrativo de nombramiento, donde es importante señalar que la misma Carta Política solemnizó el inicio del ejercicio de las funciones públicas respecto de los servidores públicos al exigirles la posesión, entendida como el acto de tomar el juramento de cumplir y defender la Constitución y desempeñar los deberes que le incumben7. 32.Es decir, la posesión se erige como una formalidad sustancial exigible para ostentar la calidad de servidor público, distinguiéndose claramente del acto de elección o nombramiento. 6 Artículo 123 C.P. Son servidores públicos los miembros de las corporaciones públicas, los empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios. Los servidores públicos están al servicio del Estado y de la comunidad; ejercerán sus funciones en la forma prevista por la

Constitución, la ley y el reglamento. La ley determinará el régimen aplicable a los particulares que temporalmente desempeñen funciones públicas y regulará su ejercicio. 7 Artículo 122 C.P., en concordancia con el canon 47 Decreto 1950 de 1973. 33.Estos elementos, unidos hacen que la investidura del empleado público sea completa y regular. Por tanto, la ausencia de alguno de ellos, configura lo que se denomina como funcionario de hecho8, es decir aquel que le falta alguno de los requisitos de nombramiento y posesión. 34.En esta primera vinculación encontramos a los denominados empleados públicos, que son aquellas personas que se vinculan a la Administración a través de acto de nombramiento para desarrollar o atender un conjunto de funciones que están previa y taxativamente descritas en la ley, es decir un empleo; y que por naturaleza son de carácter permanente e inherentes a la actividad de aquella. Están al servicio del sector central de la Administración, de los ministerios, departamentos administrativos, unidades administrativas especiales, establecimientos públicos, superintendencias, entidades territoriales. Los empleados públicos, son de carrera administrativa, de libre nombramiento y remoción, de periodo fijo y temporales. (Artículo 1°, Ley 909 de 2004). 35.Desde otra orilla, También existe el modo de vinculación contractual, que es aquel que permite la provisión de ciertos cargos a través de contrato individual de trabajo para desplegar actividades de la Administración que no hacen parte del entorno habitual de labores que desarrolla para materializar los cometidos estatales, siendo tareas complementarias, tales como las del sector vinculado por servicios en cuanto a empresas industriales y comerciales del Estado,

sociedades de economía mixta, empresas financieras del Estado, entre otras. 36.Una tercera categoría, la encontramos en los trabajadores oficiales, que corresponden a las personas que se vinculan por contrato de trabajo para atender labores complementarias de la Administración relacionadas con el objeto social de las empresas industriales y comerciales del Estado y de economía mixta, salvo los de nivel directivo, que son empleados públicos, o 8 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección "A". Consejero ponente: Luís Rafael Vergara Quintero. Bogotá, D.C., veintiséis (26) de marzo de dos mil nueve (2009).

Radicación número: 25000-23-25-000-2004-03773-01(689-06). con el mantenimiento de una obra pública, conforme al artículo 5º del Decreto Ley 3135 de 1968. 37.De estas modalidades de vinculación, que además están inspiradas en la naturaleza de las entidades, de las funciones y actividades que despliegan, surgen las diversas clases de servidores públicos (artículos 123, 125 C.P.; artículo 5° Decreto 3135 de 1968; 19 de la Ley 909 de 2004), aplicándose un criterio orgánico por excelencia y por complemente funcional. 38.Justamente la Corte Constitucional en Sentencia C-154-97, estableció que el ejercicio de tal potestad es ajustado a la Carta Política, siempre y cuando la administración no la utilice para ocultar la existencia de una verdadera relación laboral personal subordinada y dependiente. En el mismo sentido, el Consejo de Estado ha reiterado la necesidad de que se acrediten fehacientemente los

tres elementos propios de una relación de trabajo, como son la prestación personal del servicio, la remuneración y en especial, la subordinación y dependencia del trabajador respecto del empleador.

39. En este mismo sentido, la sentencia de Unificación9 de la Sección Segunda de esta Corporación, con ponencia del Consejero Carmelo Perdomo Cuéter, indicó: “(..) En otras palabras, el denominado “contrato realidad” aplica cuando se constata en juicio la continua prestación de servicios personales remunerados, propios de la actividad misional de la entidad contratante, para ejecutarlos en sus propias dependencias o instalaciones, con sus elementos de trabajo, bajo sujeción de órdenes y condiciones de desempeño que desbordan las necesidades de coordinación respecto de verdaderos contratistas autónomos, para configurar dependencia y subordinación propia de las relaciones laborales10”. (Subraya la Sala)”.

40. De tal forma, se hace necesario remitir al citado artículo 53 de la Constitución Política que dispone frente a los principios mínimos fundamentales en materia laboral entre otros, el de la primacía de la realidad sobre las formalidades. 9 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA.

Consejero Ponente: Dr. CARMELO PERDOMO CUÉTER. Bogotá D.C., Veinticinco (25) de agosto de dos mil dieciséis (2016), radicación número: 230012333000201300260 01 (0088-15) CE–SUJ2-005-16. 10 En similares términos, se pronunció el Consejo de Estado, sección segunda, subsección B, en sentencia de 27 de enero de 2011, consejero ponente: Víctor Hernando Alvarado Ardila, expediente: 5001-23-31-0001998-03542-01(0202-10). “ARTICULO 53. El Congreso expedirá el estatuto del trabajo. La ley correspondiente tendrá en cuenta por lo menos los siguientes principios mínimos fundamentales: Igualdad de oportunidades para los trabajadores; remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; estabilidad en el empleo; irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales; facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles; situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho; primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales; garantía a la seguridad social, la capacitación, el adiestramiento y el descanso necesario; protección especial a la mujer, a la maternidad y al trabajador menor de edad.

El estado garantiza el derecho al pago oportuno y al reajuste periódico de las pensiones legales. Los convenios internacionales del trabajo debidamente ratificados, hacen parte de la legislación interna. La ley, los contratos, los acuerdos y convenios de trabajo, no pueden menoscabar la libertad, la dignidad humana ni los derechos de los trabajadores.”

41. Aquí se debe precisar que, en materia probatoria, la presunción que se establece en la citada norma opera de forma distinta cuando se trata en materia laboral ordinaria, ya que se está dejando la carga de la prueba en manos del empleador, caso distinto ocurre, cuando se involucran relaciones entre los servidores públicos o particulares frente al Estado, los cuales deberán asumir esa

carga siempre que intenten develar una relación laboral donde se ostente la calidad de funcionario de hecho. 42.No obstante, existe una forma de vinculación excepcional, denominada “funcionario de hecho” respecto al cual la jurisprudencia del Consejo de Estado, se ha pronunciado11. Funcionario de hecho 43.Al particular sobre el “funcionario de hecho” corresponde a un tipo de vinculación inusual y anormal, que se configura cuando (i) existe un cargo público; (ii) se ejercen las funciones de manera irregular (sin nombramiento o elección, según el caso, ni posesión o que estos ya no estén vigentes), y (iii) 11 Sentencia 2011-01297/2272-2015 de abril 27 de 2016 CP: Dr. William Hernández Gómez que se desempeñen las labores en las mismas condiciones en las que lo haría un funcionario de planta de la entidad. Igualmente, cuando estas se desplieguen con la anuencia y permiso de las autoridades encargadas de controlar e impedir esta clase de situaciones. 44.Al respecto la Subsección, en sentencia de 13 de febrero de 2014,12 estableció al respecto que: “(…) Según la doctrina se denomina habitualmente funcionario de hecho a la persona que, sin título o con título irregular, ejerce funciones públicas como si fuese verdadero funcionario13 . Estas situaciones, pueden originarse de muy distintas maneras, pero cabe distinguir dos series de casos: a) En los períodos de normalidad institucional pueden surgir funcionarios de hecho. Se da esta situación cuando media título que habilita para el ejercicio de la función pública, pero por causas anteriores o supervivientes resulta inválido o deja de surtir efectos. Esto ocurre en hipótesis muy

variadas: designación de una persona que no reunía las condiciones legales exigidas, por lo cual más tarde es revocada; funcionario que posteriormente a su designación se inhabilita para el ejercicio del cargo y que, no obstante, continúa e