CE-SECCION SEGUNDA-41001-23-31-000-2012-00224-01(4575-15)-2019

REGIMEN DE TRANSICION - Beneficiario / INGRESO BASE DE LIQUIDACION - Sentencia de unificación Sala Plena del Consejo de Estado del 28 de agosto de 2018 / SENTENCIA DE UNIFICACION - Reglas y subreglas / INGRESO BASE DE LIQUIDACION PENSION DE JUBILACIONPromedio del setenta y cinco por ciento de los factores sobre los que se hayan efectuado aportes o cotizaciones al sistema general de pensiones durante los últimos diez años de servicio / RELIQUIDACION PENSION DE JUBILACION - Improcedente De acuerdo con la anterior normativa y la jurisprudencia citada, nótese que en criterio de la Corte Constitucional y la sala de lo contencioso-administrativo del Consejo de Estado en el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el legislador excluyó del régimen de transición la expectativa de las personas beneficiarias de este de obtener su pensión con el ingreso base de liquidación que consagraba el régimen anterior al que se encontraban afiliados al entrar en vigor aquella; por ende, en virtud del principio de favorabilidad, la correspondiente entidad de previsión social, al momento de la liquidación pensional deberá determinar el ingreso base de liquidación que le fuera más benéfico al pensionado, en la medida en que la Ley 100 de 1993 permite optar por (i) el promedio de lo cotizado durante el tiempo que le hiciere falta entre la entrada en vigor de la Ley 100 (1° de abril de 1994) y la adquisición del estatus pensional, si fuere inferior a 10 años; (ii) el promedio de lo aportado durante todo el tiempo, si el monto es

superior, actualizado anualmente con el índice de precios al consumidor (IPC); o (iii) el promedio de lo cotizado durante los últimos 10 años, conforme al artículo 21 ibidem. Al accionante le fue calculada su pensión de jubilación con fundamento en el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en atención a las reglas de interpretación fijadas tanto por la Corte Constitucional como por el Consejo de Estado, plasmadas en las sentencias citadas en el acápite precedente, en el sentido de que en tal inciso el legislador excluyó del régimen de transición la expectativa de las personas beneficiarias de este de obtener su pensión con el ingreso base de liquidación que consagraba el régimen anterior al que se encontraban afiliados al entrar en vigor aquella, por lo que se someten al mandato contenido en tal norma o en el artículo 21 ib, según corresponda, tal como lo hizo el entonces ISS en el presente caso; lo que además guarda relación con el artículo 48 superior, en cuanto dispone que «Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones […]». NOTA DE RELATORIA: Sobre la determinación del ingreso base de liquidación de las pensiones del régimen de transición de que trata el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, Consejo de Estado, Sala Plena, sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, Exp. 52001-23-33-000-201200143-01(IJ), MP. César Palomino Cortés.

FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION “B”

Consejero ponente: CARMELO PERDOMO CUETER

Bogotá, D.C., once (11) de abril de dos mil diecinueve (2019).

Radicación número: 41001-23-31-000-2012-00224-01(4575-15)

Actor: RAMIRO CARDOSO MONTERO

Demandado: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONESCOLPENSIONES

Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

RELIQUIDACIÓN DE PENSIÓN ORDINARIA DE JUBILACIÓN CONFORME A LAS LEYES 33 Y 62 DE 1985; FACTORES SALARIALES QUE DEBEN

TENERSE EN CUENTA EN EL INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN PENSIONAL DE PERSONA BENEFICIARIA DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN DE LA LEY 100 DE 1993.

Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada (ff. 148 a 159 c. ppal.) contra la sentencia de 26 de mayo de 2015 proferida por el Tribunal Administrativo del Huila (sala séptima de decisión «escritural»), mediante la cual accedió parcialmente a las súplicas de la demanda dentro del proceso del epígrafe (ff. 133 a 144 c. ppal.).

I. ANTECEDENTES 1.1 Medio de control (ff. 4 a 27 c. ppal.). El señor Ramiro Cardozo Montero, mediante apoderado, ocurre ante la jurisdicción de lo contencioso-administrativo a incoar la acción de nulidad y restablecimiento del derecho conforme al artículo 85

del Código Contencioso Administrativo (CCA), contra la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones), para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan. 1.2 Pretensiones. Se declare (i) la configuración «[…] del Silencio Administrativo Negativo y consecuentemente […] [el] ACTO ADMINISTRATIVO FICTO O PRESUNTO generado con ocasión de la conducta omisiva por parte del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, al no dar respuesta alguna a la Solicitud de Reliquidación de la Pensión de Vejez […], radicada ante la Entidad demandada el día 24 DE NOVIEMBRE DE 2.011, teniendo en cuenta para ello lo previsto en el Artículo 40 del Código Contencioso Administrativo» (sic), y (ii) la anulación de dicho acto ficto o presunto. A título de restablecimiento del derecho, se ordene a la demandada (i) reliquidar la pensión de jubilación del actor «[…] en los términos previstos en el Artículo 1 de la Ley 33 de 1985, es decir con una tasa de remplazo de la prestación equivalente al 75%, sobre un Ingreso Base de Liquidación constituido con el promedio de la totalidad de los factores salariales realmente devengados en el último año de servicios; lo anterior por ser beneficiario del Régimen de Transición contemplado en el inciso segundo del Artículo 36 de la Ley 100 de 1993»; (ii) pagar «[…] la diferencia pensional existente entre la prestación inicialmente reconocida y la que a través de esta Acción se solicita […], retroactivamente a partir del 04 de [f]ebrero

de 2.009 y hasta que se incluya en nómina el valor reliquidado de la prestación y las diferencias dejadas de percibir […]»; (iii) cancelar «[…] en forma actualizada junto con la correspondiente indexación las sumas de dinero adeudadas, de acuerdo a la variación del índice de Precios al Consumidor certificado por el DANE, teniendo en cuenta lo contemplado en el artículo 178 del C.C.A., desde el momento en que el derecho se hizo exigible y hasta el momento en que se incluya en nómina […]»; y (iv) dar cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 176 y 177 del CCA. Por último, condenar en costas y agencias en derecho a la demandada. 1.3 Fundamentos fácticos. Relata el actor que «[…] nació el día 16 de [m]arzo de 1.949, es decir que a la fecha de entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones consagrado en la Ley 100 de 1993, contaba con más de cuarenta (40) años de edad y de la misma forma, acumulaba para esa época más de quince (15) años de servicio, situación que [lo] hace beneficiario del Régimen de Transición». Que laboró en «Entidades Públicas, [tiempo que] asciende a 23 AÑOS, 04 MESES Y 13 DÍAS, lo que equivale a 8.413 DÍAS - 1.201,86 SEMANAS, en las siguientes Entidades:» departamento del Huila desde el 7 de noviembre de 1979 hasta el 20 de marzo de 1998 y municipio de Neiva (secretaría de educación) del 3 de febrero de 2004 al 3 de febrero de 2009.

Aduce que durante el último año de servicio, devengó la asignación básica, las primas de vacaciones, servicios y navidad, la bonificación por servicios prestados, las horas extras y el recargo nocturno. Que mediante «Resolución No. 8432 de 18 de [d]iciembre de 2.007, el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, ordenó el reconocimiento y pago […] de una Pensión de Vejez en cuantía inicial de $652.301.oo., condicionando su causación a la demostración del retiro definitivo del servicio público». Afirma que el ISS, con Resolución 2292 de 6 de abril de 2009, «[…] ordenó la reliquidación y desembolso de la prestación inicialmente reconocida por retiro definitivo del servicio público, elevando la cuantía de la misma a la suma de $796.424.oo., efectiva a partir del 04 de [f]ebrero de 2.009; que la prestación se reconoció en los términos de la Ley 33 de 1.985, calculando el Ingreso Base de Liquidación con el promedio de lo cotizado en los últimos diez (10) años de servicio, aplicando como tasa de remplazo el 75% y la inclusión de los factores salariales enlistados [sic] en el Decreto 1158 de 1.994». Que, con escrito de 24 de noviembre de 2011, «[…] requirió del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES la RELIQUIDACIÓN de la prestación que percibe, en los términos del Artículo 1 de la Ley 33 de 1985 con la inclusión del promedio de la totalidad de los factores salariales efectivamente devengados en el último año de servicio, petición que a la fecha de presentación de esta demanda no ha sido

resuelta de fondo, situación que al tenor del Artículo 40 del Código Contencioso Administrativo configura el SILENCIO ADMINISTRATIVO NEGATIVO y consecuentemente la existencia de un ACTO ADMINISTRATIVO FICTO O PRESUNTO que trae consigo la negativa a lo pretendido en la solicitud de reliquidación impetrada». 1.4 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto. Cita como normas violadas por el acto demandado los artículos 13, 48, 53, y 83 de la Constitución Política; 3, 82, 85, 134A, 134B, «135 a139» y «206 y siguientes» del CCA; 1 de la Ley 33 de 1985; 36 (inciso 2°) y 288 de la Ley 100 de 1993; y 45 del Decreto 1045 de 1978. Arguye que «[…] al no acceder la Entidad demandada a la reliquidación de la Pensión de Vejez […], de acuerdo a lo establecido en el artículo 1 de la Ley 33 de 1985 y con la inclusión de la totalidad de los factores salariales realmente percibidos en el último año de servicio, cercenó […] la posibilidad de tener acceso a mecanismos de protección para que los cambios normativos debidos al tránsito legislativo en materia pensional, no afecten desmesuradamente sus intereses prestacionales, pues aunque al momento de entrar en vigencia el Sistema General de Pensiones no se había estructurado a su favor el estatus pensional, tenía una expectativa legitima a adquirir el derecho en las condiciones que le sean más favorables». Que «la procedencia de la RELIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN DE VEJEZ […],

obedece a situaciones de índole legal como constitucional, inicialmente por el hecho de ser beneficiario del Régimen de Transición contemplado en el inciso segundo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y teniendo en cuenta lo anterior, se debe dar cabal aplicación al marco jurídico prestacional que se encontraba vigente con anterioridad, cual es el contenido en el Artículo 1 de la Ley 33 de 1985, la que se debe aplicar en su integridad en virtud del PRINCIPIO DE INESCINDIBILIDAD, y teniendo en cuenta ello y [en] garantía de los PRINCIPIOS DE IGUALDAD MATERIAL, PRIMACÍA DE LA REALIDAD SOBRE LAS FORMALIDADES, FAVORARABILIDAD [sic] EN MATERIA LABORAL Y PROGRESIVIDAD, no se debe dar una interpretación taxativa del artículo 3 de la Ley 33 de 1985 y Ley 62 del mismo año, [y de] los factores salariales que se deben incluir a efectos de determinar el INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN». Agrega que «[…] es procedente y valido [sic] tener en cuenta para efecto de estimar la cuantía de la Pensión de Vejez, la totalidad de los factores salariales devengados en el último año de servicios, es decir la totalidad de las sumas devengadas que el servidor público recibe de manera habitual y periódica como contraprestación directa por los servicios prestados, tales como asignación básica, primas de navidad, servicios y vacaciones, bonificaciones, auxilios, subsidios, horas extras y recargos de todo tipo, incrementos por antigüedad, quinquenios y

en general cualquier otro emolumento que se pague como retribución por sus servicios, independiente de la denominación que se le dé, pues el señalamiento de esos conceptos previstos en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978 y Ley 33 y 62 de 1985, se hacen solo en forma enunciativa o ilustrativa». 1.5 Contestación de la demanda. La entidad demandada guardó silencio (f. 136 c. ppal.). 1.6 La providencia apelada (ff. 133 a 144 c. ppal.). El Tribunal Administrativo del Huila (sala séptima de decisión «escritural»), en sentencia de 26 de mayo de 2015, accedió parcialmente a las súplicas de la demanda (sin condena en costas), al estimar que «[…] a la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, esto es, el 1 de abril de 1994, el accionante cumplía con los requisitos prescritos por la ley, esto es tener más de 35 años de edad y/o más de 15 años de servicios y que con el cumplimiento de uno de estos, se hace acreedor a la Transición de que trata el artículo 36 inciso 2 ibídem». Que «[…] con el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, una persona puede obtener su pensión de vejez bajo el régimen legal anterior aplicable, si a la fecha de entrada en vigencia de esa Ley, esto es, el 1° de abril de 1994, cumplía uno de los siguientes dos requisitos: 1) tenía 35 años de edad si es mujer o 40 años si es hombre o, 2) tenía 15 años o más de servicios. Entonces, si el solicitante al

adquirir la pensión cumplía una de esas condiciones debía pensionarse bajo el régimen anterior más favorable que, para el caso lo era la ley 33 de 1985». Que, por consiguiente, el actor al ser beneficiario de dicho régimen y en aplicación de la Ley 33 de 1985, «[…] se debe reliquidar la pensión a su favor, teniendo en cuenta parta [sic] tal fin el 75% del salario devengado en el último año de servicios prestados, esto es, entre el 03 de febrero de 2008 y el 04 de febrero de 2009, […] [con inclusión de todos los factores salariales devengados durante ese período, esto es,] prima de vacaciones, prima de servicios, bonificación por servicios prestados, prima de navidad, asignación básica mensual, horas extras y recargos nocturnos». 1.7 Recurso de apelación (ff. 148 a 159 c. ppal.). Colpensiones, inconforme con la anterior sentencia, por intermedio de apoderado, interpuso recurso de apelación, al estimar que «[…] no todos los factores de los cuales el demandante pretende su inclusión, hacen parte del Ingreso Base De Liquidación -IBLo del Ingreso Base De Cotización -IBC-, pues como se evidenció rubros, tales como: horas extras y festivos, auxilio de transporte, subsidio de alimentación, bonificación por servicios, prmaa [sic] de servicios, prima de vacaciones, primas de navidad, no hace [sic] parten del ingreso base de cotización, por ende no hacen parte del Ingreso Base de Liquidación, en los términos y condiciones previstas por la ley 100 de 1993 y sus decretos reglamentarios, no siendo posible que por

haberse devengado por el actor, sean incluidos dentro de la base para liquidar su mesada». Que «[…] en el caso particular el demandante a fecha 1 de abril de 1994 contaba con 45 años de edad, encontrándose en el régimen de transición de que trata la Ley 100 de 1993 artículo 36, permitiendo aplicar la edad para pensionarse, el número de semanas o tiempo cotizado y el monto pensional del régimen anterior al que venía afiliada [sic], el cual para el caso presente será establecido en el acuerdo 049 de 1990 aprobado por el decreto 758 de 1990 y del análisis efectuado se encontró que la asegurada acreditó el tiempo exigido para acceder a la pensión de vejez y la liquidación se efectuó tomando el promedio de lo devengado o cotizado durante toda su vida laboral, desde la entrada en vigencia del Sistema De Seguridad Social y el cumplimiento de los requisitos mínimos requeridos, actualizado con el I.P.C. conforme lo indica la ley 100 de 1993, para el caso concreto de la asegurada la liquidación se efectuó aplicando una tasa de reemplazo equivalente al 75% del ingreso base de liquidación» (sic). Por otro lado, asevera que «[…] respecto de los factores salariales de los Empleados Públicos De Nivel Territorial, al respecto no existe duda que el actor ostentaba la calidad de empleado del orden territorial, en la medida que su vinculación laboral al momento de la configuración del status pensional y momento del retiro de servicio fue con la entidad denominada Gobernación del Huila». Que «[…] por mandato constitucional tanto con la Constitución de 1886 desde la

reforma de 1968 como con la Constitución de 1991, solo a través de la ley y con participación del ejecutivo se pueden crear factores salariales, donde para el caso de los empleados territoriales solo están permitidos los emolumentos reconocidos dentro del ámbito legal y ningún otro, como puede ser el establecido en una ordenanza o acuerdo municipal, pues esas corporaciones no tiene [sic] facultad constitucional de creación de factores salariales […]».

II. TRÁMITE PROCESAL.

El recurso interpuesto fue concedido mediante proveído de 15 de octubre de 2015 (ff. 168 y 169 c. ppal.) y admitido por esta Corporación a través de auto de 19 de noviembre del mismo año (ff. 174 y 175 c. ppal.); en el que se dispuso la notificación personal al Ministerio Público y a las otras partes por estado, en cumplimiento del artículo 212 del CCA. 2.1 Alegatos de conclusión. Admitida la alzada, se continuó con el trámite regular del proceso en el sentido de correr traslado a las partes y al Ministerio Público, con auto de 25 de enero de 2016 (f. 177 c. ppal.), para que aquellas alegaran de conclusión y este conceptuara, oportunidad aprovechada por el último. 2.1.1 Ministerio Público (ff. 179 a 185 c. ppal.). La señora procuradora segunda delegada ante el Consejo de Estado, quien funge como representante del Ministerio Público, es del criterio que se debe confirmar la sentencia que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, por cuanto, en su parecer, «El

demandante, en este caso, se encuentra en el régimen de transición que contempla el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, porque para el 1° de abril de 1994 tenía más de 40 años de edad, pues nació el 2° de febrero 1949 […], en consecuencia, tiene derecho al reconocimiento de la pensión de jubilación conforme a la normatividad anterior a la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones, esto es, las Leyes 33 y 62 de 1985 y no el Acuerdo 049 de 1990 como lo manifiesta la entidad apelante, pues el Instituto del Seguro Social revisó los requisitos con base en este compendio normativo, dada su calidad de empleado público […]». Que, por lo anterior, «[…] tiene derecho a la aplicación completa de las Leyes 33 y 62 de 1985, pues es beneficiario del régimen de transición, y en ese orden, se le debe reconocer la pensión de jubilación desde el 4 de febrero de 2009, en cuantía equivalente al 75%, del promedio mensual del último año de servicio (3 de febrero de 2008 hasta el 4 de febrero de 2009), incluyendo todos los factores salariales que percibió de manera habitual y permanente […]». 2.2 Impedimento. Corrido el traslado para alegar de conclusión, la consejera de Estado Sandra Lisset Ibarra Vélez manifestó su impedimento para conocer del presente proceso (ff. 187 y 187 vuelto c. ppal.), en atención a que le «[…] asiste interés directo en la controversia, ya que por ser beneficiaria del tránsito normativo de la Ley 100 de 1993, [le] fue reconocida una pensión de jubilación bajo el

régimen de la Ley 33 de 1985 […]», el cual fue aceptado el 17 de noviembre de 2016 por los demás integrantes de la subsección (ff. 189 a 191 vuelto c. ppal.), motivo por el cual fue enviado el expediente a este despacho para continuar con el trámite procesal.

III. CONSIDERACIONES. 3.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 129 del CCA esta Corporación es competente para conocer del presente litigio, en segunda instancia. 3.2 Problema jurídico. De acuerdo con el recurso de apelación1, corresponde en esta oportunidad a la Sala determinar si al demandante le asiste derecho a la reliquidación de su pensión de jubilación, por no habérsele tenido en cuenta la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicios, de conformidad con el régimen ordinario previsto en las Leyes 33 y 62 de 1985, o al contrario, carece de razón, pues para efectos de la liquidación pensional le es aplicable el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y su Decreto reglamentario 1158 de 1994, como lo alega la demandada. 3.3 Marco jurídico. En punto a la resolución del problema jurídico planteado en precedencia, procede la Sala a realizar el correspondiente análisis normativo a efectos de establecer la solución jurídicamente correcta respecto del caso concreto.

Lo primero que ha de anotarse es que la Ley 100 de 1993, «Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones», fue expedida por el Congreso de la República con el fin, entre otros, de unificar la normativa en

cuanto a la diversidad de regímenes pensionales especiales existentes. No obstante lo anterior y con el objetivo de evitar menoscabar derechos a personas que se encontraban próximas a ser pensionadas o tuviesen cierto tiempo de servicio, se previó el régimen de transición, consagrado en el artículo 36 de la referida Ley 100 de 1993. En efecto, en dicha norma se dispuso que las personas que al momento de entrar 1 Según el artículo 328 del Código General del Proceso, «El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley»; asimismo, «El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella». en vigencia el sistema de seguridad social integral (1° de abril de 1994) contaran con treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, se les reconocerá la pensión de jubilación de conformidad con el régimen anterior al cual se encontraban afiliados, es decir, la pensión de jubilación respecto a la edad, tiempo de servicio y monto de la misma se les aplicará el régimen anterior. En lo que atañe al ingreso base de liquidación (IBL) pensional de tales personas, el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 preceptúa que los beneficiarios del régimen de transición «[…] que les faltare menos de diez (10)

años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE» (se subraya). Respecto de esta norma, la Corte Constitucional2 precisó: […] En efecto, la Sala recuerda que el propósito original del Legislador al introducir el artículo 36 de la Ley 100 de 19933, tal como se desprende del texto de la disposición y de los antecedentes legislativos, fue crear un régimen de transición que beneficiara a quienes tenían una expectativa legítima de pensionarse conforme a las reglas especiales que serían derogadas. Para estas personas, el beneficio derivado del régimen de transición consistiría en una autorización de aplicación ultractiva de las reglas de los regímenes a los que se encontraban afiliados, relacionadas con los requisitos de edad, tiempo de servicios o cotizaciones y tasa de reemplazo. El Ingreso Base de Liquidación no fue un aspecto sometido a transición, como se aprecia claramente en el texto del artículo 36… […] 2 Corte Constitucional, sentencia C-258 de 2013. 3 El artículo 36 indica: “ARTÍCULO 36. RÉGIMEN DE TRANSICIÓN. La edad para acceder a la pensión de vejez, continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres. || La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de

semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados. Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley. || El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE” (negrilla fuera del texto). Para el efecto, la Corte acudirá a la regla general de Ingreso Base de Liquidación prevista en los artículos 21 y 36 de la Ley 100. En efecto, el artículo 36 estableció dos reglas específicas en la materia: (i) para quienes el 1° de abril de 1994, les faltara menos de 10 años para pensionarse, el IBL sería (a) “el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta” para reunir los requisitos para causar el derecho a la pensión, o (b) el promedio de lo “cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación

del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE”. (ii) En los demás casos, es decir, en la hipótesis de las personas a quienes el 1° de abril de 1994 les faltaban más de 10 años para reunir los requisitos de causación de la pensión, a falta de regla especial en el artículo 36 y teniendo en cuenta que el inciso segundo ibídem solamente ordena la aplicación ultractiva de las reglas de los regímenes especiales sobre edad, tiempo de cotización o servicios prestados, y tasa de reemplazo, se les debe aplicar la regla general del artículo 21 de la Ley 100, el cual indica: “ARTÍCULO 21. INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN. Se entiende por ingreso base para liquidar las pensiones previstas en esta ley, el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, o en todo el tiempo si este fuere inferior para el caso de las pensiones de invalidez o sobrevivencia, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. Cuando el promedio del ingreso base, ajustado por inflación, calculado sobre los ingresos de toda la vida laboral del trabajador, resulte superior al previsto en el inciso anterior, el trabajador podrá optar por este sistema, siempre y cuando haya cotizado 1250 semanas como mínimo.” El precitado derrotero fue acogido por la sala de lo contencioso-administrativo del

Consejo de Estado, al estudiar un caso en el que se reclamaba el reajuste de la pensión de jubilación en virtud de la Ley 33 de 1985, mediante sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, expediente 52001-23-33-000-2012-00143-01 (4403-2013), consejero ponente César Palomino Cortés, en la que se fijaron las siguientes reglas de interpretación en torno al tema, así: […] Sentar como jurisprudencia del Consejo de Estado frente a la interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que consagra el régimen de transición pensional, lo siguiente:

1. El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985.

2. Para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es: - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el

promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

3. Los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones.

Lo anterior, al considerar: A juicio de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado una lectura del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 permite concluir que en el régimen de transición el IBL que debe tenerse en cuenta para liquidar el monto pensional es el previsto en el inciso 3 de dicha norma.

86. Como se dijo en párrafos anteriores el régimen de transición prorrogó la vigencia de todos los regímenes pensionales anteriores a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, otorgando efectos ultractivos a algunos elementos constitutivos de dichos regímenes para aquellas personas que se encontraban afiliadas a los mismos y que estaban próximas a adquirir el derecho pensional. Tales elementos son la edad, el tiempo de servicios y el monto de la pensión.

87. Para establecer el monto de la pensión, el legislador, en este caso de la Ley 100 de 1993, en desarrollo de su libertad de configuración, fijó un elemento, el IBL, que cumpliría con la finalidad no solo de unificar la base de la pensión para todos aquellos que estaban

próximos a pensionarse, sino como manifestación de los principios de solidaridad, universalidad y sostenibilidad financiera para garantizar la viabilid