CE-SECCION SEGUNDA-41001-23-33-000-2012-00059-02(4966-16)-2016

R(cid:201)GIMEN SALARIAL Y PRESTACIONAL DE LA FISCAL˝A GENERAL DE LA NACI(cid:211)N / REGIM(cid:201)N DE CESANT˝AS RETROACTIVAS DE LOS EMPLEADOS P(cid:218)BLICOS DE LA FISCAL˝A GENERAL DE LA NACI(cid:211)N – Vigencia /

EMPLEADO P(cid:218)BLICO CON R(cid:201)GIMEN RETROACTIVO DE CESANT˝AS DE

CARRERA QUE ACEPTA CARGO DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCI(cid:211)N – Efecto Aquellos empleados que no optaron por el rØgimen salarial y prestacional contenido en el art(cid:237)culo 54 del aludido decreto [ 2699 de 1991] , conservaron aquel previsto para la rama judicial, entre ellos, la retroactividad de las cesant(cid:237)as; a contrario sensu, de quienes ingresaron por primera vez a la FGN, cuyo sistema de liquidaci(cid:243)n es el anualizado creado a travØs del Decreto ley 3118 de 1968 y posteriormente, el art(cid:237)culo 13 de la Ley 344 de 1996 (…)debido a la terminaci(cid:243)n de la relaci(cid:243)n laboral con ocasi(cid:243)n del reconocimiento de las cesant(cid:237)as definitivas y el surgimiento de nuevos v(cid:237)nculos con la entidad demandada, no es posible alegar la vulneraci(cid:243)n de derechos adquiridos, pues como se expuso, el rØgimen de retroactividad de las cesant(cid:237)as fue creado para garantizar los derechos de aquellas personas beneficiarias del rØgimen de retroactividad hasta la terminaci(cid:243)n

del v(cid:237)nculo con la administraci(cid:243)n; y al cambiar la vinculaci(cid:243)n en un cargo de carrera a uno de libre nombramiento y remoci(cid:243)n pues tambiØn cambia el rØgimen salarial y prestacional, toda vez que el empleado debe someterse a los lineamientos jur(cid:237)dicos del nuevo cargo y no pretender que se le continœe reconociendo un sistema del cual se alej(cid:243) al aceptarlo. CESANT˝AS – Naturaleza Desde el punto de vista jurisprudencial, ha sido concebido como un derecho del trabajador de creaci(cid:243)n legal, originado en los servicios subordinados que se prestan al empleador, que tiene como objeto bÆsico y primordial cubrir el infortunio en que aquØl se puede ver enfrentado por desocupaci(cid:243)n, al perder su empleo, sin perjuicio del pago de avances para las finalidades establecidas en el ordenamiento jur(cid:237)dico, por consiguiente, ha sido definida como un ahorro que constituye una prestaci(cid:243)n social. NOTA DE RELATOR˝A : Sobre la calidad de prestaci(cid:243)n de las cesant(cid:237)as, ver: Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Concepto 1448 del 22 de agosto de 2002. M.P. Flavio Augusto Rodr(cid:237)guez Arce

R(cid:201)GIMEN RETROACTIVO DE CESANT˝AS DE LOS EMPLEADOS P(cid:218)BLICOS

DE LA RAMA JUDICIAL-Vigencia / R(cid:201)GIMEN RETROACTIVO DE CESANT˝AS DE LOS EMPLEADOS P(cid:218)BLICOS DE LA RAMA JUDICIALBeneficiarios La Ley 33 de 1985 en el art(cid:237)culo 7”, inciso 2”, dispuso que los servidores que ingresaran a partir del 1” de enero de 1985 a la Rama Judicial, Ministerio Pœblico, Contralor(cid:237)a General de la Repœblica y la Registradur(cid:237)a Nacional del Estado Civil, se regir(cid:237)an por el sistema anualizado creado mediante el Decreto 3118 de 1968 en lo relacionado con la liquidaci(cid:243)n y el pago de sus cesant(cid:237)as, de modo que aquellos vinculados con anterioridad a esa fecha, conservaron el sistema retroactivo (…) respecto de los servidores de la Rama Jurisdiccional, entre otros, conservaron el rØgimen retroactivo de liquidaci(cid:243)n de cesant(cid:237)as, quienes ingresaron con anterioridad a la entrada en rigor de la Ley 33 de 1985, esto es, a partir del 1” de enero de 1985.

FUENTE FORMAL : LEY 10 DE 1934 / LEY 65 DE 1946 / DECRETO LEY 1160

DE 1947 / DECRETO LEY 3118 DE 1968 / LEY 33 DE 1985 / DECRETO 2699

DE 1991

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCI(cid:211)N SEGUNDA

SUBSECCI(cid:211)N B

Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA V(cid:201)LEZ

BogotÆ D.C., veintisiete (27) de septiembre de dos mil dieciocho (2018). Radicaci(cid:243)n nœmero: 41001-23-33-000-2012-00059-02(4966-16)

Actor: FERNANDO MORALES RODR˝GUEZ Demandado: FISCAL˝A GENERAL DE LA NACI(cid:211)N Asunto: Fiscal(cid:237)a General de la Naci(cid:243)n – cesant(cid:237)as retroactivas – rompimiento del v(cid:237)nculo laboral FALLO DE SEGUNDA INSTANCIA – LEY 1437 DE 2011 __________________________________________________________________

I. ASUNTO La Sala decide el recurso de apelaci(cid:243)n interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia del 30 de septiembre de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo de Huila – Sala Cuarta de Oralidad, por la cual se negaron las pretensiones de la demanda y se conden(cid:243) en costas a la parte vencida en el proceso.

II. ANTECEDENTES 2.1. La demanda.

2. El seæor Fernando Morales Rodr(cid:237)guez, a travØs apoderado judicial legalmente constituido, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el art(cid:237)culo 138 del C(cid:243)digo de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo – Ley 1437 de 2011, demand(cid:243)1 a la Naci(cid:243)n –

Fiscal(cid:237)a General de la Naci(cid:243)n2. 2.1.1 Pretensiones. a. Declarar la nulidad de las Resoluciones: i) 198 del 31 de mayo de 2011, expedida por el Director Seccional, a travØs de la cual le liquidaron las cesant(cid:237)as definitivas por el lapso comprendido entre el 13 de septiembre de 1973 y el 22 de

marzo de 2010; ii) 200 del 31 de mayo de 2011, por la cual el Director Seccional Administrativo y Financiero le reconoci(cid:243) las cesant(cid:237)as definitivas desde el 1” de enero al 25 de marzo de 2011; y iii) 2-0326 de 26 de enero de 2012, expedida por la Secretaria General de la entidad demandada, que al resolver el recurso de apelaci(cid:243)n, confirm(cid:243) la anterior decisi(cid:243)n. b. En consecuencia de la anterior declaraci(cid:243)n y como restablecimiento del derecho, solicit(cid:243) condenar a la FGN a la reliquidaci(cid:243)n de las cesant(cid:237)as definitivas como ex funcionario de la Rama Judicial, desde el 13 de septiembre de 1973 al 25 de marzo de 2011, tiempo durante el cual labor(cid:243) de manera ininterrumpida por 37 aæos, 6 meses y 13 d(cid:237)as. c. Condenar a las entidades demandadas a la indexaci(cid:243)n de los valores que resulten de la condena y los intereses moratorios.

3. Las anteriores pretensiones se sustentan en los siguientes hechos relevantes que se extraen de la demanda y de los documentos aportados con esta3: 2.2. Fundamentos fÆcticos.

a. El demandante ingres(cid:243) a la rama judicial el 13 de septiembre de 1973, y mediante Resoluci(cid:243)n 135 del 18 de septiembre de 1987 se escalafon(cid:243) en carrera judicial en el cargo de secretario del Juzgado 24 de Instrucci(cid:243)n Criminal

Especializado de Neiva, de la Direcci(cid:243)n Nacional de Instrucci(cid:243)n Criminal. b. Posteriormente, con la expedici(cid:243)n de la Constituci(cid:243)n Pol(cid:237)tica de 1991 y la creaci(cid:243)n de la FGN fue incorporado a la FGN a partir del 1” de julio de 1992, en el cargo de tØcnico judicial grado 9, conservando el rØgimen salarial y prestacional 1 Demanda presentada el 25 de julio de 2012. Folios 2 a 14 del cuaderno 2. 2 En adelante FGN. 3 Folios 3, 50 a 52 del cuaderno principal y 275 a 279 del del cuaderno 2. de la rama judicial (Leyes 6 de 19454 y 64 de 19465), as(cid:237) como prerrogativas tales como retroactividad de las cesant(cid:237)as. As(cid:237) mismo, fue inscrito en el escalaf(cid:243)n de la FGN mediante la Resoluci(cid:243)n 081 del 20 de octubre de 1997, en carrera administrativa. c. En el 2005 fue nombrado en el cargo de asistente de fiscal II y para el 10 de marzo de 2010 se le encarg(cid:243) del empleo de Director Seccional de Fiscal(cid:237)as en Neiva, respecto del cual se le design(cid:243) en propiedad mediante Resoluci(cid:243)n 522 del 1” de marzo del 2010, tomando posesi(cid:243)n el 23 del mismo mes y aæo. Este cargo lo ejerci(cid:243) hasta el 25 de marzo de 2011. d. Por medio de la Resoluci(cid:243)n 198 del 31 de mayo de 2011, le fueron liquidadas

las cesant(cid:237)as definitivas desde su vinculaci(cid:243)n inicial (13 de septiembre de 1973) hasta el 22 de marzo de 2010 (35 aæos, 9 meses y 9 d(cid:237)as), de acuerdo con el sistema retroactivo. e. Mediante la Resoluci(cid:243)n 200 del 31 de mayo de 2011, la entidad demandada orden(cid:243) el pago de las cesant(cid:237)as definitivas por el lapso de 1 de enero al 25 de marzo de 2011, conforme al rØgimen anualizado y teniendo en cuenta el salario del cargo de Director Seccional de Fiscal(cid:237)as. Inconforme con la decisi(cid:243)n, interpuso reposici(cid:243)n y en subsidio apelaci(cid:243)n, resueltas negativamente en su orden a travØs del Oficio 1776 del 15 de junio de 2011 y la Resoluci(cid:243)n 2-0326 del 26 de enero de 2012, con fundamento en que el peticionario renunci(cid:243) a un cargo de carrera para aceptar un nuevo cargo de libre nombramiento y remoci(cid:243)n, situaci(cid:243)n que rompi(cid:243) el v(cid:237)nculo jur(cid:237)dico y conllev(cid:243) a la cancelaci(cid:243)n de las cesant(cid:237)as anualizadas. 2.3. Normas violadas y concepto de violaci(cid:243)n.

4. Invoc(cid:243) como normas desconocidas las siguientes disposiciones6: art(cid:237)culos 16, 20, 53 y 228 de la Constituci(cid:243)n Pol(cid:237)tica; Leyes 65 de 1946, 6 de 1945, 64 de 1946

y 100 de 1993; Decretos 2350 de 1944, 1106 de 1947 y 546 de 1971.

5. Seæal(cid:243) que los actos acusados desconocieron las normas que regulan el sistema retroactivo del cual es beneficiario, por ende, sus cesant(cid:237)as debieron 4 « Por la cual se dictan algunas disposiciones sobre convenciones de trabajo, asociaciones profesionales, conflictos colectivos y jurisdicci(cid:243)n especial del trabajo.» 5 «Por la cual se reforma y adiciona la Ley 6“ de 1945 y se dictan otras disposiciones de carÆcter social» 6 Folios 7 a 12, 53 a 55, y 279 a 283 del expediente. liquidarse con base en el œltimo salario devengado y no conforme al sistema anualizado, puesto que nunca renunci(cid:243) al rØgimen que se encontraba vigente cuando ingres(cid:243) a la rama judicial. Por lo anterior, se transgredieron los principios de legalidad, igualdad, progresividad, debido proceso y los postulados del Estado Social de Derecho, como la protecci(cid:243)n de los derechos civiles y pol(cid:237)ticas mediante la integraci(cid:243)n de los principios fundamentales de la libertad y la solidaridad. 2.4. Contestaci(cid:243)n de la demanda.

6. La Fiscal(cid:237)a General de la Naci(cid:243)n7 manifest(cid:243) en virtud de la renuncia del actor

al cargo de carrera que ven(cid:237)a desempeæando para aceptar un nuevo empleo de libre nombramiento y remoci(cid:243)n de manera libre, espontÆnea y voluntaria, rompi(cid:243) el v(cid:237)nculo laboral que permit(cid:237)a cancelarle sus cesant(cid:237)as definitivas en forma

retroactiva, de manera que es beneficiario del sistema anualizado, ya que la prerrogativa de conservar las prestaciones se produce œnicamente respecto de quien es encargado de ese nuevo cargo, tal como lo ha sostenido el Consejo de Estado8. 2.5. Audiencia Inicial.

7. El Tribunal Administrativo del Huila – Sala Cuarta de Oralidad en la audiencia inicial celebrada el 8 de septiembre de 20159, una vez efectuado el saneamiento del proceso, declar(cid:243) probados de oficio los medios exceptivos de inepta demanda y caducidad frente a la pretensi(cid:243)n de nulidad de la Resoluci(cid:243)n 198 del 31 de mayo de 2011, al considerar en su orden, que no se agotaron los recursos de reposici(cid:243)n y apelaci(cid:243)n, este œltimo que era obligatorio; y pese a que el acto se notific(cid:243) el 2 de junio de 2011, el medio de control solo se ejerci(cid:243) hasta el 25 de julio de 2012, cuando ya hab(cid:237)a vencido la oportunidad legal para controvertirlo ante la jurisdicci(cid:243)n de lo contencioso administrativo.

8. Por lo anterior, declar(cid:243) probadas dichas excepciones y seæal(cid:243) que el acto seguir(cid:237)a contra los demÆs actos enjuiciados atinentes a las cesant(cid:237)as definitivas, esto es, aquellos que reconocieron las cesant(cid:237)as definitivas por el lapso comprendido desde el 1” de enero al 25 de marzo de 2011, entre ellos, el Oficio

1776 del 15 de junio de 2011, por el cual se resolvi(cid:243) la reposici(cid:243)n contra la 7 Folios 153 a 163 del expediente. 8 Consejo de Estado – Secci(cid:243)n Segunda – Subsecci(cid:243)n A. Sentencia del 19 de agosto de 2010. Rad. 2004-00783-01 (100407). C.P. Luis Rafael Vergara Quintero. 9 FF. 443 a 446. Resoluci(cid:243)n 200 del 31 de mayo de 2011, ya que en virtud del art(cid:237)culo 163 del CPACA se debe entender tÆcitamente demandado; decisi(cid:243)n notificada en estrados y frente a la cual las partes guardaron silencio.

9. Se fij(cid:243) el litigio a folio 445 del expediente en los siguientes tØrminos: «[…] establecer la legalidad de las Resoluciones 200 del 31 de mayo de 2011 y 20326 del 26 de enero de 2012, y del oficio 776 del 15 de junio de 2011. De contera, establecer si al demandante le asiste el derecho a que el auxilio de cesant(cid:237)as correspondiente al lapso comprendido entre el 1” de enero y el 25 de marzo de 2011, se liquide de manera retroactiva.»

III. SENTENCIA APELADA

10. El Tribunal Administrativo del Huila – Sala Cuarta de Oralidad, a travØs de sentencia proferida el 30 de septiembre de 201610, neg(cid:243) las pretensiones de la demanda y conden(cid:243) en costas al actor.

11. El a quo encontr(cid:243) acreditado que el demandante se desempeæ(cid:243) en diversos

cargos de la rama judicial desde el 13 de septiembre de 1973, e igualmente, logr(cid:243) acceder a la carrera judicial y posteriormente, el 1” de julio de 1992 ingres(cid:243) a la n(cid:243)mina de la FGN, para lo cual manifest(cid:243) su deseo de conservar el rØgimen salarial y prestacional antiguo, raz(cid:243)n por la cual consider(cid:243) que las cesant(cid:237)as se debieron liquidar de manera retroactiva, es decir, tomando como base el œltimo salario percibido.

12. El tribunal seæal(cid:243) que el hecho de que el actor se haya posesionado en provisionalidad en el cargo de Director Seccional de Fiscal(cid:237)as, no modificaba su situaci(cid:243)n salarial y prestacional, sino la vinculaci(cid:243)n laboral (v gr. su fuero de estabilidad, el sistema de evaluaci(cid:243)n o permanencia), pero ello no entraæaba repudiar la normativa que regulaba la liquidaci(cid:243)n de sus prestaciones, entre ellos, el beneficio de la retroactividad de sus cesant(cid:237)as.

13. No obstante lo anterior, indic(cid:243) que en atenci(cid:243)n a que mediante la Resoluci(cid:243)n 200 del 31 de mayo de 2011, se le reconocieron las cesant(cid:237)as causadas entre el 1” de enero y el 25 de marzo de 2011 (2 meses y 25 d(cid:237)as), en raz(cid:243)n de que se liquidaron con base en la asignaci(cid:243)n salarial que percibi(cid:243) en el œltimo empleo, esto

10 FF. 566 a vto. 573. es, el de Director Seccional de Fiscal(cid:237)as, no se advierte que se haya desconocido la norma superior, de manera que no hay lugar a la reliquidaci(cid:243)n del aludido emolumento por todo el tiempo de servicio, como quiera que las causadas con anterioridad al 31 de diciembre de 2010 fueron liquidadas y reconocidas a travØs de actos administrativos respecto de los cuales no se interpusieron los recursos administrativos procedentes y en la audiencia inicial, se declararon probadas de oficio las excepciones de inepta demanda y caducidad del medio de control11, sin que la parte demandante interpusiera recurso alguno.

IV. RECURSO DE APELACI(cid:211)N

14. El demandante12 sostiene que se encuentra de acuerdo en el problema jur(cid:237)dico establecido en la fijaci(cid:243)n del litigio, pues en efecto la controversia se concreta en determinar si las cesant(cid:237)as reconocidas mediante la Resoluci(cid:243)n 200 del 31 de mayo de 2011, deb(cid:237)an liquidarse con base en el sistema anualizado o en el retroactivo, como lo plante(cid:243) desde la demanda.

15. Seæala que el fallo es contrario, confuso e incoherente, puesto que si bien el Tribunal expresa que la reclamaci(cid:243)n es justa, se encuentra probada y ajustada a la Constituci(cid:243)n Pol(cid:237)tica y la ley, y en tal virtud, sus cesant(cid:237)as deben liquidarse retroactivamente (con base en el œltimo salario devengado), no entiende por quØ de manera il(cid:243)gica niega sus pretensiones «[…] apoyado en unas resoluciones que por

v(cid:237)a de hecho y a motu proprio dict(cid:243) la Fiscal(cid:237)a en la misma fecha, liquidando unas prestaciones retroactivas y otras anualizadas, las cuales no se impugnaron porque le pertenec(cid:237)an y las necesitaba […]», desconociØndosele ademÆs los principios de favorabilidad, primac(cid:237)a de la realidad sobre las formalidades y progresividad, as(cid:237) como la garant(cid:237)a de los derechos adquiridos.

16. El apoderado del demandante en escrito separado13, interpuso recurso de apelaci(cid:243)n, en donde reiter(cid:243) en su totalidad los argumentos expuestos en la demanda sin formular ningœn cargo contra el fallo de primera instancia.

VII. CONSIDERACIONES

11 Resoluciones 750 del 29 de diciembre de 2010, por la cual se le reconocieron las cesant(cid:237)as definitivas desde el 23 de marzo al 31 de marzo de 2010, y 198 del 31 de mayo de 2011, a travØs de la cual se le liquid(cid:243) el emolumento desde el 13 de septiembre de 1973 al 22 de marzo de 2010. 12 Folios 579 a 582 del cuaderno principal. 13 Que obra a folios 583 a 594. 7.1. AnÆlisis del asunto.

17. Agotado el trÆmite legal del proceso ordinario dentro del presente asunto, encontrÆndose en la oportunidad para decidir el recurso de apelaci(cid:243)n interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida en primera instancia y sin que se evidencien vicios que acarreen nulidades y requieran el ejercicio de control

de legalidad por parte del (cid:243)rgano judicial, se procederÆ a plantear el siguiente: 7.2. Problema jur(cid:237)dico.-

18. De acuerdo con los cargos formulados en el recurso de apelaci(cid:243)n interpuesto por la parte demandante dentro del proceso, le corresponde a la Sala: 1) Establecer si el demandante en su calidad de servidor pœblico vinculado a la rama judicial y quien percib(cid:237)a el rØgimen salarial y prestacional de Østa, al ser ascendido al cargo de Director Seccional de Fiscal(cid:237)as de Neiva, deja de ser beneficiario del rØgimen retroactivo de las cesant(cid:237)as, o por el contrario, lo pierde y en tal virtud, en adelante la liquidaci(cid:243)n de sus cesant(cid:237)as se harÆ de manera anualizada.

19. Para resolver el problema jur(cid:237)dico planteado, la Sala se ocuparÆ de estudiar lo siguiente: i) el sistema de retroactividad de cesant(cid:237)as de los empleados pœblicos de la Rama Judicial; ii) el rØgimen salarial y prestacional de los funcionarios y empleados de la Rama Judicial a la Fiscal(cid:237)a General de la Naci(cid:243)n; y iii) anÆlisis del caso concreto. i) El sistema de retroactividad de cesant(cid:237)as de los empleados pœblicos de la

Rama Judicial.

20. El auxilio de cesant(cid:237)as en principio fue contemplado como un derecho para los trabajadores del sector privado a travØs de la Ley 10 de 193414, otorgÆndole un

14 «Sobre pØrdida y rehabilitaci(cid:243)n de derechos pol(cid:237)ticos y por la cual se establecen algunos derechos de los empleados. […] ART˝CULO 14.- Los empleados particulares gozarÆn de las siguientes concesiones y auxilios: a). Quince d(cid:237)as de vacaciones remuneradas por cada aæo de servicio, de conformidad con las remuneraciones ordinarias devengadas. La Øpoca de vacaciones serÆ seæalada por el patr(cid:243)n; carÆcter indemnizatorio que operaba por el despido que no fuere originado en mala conducta o por incumplimiento del contrato; y en virtud de la Ley 6 de 194515, se extendi(cid:243) a los empleados y obreros nacionales de carÆcter permanente.

21. Con posterioridad, la Ley 65 de 194616 replante(cid:243) el carÆcter indemnizatorio de la cesant(cid:237)a al establecer que este auxilio debe ser pagado cualquiera que fuere el motivo del retiro, de modo que se le sustrajo de su carÆcter sancionatorio para el empleador y correlativamente indemnizatorio para el trabajador, y se convirti(cid:243) en una prestaci(cid:243)n social, reproducida finalmente as(cid:237) en el C(cid:243)digo Sustantivo del

Trabajo17.

22. Desde el punto de vista jurisprudencial18, ha sido concebido como un derecho del trabajador de creaci(cid:243)n legal, originado en los servicios subordinados que se prestan al empleador, que tiene como objeto bÆsico y primordial cubrir el infortunio en que aquØl se puede ver enfrentado por desocupaci(cid:243)n, al perder su empleo, sin

perjuicio del pago de avances para las finalidades establecidas en el ordenamiento jur(cid:237)dico, por consiguiente, ha sido definida como un ahorro que constituye una prestaci(cid:243)n social.

23. En cuanto al sistema de liquidaci(cid:243)n, fue creado el sistema retroactivo de cesant(cid:237)as a travØs del art(cid:237)culo 2” de la citada Ley 65 del 20 de diciembre de 1946, el cual consagr(cid:243) que para el c(cid:243)mputo de cesant(cid:237)as de los asalariados nacionales, departamentales, intendenciales, comisariales, municipales y particulares deb(cid:237)a tenerse en cuenta el œltimo sueldo devengado, a menos que hubiere variado en los œltimos 3 meses, en cuyo caso se har(cid:237)a por el promedio de lo devengado en b). Auxilio de enfermedad hasta por ciento veinte (120) d(cid:237)as, a la rata siguiente: las dos terceras partes del sueldo, durante los primeros sesenta (60) d(cid:237)as de la enfermedad; la mitad para los treinta d(cid:237)as siguientes y la tercera parte para el tiempo restante; c).En caso de despido, que no sea originado por mala conducta ni por incumplimiento del contrato comprobados, tendrÆn derecho a un auxilio de cesant(cid:237)a equivalente a un mes de sueldo por cada aæo de servicio que presten o hayan prestado y proporcionalmente por las fracciones de aæo. Para los efectos de este art(cid:237)culo se tomarÆ el sueldo medio que el empleado

hubiere devengado en los tres œltimos aæos de servicio y si hubiere trabajado por un tiempo menor, se tomarÆ el sueldo medio de todo el tiempo de trabajo. PAR`GRAFO. Al auxilio de cesant(cid:237)a tendrÆ derecho el empleado, aunque su retiro del servicio obedezca a terminaci(cid:243)n del contrato por vencimiento del plazo de duraci(cid:243)n, excepto, en este caso cuando el patr(cid:243)n se allane a renovarlo en condiciones iguales a las anteriores, y el empleado no acceda a ello.» 15 Ley 6 de 1945 «Por la cual se dictan algunas disposiciones sobre convenciones de trabajo, asociaciones profesionales, conflictos colectivos y jurisdicci(cid:243)n especial de trabajo.», Art(cid:237)culo 17. 16 « Por la cual se modifican las disposiciones sobre cesant(cid:237)a y jubilaci(cid:243)n y se dictan otras.» 17 «ART˝CULO 249. REGLA GENERAL. Todo {empleador} estÆ obligado a pagar a sus trabajadores, y a las demÆs personas que se indican en este Cap(cid:237)tulo, al terminar el contrato de trabajo, como auxilio de cesant(cid:237)a, un mes de salario por cada aæo de servicios y proporcionalmente por fracci(cid:243)n de aæo.» 18 Consejo de Estado – Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto 1448 del 22 de agosto de 2002. M.P. Flavio Augusto Rodr(cid:237)guez Arce. los œltimos 12 meses, o en todo el tiempo de servicio si fuere menor. La norma seæal(cid:243) al tenor lo siguiente: «Art(cid:237)culo 1”.- El auxilio de cesant(cid:237)a a que tengan derecho los empleados y obreros

al servicio de la Naci(cid:243)n, los Departamentos y los Municipios, se liquidarÆ de conformidad con el œltimo sueldo o jornal devengado, a menos que el sueldo o jornal haya tenido modificaciones en los tres œltimos meses, en cuyo caso la liquidaci(cid:243)n se harÆ por el promedio de lo devengado en los œltimos doce meses, o en todo el tiempo de servicio, si este fuere menor de doce meses. ParÆgrafo. Las liquidaciones de cesant(cid:237)a efectuadas con anterioridad a la vigencia del presente Decreto, cuando se hayan hecho con sujeci(cid:243)n a disposiciones legales o reglamentarias, entonces vigentes, no darÆn lugar a reclamaci(cid:243)n alguna contra tales entidades, instituciones o empresas oficiales.» (Se destaca)

24. En iguales tØrminos, el Decreto ley 1160 de 28 de marzo de 1947 «Sobre auxilio de cesant(cid:237)a»19, en su art(cid:237)culo 6” seæal(cid:243) que la base para su liquidaci(cid:243)n lo constituye el œltimo sueldo o el promedio de lo devengado en los œltimos 12 meses o en todo el tiempo de servicios (si fuere menor de 12 meses), en caso de que la remuneraci(cid:243)n haya variado en los 3 œltimos meses, as(cid:237): «Art(cid:237)culo 1”.- Los empleados y obreros al servicio de la Naci(cid:243)n en cualquiera de

las ramas del Poder Pœblico, hÆllense o no escalafonados en la carrera administrativa, tienen derecho a un mes de sueldo por cada aæo de servicios

continuos o discontinuos, y proporcionalmente por las fracciones de aæo, cualquiera que sea la causa de su retiro y a partir del 1 de enero de 1942. […] Art(cid:237)culo 6”.- De conformidad con lo dispuesto por el Decreto 2567 de 31 de agosto de 1946, para liquidar el auxilio de cesant(cid:237)a a que tengan derecho los asalariados nacionales, departamentales, intendenciales, comisariales, municipales y particulares, se tomarÆ como base el œltimo sueldo o jornal devengado, a menos que el sueldo o jornal haya tenido modificaciones en los tres œltimos meses, en cuyo caso la liquidaci(cid:243)n se harÆ por el promedio de lo devengado en los œltimos doce (12) meses o en todo el tiempo de servicio, si Øste fuere menor de doce (12) meses. ParÆgrafo 1”.- AdemÆs, el c(cid:243)mputo se harÆ teniendo en cuenta no solo el salario fijo, sino todo lo que reciba el trabajador a cualquier otro t(cid:237)tulo y que implique directa o indirectamente retribuci(cid:243)n ordinaria y permanente de servicios, tales como las primas, sobresueldos y bonificaciones; pero no las sumas que ocasionalmente se den por mera liberalidad del patrono. Es entendido que en el caso de que el trabajador haya recibido primas o bonificaciones que no tengan el carÆcter de mensuales, el promedio de la remuneraci(cid:243)n se obtendrÆ dividiendo el monto de dichas primas percibidas en el œltimo aæo de servicio, por doce (12), y sumando tal promedio a la œltima

remuneración fija mensual. […]» 19 Expedido por el Presidente de la Repœblica en ejercicio de sus atribuciones legales y teniendo en cuenta lo dispuesto por los art(cid:237)culos 1 y 2 de la Ley 65 de 1946; art(cid:237)culos 12, 13 y 17 de la Ley 6 de 1945; art(cid:237)culo 7 de la Ley 64 de 1946; y las disposiciones pertinentes del Decreto 2350 de 1944.

25. Como lo ha precisado esta Corporaci(cid:243)n20, el rØgimen de cesant(cid:237)as previsto en las anteriores normas «[…] tenía carácter retroactivo y, en tal virtud, debía liquidarse con base en el œltimo sueldo devengado por el servidor pœblico para efectos de liquidar la prestaci(cid:243)n por todo el tiempo de servicios. De esta manera, el pago efectuado siempre era actualizado, pero no en proporci(cid:243)n a lo realmente devengado por el servidor por cada aæo de servicios, lo que caus(cid:243) un desequilibrio en el sistema, sin perjuicio de que el mismo fuera, en principio, mÆs favorable para el trabajador; y se dice en principio porque se parte del supuesto que el trabajador d(cid:237)a a d(cid:237)a podr(cid:237)a mejorar su situaci(cid:243)n laboral y, por ende, su salario, lo cual no siempre ocurre». (Subrayado fuera del texto original).

26. El rØgimen retroactivo de cesant(cid:237)as ces(cid:243) en la rama ejecutiva del poder pœblico del orden nacional por virtud del Decreto ley 3118 de 196821, que dispuso la liquidaci(cid:243)n anual de la prestaci(cid:243)n y reconoci(cid:243) intereses a las mismas. A partir

de la vigencia de este decreto los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos pœblicos y empresas industriales y comerciales del Estado del orden nacional liquidan las cesant(cid:237)as de sus empleados aæo por aæo, sin que se hubiere dispuesto ningœn rØgimen de transici(cid:243)n respecto de quienes eran beneficiarios de la retroactividad de esta prestaci(cid:243)n social.

27. Por su parte, la Ley 33 de 198522 en el art(cid:237)culo 7”, inciso 2”, dispuso que los servidores que ingresaran a partir del 1” de enero de 1985 a la Rama Judicial, Ministerio Pœblico, Contralor(cid:237)a General de la Repœblica y la Registradur(cid:237)a Nacional del Estado Civil, se regir(cid:237)an por el sistema anualizado creado mediante el Decreto 3118 de 1968 en lo relacionado con la liquidaci(cid:243)n y el pago de sus cesant(cid:237)as, de modo que aquellos vinculados con anterioridad a esa fecha, conservaron el sistema retroactivo. Dice la norma: «Art(cid:237)culo 7o. Las entidades que en la actualidad pagan cesant(cid:237)as a travØs de la Caja Nacional de Previsi(cid:243)n, asumirÆn directamente el pago de dicha prestaci(cid:243)n a partir del 1o. de enero de 1985. Sin embargo, la Caja pagarÆ cesant(cid:237)as a los empleados oficiales de dichas entidades hasta concurrencia del valor de las transferencias que Østas hubieren efectuado.

Quienes a partir del 1o. de enero de 1985, ingresen a la Rama Jurisdiccional,

el Ministerio Pœblico, la Contralor(cid:237)a General de la Repœblica, la Registradur(cid:237)a 20 Consejo de Estado – Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto 1448 del 22 de agosto de 2002. M.P. Flavio Augusto Rodr(cid:237)guez Arce. 21 «Por el cual se crea el Fondo Nacional de Ahorro, se establecen normas sobre auxilio de cesant(cid:237)as de empleados pœblicos y de trabajadores oficiales y se dictan otras disposiciones, reorganizado por la Ley 432 de 1998» 22 « Por la cual se dictan algunas medid