CE-SECCION SEGUNDA-41001-23-33-000-2012-00059-02(4966-16)-2018

RÉGIMEN SALARIAL Y PRESTACIONAL DE LA FISCALÍA GENERAL DE LA

NACIÓNRegulación / REGIMÉN DE CESANTÍAS RETROACTIVAS DE LOS

EMPLEADOS PÚBLICOS DE LA FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN –

Vigencia / EMPLEADO PÚBLICO CON RÉGIMEN RETROACTIVO DE

CESANTÍAS DE CARRERA QUE ACEPTA CARGO DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCIÓN – Efecto Aquellos empleados que no optaron por el régimen salarial y prestacional contenido en el artículo 54 del aludido decreto [ 2699 de 1991] , conservaron aquel previsto para la rama judicial, entre ellos, la retroactividad de las cesantías; a contrario sensu, de quienes ingresaron por primera vez a la FGN, cuyo sistema de liquidación es el anualizado creado a través del Decreto ley 3118 de 1968 y posteriormente, el artículo 13 de la Ley 344 de 1996 (…)debido a la terminación de la relación laboral con ocasión del reconocimiento de las cesantías definitivas y el surgimiento de nuevos vínculos con la entidad demandada, no es posible alegar la vulneración de derechos adquiridos, pues como se expuso, el régimen de retroactividad de las cesantías fue creado para garantizar los derechos de aquellas personas beneficiarias del régimen de retroactividad hasta la terminación del vínculo con la administración; y al cambiar la vinculación en un cargo de carrera a uno de libre nombramiento y remoción pues también cambia el régimen salarial y prestacional, toda vez que el empleado debe someterse a los lineamientos jurídicos del nuevo cargo y no pretender que se le continúe

reconociendo un sistema del cual se alejó al aceptarlo. CESANTÍAS – Naturaleza Desde el punto de vista jurisprudencial, ha sido concebido como un derecho del trabajador de creación legal, originado en los servicios subordinados que se prestan al empleador, que tiene como objeto básico y primordial cubrir el infortunio en que aquél se puede ver enfrentado por desocupación, al perder su empleo, sin perjuicio del pago de avances para las finalidades establecidas en el ordenamiento jurídico, por consiguiente, ha sido definida como un ahorro que constituye una prestación social.

NOTA DE RELATORÍA : Sobre la calidad de prestación de las cesantías, ver: Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Concepto 1448 del 22 de

agosto de 2002. M.P. Flavio Augusto Rodríguez Arce

RÉGIMEN RETROACTIVO DE CESANTÍAS DE LOS EMPLEADOS PÚBLICOS

DE LA RAMA JUDICIAL-Vigencia / RÉGIMEN RETROACTIVO DE CESANTÍAS DE LOS EMPLEADOS PÚBLICOS DE LA RAMA JUDICIALBeneficiarios La Ley 33 de 1985 en el artículo 7º, inciso 2º, dispuso que los servidores que ingresaran a partir del 1º de enero de 1985 a la Rama Judicial, Ministerio Público, Contraloría General de la República y la Registraduría Nacional del Estado Civil, se regirían por el sistema anualizado creado mediante el Decreto 3118 de 1968 en lo relacionado con la liquidación y el pago de sus cesantías, de modo que aquellos vinculados con anterioridad a esa fecha, conservaron el sistema

retroactivo (…) respecto de los servidores de la Rama Jurisdiccional, entre otros, conservaron el régimen retroactivo de liquidación de cesantías, quienes ingresaron con anterioridad a la entrada en rigor de la Ley 33 de 1985, esto es, a partir del 1º de enero de 1985.

FUENTE FORMAL : LEY 10 DE 1934 / LEY 65 DE 1946 / DECRETO LEY 1160

DE 1947 / DECRETO LEY 3118 DE 1968 / LEY 33 DE 1985 / DECRETO 2699

DE 1991

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ

Bogotá D.C., veintisiete (27) de septiembre de dos mil dieciocho (2018).

Radicación número: 41001-23-33-000-2012-00059-02(4966-16)

Actor: FERNANDO MORALES RODRÍGUEZ Demandado: FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Asunto: Fiscalía General de la Nación – cesantías retroactivas – rompimiento del vínculo laboral FALLO DE SEGUNDA INSTANCIA – LEY 1437 DE 2011 __________________________________________________________________

I. ASUNTO La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia del 30 de septiembre de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo de Huila – Sala Cuarta de Oralidad, por la cual se negaron las pretensiones de la demanda y se condenó en costas a la parte vencida en el proceso.

II. ANTECEDENTES

2.1. La demanda.

2. El señor Fernando Morales Rodríguez, a través apoderado judicial legalmente constituido, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo – Ley 1437 de 2011, demandó1 a la Nación –

Fiscalía General de la Nación2. II.1.1 Pretensiones. a. Declarar la nulidad de las Resoluciones: i) 198 del 31 de mayo de 2011, expedida por el Director Seccional, a través de la cual le liquidaron las cesantías definitivas por el lapso comprendido entre el 13 de septiembre de 1973 y el 22 de marzo de 2010; ii) 200 del 31 de mayo de 2011, por la cual el Director Seccional Administrativo y Financiero le reconoció las cesantías definitivas desde el 1º de enero al 25 de marzo de 2011; y iii) 2-0326 de 26 de enero de 2012, expedida por la Secretaria General de la entidad demandada, que al resolver el recurso de apelación, confirmó la anterior decisión. b. En consecuencia de la anterior declaración y como restablecimiento del derecho, solicitó condenar a la FGN a la reliquidación de las cesantías definitivas como ex funcionario de la Rama Judicial, desde el 13 de septiembre de 1973 al 25 de marzo de 2011, tiempo durante el cual laboró de manera ininterrumpida por 37 años, 6 meses y 13 días. c. Condenar a las entidades demandadas a la indexación de los valores que resulten de la condena y los intereses moratorios.

3. Las anteriores pretensiones se sustentan en los siguientes hechos relevantes que se extraen de la demanda y de los documentos aportados con esta3: 2.2. Fundamentos fácticos.

a. El demandante ingresó a la rama judicial el 13 de septiembre de 1973, y mediante Resolución 135 del 18 de septiembre de 1987 se escalafonó en carrera judicial en el cargo de secretario del Juzgado 24 de Instrucción Criminal Especializado de Neiva, de la Dirección Nacional de Instrucción Criminal. b. Posteriormente, con la expedición de la Constitución Política de 1991 y la creación de la FGN fue incorporado a la FGN a partir del 1º de julio de 1992, en el cargo de técnico judicial grado 9, conservando el régimen salarial y prestacional 1 Demanda presentada el 25 de julio de 2012. Folios 2 a 14 del cuaderno 2. 2 En adelante FGN. 3 Folios 3, 50 a 52 del cuaderno principal y 275 a 279 del del cuaderno 2. de la rama judicial (Leyes 6 de 19454 y 64 de 19465), así como prerrogativas tales como retroactividad de las cesantías. Así mismo, fue inscrito en el escalafón de la FGN mediante la Resolución 081 del 20 de octubre de 1997, en carrera administrativa. c. En el 2005 fue nombrado en el cargo de asistente de fiscal II y para el 10 de marzo de 2010 se le encargó del empleo de Director Seccional de Fiscalías en Neiva, respecto del cual se le designó en propiedad mediante Resolución 522 del

1º de marzo del 2010, tomando posesión el 23 del mismo mes y año. Este cargo lo ejerció hasta el 25 de marzo de 2011. d. Por medio de la Resolución 198 del 31 de mayo de 2011, le fueron liquidadas las cesantías definitivas desde su vinculación inicial (13 de septiembre de 1973) hasta el 22 de marzo de 2010 (35 años, 9 meses y 9 días), de acuerdo con el sistema retroactivo. e. Mediante la Resolución 200 del 31 de mayo de 2011, la entidad demandada ordenó el pago de las cesantías definitivas por el lapso de 1 de enero al 25 de marzo de 2011, conforme al régimen anualizado y teniendo en cuenta el salario del cargo de Director Seccional de Fiscalías. Inconforme con la decisión, interpuso reposición y en subsidio apelación, resueltas negativamente en su orden a través del Oficio 1776 del 15 de junio de 2011 y la Resolución 2-0326 del 26 de enero de 2012, con fundamento en que el peticionario renunció a un cargo de carrera para aceptar un nuevo cargo de libre nombramiento y remoción, situación que rompió el vínculo jurídico y conllevó a la cancelación de las cesantías anualizadas. 2.3. Normas violadas y concepto de violación.

4. Invocó como normas desconocidas las siguientes disposiciones6: artículos 16, 20, 53 y 228 de la Constitución Política; Leyes 65 de 1946, 6 de 1945, 64 de 1946 y 100 de 1993; Decretos 2350 de 1944, 1106 de 1947 y 546 de 1971.

5. Señaló que los actos acusados desconocieron las normas que regulan el sistema retroactivo del cual es beneficiario, por ende, sus cesantías debieron 4 « Por la cual se dictan algunas disposiciones sobre convenciones de trabajo, asociaciones profesionales, conflictos colectivos y jurisdicción especial del trabajo.» 5 «Por la cual se reforma y adiciona la Ley 6ª de 1945 y se dictan otras disposiciones de carácter social» 6 Folios 7 a 12, 53 a 55, y 279 a 283 del expediente. liquidarse con base en el último salario devengado y no conforme al sistema anualizado, puesto que nunca renunció al régimen que se encontraba vigente cuando ingresó a la rama judicial. Por lo anterior, se transgredieron los principios de legalidad, igualdad, progresividad, debido proceso y los postulados del Estado Social de Derecho, como la protección de los derechos civiles y políticas mediante la integración de los principios fundamentales de la libertad y la solidaridad. 2.4. Contestación de la demanda.

6. La Fiscalía General de la Nación7 manifestó en virtud de la renuncia del actor

al cargo de carrera que venía desempeñando para aceptar un nuevo empleo de libre nombramiento y remoción de manera libre, espontánea y voluntaria, rompió el vínculo laboral que permitía cancelarle sus cesantías definitivas en forma retroactiva, de manera que es beneficiario del sistema anualizado, ya que la prerrogativa de conservar las prestaciones se produce únicamente respecto de quien es encargado de ese nuevo cargo, tal como lo ha sostenido el Consejo de Estado8. 2.5. Audiencia Inicial.

7. El Tribunal Administrativo del Huila – Sala Cuarta de Oralidad en la audiencia inicial celebrada el 8 de septiembre de 20159, una vez efectuado el saneamiento del proceso, declaró probados de oficio los medios exceptivos de inepta demanda y caducidad frente a la pretensión de nulidad de la Resolución 198 del 31 de mayo de 2011, al considerar en su orden, que no se agotaron los recursos de reposición y apelación, este último que era obligatorio; y pese a que el acto se notificó el 2 de junio de 2011, el medio de control solo se ejerció hasta el 25 de julio de 2012, cuando ya había vencido la oportunidad legal para controvertirlo ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo.

8. Por lo anterior, declaró probadas dichas excepciones y señaló que el acto seguiría contra los demás actos enjuiciados atinentes a las cesantías definitivas, esto es, aquellos que reconocieron las cesantías definitivas por el lapso comprendido desde el 1º de enero al 25 de marzo de 2011, entre ellos, el Oficio 1776 del 15 de junio de 2011, por el cual se resolvió la reposición contra la 7 Folios 153 a 163 del expediente. 8 Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección A. Sentencia del 19 de agosto de 2010. Rad. 2004-00783-01 (100407). C.P. Luis Rafael Vergara Quintero. 9 FF. 443 a 446.

Resolución 200 del 31 de mayo de 2011, ya que en virtud del artículo 163 del CPACA se debe entender tácitamente demandado; decisión notificada en estrados

y frente a la cual las partes guardaron silencio.

9. Se fijó el litigio a folio 445 del expediente en los siguientes términos: «[…] establecer la legalidad de las Resoluciones 200 del 31 de mayo de 2011 y 20326 del 26 de enero de 2012, y del oficio 776 del 15 de junio de 2011. De contera, establecer si al demandante le asiste el derecho a que el auxilio de cesantías correspondiente al lapso comprendido entre el 1º de enero y el 25 de marzo de 2011, se liquide de manera retroactiva.»

III. SENTENCIA APELADA

10. El Tribunal Administrativo del Huila – Sala Cuarta de Oralidad, a través de sentencia proferida el 30 de septiembre de 201610, negó las pretensiones de la demanda y condenó en costas al actor.

11. El a quo encontró acreditado que el demandante se desempeñó en diversos cargos de la rama judicial desde el 13 de septiembre de 1973, e igualmente, logró

acceder a la carrera judicial y posteriormente, el 1º de julio de 1992 ingresó a la nómina de la FGN, para lo cual manifestó su deseo de conservar el régimen salarial y prestacional antiguo, razón por la cual consideró que las cesantías se debieron liquidar de manera retroactiva, es decir, tomando como base el último salario percibido.

12. El tribunal señaló que el hecho de que el actor se haya posesionado en provisionalidad en el cargo de Director Seccional de Fiscalías, no modificaba su situación salarial y prestacional, sino la vinculación laboral (v gr. su fuero de

estabilidad, el sistema de evaluación o permanencia), pero ello no entrañaba repudiar la normativa que regulaba la liquidación de sus prestaciones, entre ellos, el beneficio de la retroactividad de sus cesantías.

13. No obstante lo anterior, indicó que en atención a que mediante la Resolución 200 del 31 de mayo de 2011, se le reconocieron las cesantías causadas entre el 1º de enero y el 25 de marzo de 2011 (2 meses y 25 días), en razón de que se liquidaron con base en la asignación salarial que percibió en el último empleo, esto 10 FF. 566 a vto. 573. es, el de Director Seccional de Fiscalías, no se advierte que se haya desconocido la norma superior, de manera que no hay lugar a la reliquidación del aludido emolumento por todo el tiempo de servicio, como quiera que las causadas con anterioridad al 31 de diciembre de 2010 fueron liquidadas y reconocidas a través de actos administrativos respecto de los cuales no se interpusieron los recursos administrativos procedentes y en la audiencia inicial, se declararon probadas de oficio las excepciones de inepta demanda y caducidad del medio de control11, sin que la parte demandante interpusiera recurso alguno.

IV. RECURSO DE APELACIÓN

14. El demandante12 sostiene que se encuentra de acuerdo en el problema jurídico establecido en la fijación del litigio, pues en efecto la controversia se concreta en determinar si las cesantías reconocidas mediante la Resolución 200 del 31 de mayo de 2011, debían liquidarse con base en el sistema anualizado o en el retroactivo, como lo planteó desde la demanda.

15. Señala que el fallo es contrario, confuso e incoherente, puesto que si bien el Tribunal expresa que la reclamación es justa, se encuentra probada y ajustada a la Constitución Política y la ley, y en tal virtud, sus cesantías deben liquidarse retroactivamente (con base en el último salario devengado), no entiende por qué de manera ilógica niega sus pretensiones «[…] apoyado en unas resoluciones que por vía de hecho y a motu proprio dictó la Fiscalía en la misma fecha, liquidando unas prestaciones retroactivas y otras anualizadas, las cuales no se impugnaron porque le pertenecían y las necesitaba […]», desconociéndosele además los principios de favorabilidad, primacía de la realidad sobre las formalidades y progresividad, así como la garantía de los derechos adquiridos.

16. El apoderado del demandante en escrito separado13, interpuso recurso de apelación, en donde reiteró en su totalidad los argumentos expuestos en la demanda sin formular ningún cargo contra el fallo de primera instancia.

VII. CONSIDERACIONES 11 Resoluciones 750 del 29 de diciembre de 2010, por la cual se le reconocieron las cesantías definitivas desde el 23 de marzo al 31 de marzo de 2010, y 198 del 31 de mayo de 2011, a través de la cual se le liquidó el emolumento desde el 13 de septiembre de 1973 al 22 de marzo de 2010. 12 Folios 579 a 582 del cuaderno principal. 13 Que obra a folios 583 a 594. 7.1. Análisis del asunto.

17. Agotado el trámite legal del proceso ordinario dentro del presente asunto,

encontrándose en la oportunidad para decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida en primera instancia y sin que se evidencien vicios que acarreen nulidades y requieran el ejercicio de control de legalidad por parte del órgano judicial, se procederá a plantear el siguiente: 7.2. Problema jurídico.-

18. De acuerdo con los cargos formulados en el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante dentro del proceso, le corresponde a la Sala: 1) Establecer si el demandante en su calidad de servidor público vinculado a la rama judicial y quien percibía el régimen salarial y prestacional de ésta, al ser ascendido al cargo de Director Seccional de Fiscalías de Neiva, deja de ser beneficiario del régimen retroactivo de las cesantías, o por el contrario, lo pierde y en tal virtud, en adelante la liquidación de sus cesantías se hará de manera anualizada.

19. Para resolver el problema jurídico planteado, la Sala se ocupará de estudiar lo siguiente: i) el sistema de retroactividad de cesantías de los empleados públicos de la Rama Judicial; ii) el régimen salarial y prestacional de los funcionarios y empleados de la Rama Judicial a la Fiscalía General de la Nación; y iii) análisis del caso concreto. i) El sistema de retroactividad de cesantías de los empleados públicos de la

Rama Judicial.

20. El auxilio de cesantías en principio fue contemplado como un derecho para los trabajadores del sector privado a través de la Ley 10 de 193414, otorgándole un 14 «Sobre pérdida y rehabilitación de derechos políticos y por la cual se establecen algunos derechos de los empleados.

[…] ARTÍCULO 14.- Los empleados particulares gozarán de las siguientes concesiones y auxilios: a). Quince días de vacaciones remuneradas por cada año de servicio, de conformidad con las remuneraciones ordinarias devengadas. La época de vacaciones será señalada por el patrón; b). Auxilio de enfermedad hasta por ciento veinte (120) días, a la rata siguiente: las dos terceras partes del sueldo, durante los primeros sesenta (60) días de la enfermedad; la mitad para los treinta días siguientes y la tercera parte para el tiempo restante; carácter indemnizatorio que operaba por el despido que no fuere originado en mala conducta o por incumplimiento del contrato; y en virtud de la Ley 6 de 194515, se extendió a los empleados y obreros nacionales de carácter permanente.

21. Con posterioridad, la Ley 65 de 194616 replanteó el carácter indemnizatorio de la cesantía al establecer que este auxilio debe ser pagado cualquiera que fuere el motivo del retiro, de modo que se le sustrajo de su carácter sancionatorio para el empleador y correlativamente indemnizatorio para el trabajador, y se convirtió en una prestación social, reproducida finalmente así en el Código Sustantivo del

Trabajo17.

22. Desde el punto de vista jurisprudencial18, ha sido concebido como un derecho del trabajador de creación legal, originado en los servicios subordinados que se prestan al empleador, que tiene como objeto básico y primordial cubrir el infortunio en que aquél se puede ver enfrentado por desocupación, al perder su empleo, sin perjuicio del pago de avances para las finalidades establecidas en el ordenamiento

jurídico, por consiguiente, ha sido definida como un ahorro que constituye una prestación social.

23. En cuanto al sistema de liquidación, fue creado el sistema retroactivo de cesantías a través del artículo 2º de la citada Ley 65 del 20 de diciembre de 1946, el cual consagró que para el cómputo de cesantías de los asalariados nacionales, departamentales, intendenciales, comisariales, municipales y particulares debía tenerse en cuenta el último sueldo devengado, a menos que hubiere variado en los últimos 3 meses, en cuyo caso se haría por el promedio de lo devengado en los últimos 12 meses, o en todo el tiempo de servicio si fuere menor. La norma señaló al tenor lo siguiente: c).En caso de despido, que no sea originado por mala conducta ni por incumplimiento del contrato comprobados, tendrán derecho a un auxilio de cesantía equivalente a un mes de sueldo por cada año de servicio que presten o hayan prestado y proporcionalmente por las fracciones de año. Para los efectos de este artículo se tomará el sueldo medio que el empleado hubiere devengado en los tres últimos años de servicio y si hubiere trabajado por un tiempo menor, se tomará el sueldo medio de todo el tiempo de trabajo.

PARÁGRAFO. Al auxilio de cesantía tendrá derecho el empleado, aunque su retiro del servicio obedezca a terminación del contrato por vencimiento del plazo de duración, excepto, en este caso cuando el patrón se allane a renovarlo en condiciones iguales a las anteriores, y el empleado no acceda a ello.» 15 Ley 6 de 1945 «Por la cual se dictan algunas disposiciones sobre convenciones de trabajo, asociaciones profesionales,

conflictos colectivos y jurisdicción especial de trabajo.», Artículo 17. 16 « Por la cual se modifican las disposiciones sobre cesantía y jubilación y se dictan otras.» 17 «ARTÍCULO 249. REGLA GENERAL. Todo {empleador} está obligado a pagar a sus trabajadores, y a las demás personas que se indican en este Capítulo, al terminar el contrato de trabajo, como auxilio de cesantía, un mes de salario por cada año de servicios y proporcionalmente por fracción de año.» 18 Consejo de Estado – Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto 1448 del 22 de agosto de 2002. M.P. Flavio Augusto Rodríguez Arce. «Artículo 1º.- El auxilio de cesantía a que tengan derecho los empleados y obreros al servicio de la Nación, los Departamentos y los Municipios, se liquidará de conformidad con el último sueldo o jornal devengado, a menos que el sueldo o jornal haya tenido modificaciones en los tres últimos meses, en cuyo caso la liquidación se hará por el promedio de lo devengado en los últimos doce meses, o en todo el tiempo de servicio, si este fuere menor de doce meses . Parágrafo. Las liquidaciones de cesantía efectuadas con anterioridad a la vigencia del presente Decreto, cuando se hayan hecho con sujeción a disposiciones legales o reglamentarias, entonces vigentes, no darán lugar a reclamación alguna contra tales entidades, instituciones o empresas oficiales.» (Se destaca)

24. En iguales términos, el Decreto ley 1160 de 28 de marzo de 1947 «Sobre auxilio de cesantía»19, en su artículo 6º señaló que la base para su liquidación lo constituye

el último sueldo o el promedio de lo devengado en los últimos 12 meses o en todo el tiempo de servicios (si fuere menor de 12 meses), en caso de que la remuneración haya variado en los 3 últimos meses, así: «Artículo 1º.- Los empleados y obreros al servicio de la Nación en cualquiera de las ramas del Poder Público, hállense o no escalafonados en la carrera administrativa, tienen derecho a un mes de sueldo por cada año de servicios continuos o discontinuos, y proporcionalmente por las fracciones de año, cualquiera que sea la causa de su retiro y a partir del 1 de enero de 1942. […] Artículo 6º.- De conformidad con lo dispuesto por el Decreto 2567 de 31 de agosto de 1946, para liquidar el auxilio de cesantía a que tengan derecho los asalariados nacionales, departamentales, intendenciales, comisariales, municipales y particulares, se tomará como base el último sueldo o jornal devengado, a menos que el sueldo o jornal haya tenido modificaciones en los tres últimos meses, en cuyo caso la liquidación se hará por el promedio de lo devengado en los últimos doce (12) meses o en todo el tiempo de servicio, si éste fuere menor de doce (12) meses. Parágrafo 1º.- Además, el cómputo se hará teniendo en cuenta no solo el salario fijo, sino todo lo que reciba el trabajador a cualquier otro título y que implique directa o indirectamente retribución ordinaria y permanente de servicios, tales como las primas, sobresueldos y bonificaciones; pero no las sumas que ocasionalmente se den por mera liberalidad del patrono.

Es entendido que en el caso de que el trabajador haya recibido primas o bonificaciones que no tengan el carácter de mensuales, el promedio de la remuneración se obtendrá dividiendo el monto de dichas primas percibidas en el último año de servicio, por doce (12), y sumando tal promedio a la última remuneración fija mensual. […]»

25. Como lo ha precisado esta Corporación20, el régimen de cesantías previsto en las anteriores normas «[…] tenía carácter retroactivo y, en tal virtud, debía liquidarse con base en el último sueldo devengado por el servidor público para efectos de liquidar la 19 Expedido por el Presidente de la República en ejercicio de sus atribuciones legales y teniendo en cuenta lo dispuesto por los artículos 1 y 2 de la Ley 65 de 1946; artículos 12, 13 y 17 de la Ley 6 de 1945; artículo 7 de la Ley 64 de 1946; y las disposiciones pertinentes del Decreto 2350 de 1944. 20 Consejo de Estado – Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto 1448 del 22 de agosto de 2002. M.P. Flavio Augusto Rodríguez Arce. prestación por todo el tiempo de servicios. De esta manera, el pago efectuado siempre era actualizado, pero no en proporción a lo realmente devengado por el servidor por cada año de servicios, lo que causó un desequilibrio en el sistema, sin perjuicio de que el mismo fuera, en principio, más favorable para el trabajador; y se dice en principio porque se parte del supuesto que el trabajador día a día podría mejorar su situación laboral y, por ende, su salario, lo cual no siempre ocurre». (Subrayado

fuera del texto original).

26. El régimen retroactivo de cesantías cesó en la rama ejecutiva del poder público del orden nacional por virtud del Decreto ley 3118 de 196821, que dispuso la liquidación anual de la prestación y reconoció intereses a las mismas. A partir de la vigencia de este decreto los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y empresas industriales y comerciales del Estado del orden nacional liquidan las cesantías de sus empleados año por año, sin que se hubiere dispuesto ningún régimen de transición respecto de quienes eran beneficiarios de la retroactividad de esta prestación social.

27. Por su parte, la Ley 33 de 198522 en el artículo 7º, inciso 2º, dispuso que los servidores que ingresaran a partir del 1º de enero de 1985 a la Rama Judicial, Ministerio Público, Contraloría General de la República y la Registraduría Nacional del Estado Civil, se regirían por el sistema anualizado creado mediante el Decreto 3118 de 1968 en lo relacionado con la liquidación y el pago de sus cesantías, de modo que aquellos vinculados con anterioridad a esa fecha, conservaron el sistema retroactivo. Dice la norma: «Artículo 7o. Las entidades que en la actualidad pagan cesantías a través de la Caja Nacional de Previsión, asumirán directamente el pago de dicha prestación a partir del 1o. de enero de 1985. Sin embargo, la Caja pagará cesantías a los empleados oficiales de dichas entidades hasta concurrencia del valor de las transferencias que éstas hubieren efectuado.

Quienes a partir del 1o. de enero de 1985, ingresen a la Rama Jurisdiccional,

el Ministerio Público, la Contraloría General de la República, la Registraduría Nacional del estado Civil y las Notarías, se regirán por la norma del decreto extraordinario 3118 de 1968 y las que lo adicionen y reglamenten, en lo relacionado con la liquidación y el pago de sus cesantías.»

28. De las normas transcritas, se establece que respecto de los servidores de la Rama Jurisdiccional, entre otros, conservaron el régimen retroactivo de liquidación 21 «Por el cual se crea el Fondo Nacional de Ahorro, se establecen normas sobre auxilio de cesantías de empleados públicos y de trabajadores oficiales y se dictan otras disposiciones, reorganizado por la Ley 432 de 1998» 22 « Por la cual se dictan algunas medidas en relación con las Cajas de Previsión y con las prestaciones sociales para el Sector Público» de cesantías, quienes ingresaron con anterioridad a la entrada en rigor de la Ley 33 de 1985, esto es, a partir del 1º de enero de 1985. ii) Régimen salarial y prestacional de los funcionarios y empleados de la Rama Judicial a la Fiscalía General de la Nación.

29. En ejercicio de las facultades conferidas en el literal a) del artículo transitorio 5º de la Constitución Política de 1991, el Presidente de la República profirió el Decreto 2699 de 1991 «Por el cual se expide el Estatuto Orgánico de la Fiscalía General de la Nación», y en el parágrafo del artículo 64 previó que las personas vinculadas por primera vez y aquellas que se acogieran a la escala salarial prevista en el artículo 54 ibidem23, solo tendrán derecho al sueldo correspondiente según la

nomenclatura de empleos creada por el Fiscal General, pero no a las primas especiales que estuvieren percibiendo antes de su incorporación, así: «Artículo 64. El Fiscal General establecerá la nomenclatura de empleos, teniendo en cuenta los niveles establecidos en ese Capítulo e incorporando los distintos servidores a la planta de personal establecida para la Fiscalía. En ningún caso tal reglamentación implicará el desmejoramiento del sueldo que se tenga al momento de la incorporación. Parágrafo 1o. Las personas que se vinculen por primera vez o se acojan a la escala salarial prevista en el artículo 54, solo tendrán derecho al sueldo que corresponda al cargo según la nomenclatura y escala de salarios aquí señalados; no tendrán derecho a las primas de antigüedad, ascencional y de capacitación u otras especiales que estuvieren percibiendo antes de su incorporación a la nueva planta. Si por razón de estas primas tuvieren un sueldo superior al que les corresponde en el nuevo cargo, seguirán percibiendo éste hasta su retiro y sobre dicho sueldo se liquidaran los incrementos anuales en el porcentaje que señale la ley.

2. Las actuales fiscalías de los juzgados superiores, penales del circuito y superiores de aduana, y de orden público, pasarán a la Fiscalía General de la 23 «Artículo 54. Adóptase la siguiente escala de salarios para la Fiscalía General de la Nación