CE-SECCION SEGUNDA-41001-23-33-000-2012-00118-01(1204-14)-2019

REAJUSTE PENSIONAL / TRABAJADOR OFICIAL / COMPETENCIA DE LA JURISDICCIÓN ORDINARIA / EXCEPCIÓN DE FALTA DE JURISDICCIÓN En atención a que el accionante al momento del retiro definitivo del servicio tenía la calidad de trabajador oficial, no es dable continuar con el trámite del proceso en esta instancia, puesto que la normativa citada excluye del conocimiento de la jurisdicción de lo contencioso-administrativo los conflictos de carácter laboral producto de la relación existente entre las entidades públicas y sus trabajadores oficiales, incluida la seguridad social de estos.En ese orden de ideas, de conformidad con lo prescrito en el artículo 2º de la Ley 712 de 2001, en el sentido de que corresponde conocer a la jurisdicción ordinaria especializada en lo laboral y seguridad social «Los conflictos jurídicos que se originen directa o indirectamente en el contrato de trabajo», en armonía con la previsión del artículo 168 de CPACA, se decretará de oficio probada la excepción de falta de jurisdicción y, en consecuencia, de acuerdo con lo preceptuado en el artículo 138 del Código General del Proceso se declarará la nulidad de la sentencia de primera instancia, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, sin perjuicio de la validez de las actuaciones realizadas hasta antes del aludido fallo.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION B

Consejero ponente: CARMELO PERDOMO CUETER

Bogotá, D.C., nueve (9) de mayo de dos mil diecinueve (2019).

Radicación número: 41001-23-33-000-2012-00118-01(1204-14)

Actor: LUIS EDUARDO ALARCÓN LASSO

Demandado: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN

PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL (UGPP) Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Tema: Reliquidación de pensión ordinaria de jubilación; falta de jurisdicción Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada (ff. 273 a 276 c. 2) contra la sentencia de 6 de diciembre de 2013 proferida por el Tribunal Administrativo del Huila (sala tercera de decisión del sistema oral), mediante la cual accedió parcialmente a las súplicas de la demanda dentro del proceso del epígrafe (ff. 172 a 184 c. 1).

I. ANTECEDENTES 1.1 Medio de control (ff. 2 a 13 c. 1). El señor Luis Eduardo Alarcón Lasso, mediante apoderado, ocurre ante la jurisdicción de lo contencioso-administrativo a incoar medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP), para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan. 1.2 Pretensiones. Se declare la nulidad de la Resolución «[…] UGM 040148 del 27 de [m]arzo de 2.012, proferido por […] la CAJA NACIONAL DE PREVISION SOCIAL CAJANAL E.I.C.E EN LIQUIDACION, por medio de [la] cual Niega la

RELIQUIDACIÓN [de la] PENSIÓN DE JUBILACIÓN, solicitada con el fin de que se tuviera en cuenta la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicios, según lo contemplado en el Decreto - Ley 3135 de 1.968 y la Ley 33 de 1.985» (sic). A título de restablecimiento del derecho, se ordene a la accionada (i) reliquidar la pensión de jubilación «[…] teniendo en cuenta lo contemplado en el Decreto - Ley 3135 de 1.968 y en la Ley 33 de 1.985 y por lo tanto se liquide la pensión con base en el 75% del promedio de los factores […] salariales devengados durante su último año de servicios, esto es, que además de lo devengado por concepto de Asignación Básica, Dominicales y Festivos y las Horas Extras; también deben tenerse en cuenta la Bonificación por Servicios, el Auxilio de Trasporte, la Prima de Servicios, la Prima de Vacaciones, Auxilio de Alimentación y la Prima de Navidad, devengadas durante su último año de Servicios comprendido entre el 01 de [j]unio de 1.993 y el 31 de [m]ayo de 1.994 (Fecha en que demostró el retiro definitivo del servicio oficial) pero con efectos fiscales a partir del 01 de [j]unio de 1.994» (sic); (ii) pagar «[…] las diferencias resultantes por concepto de mesadas atrasadas causadas entre la fecha de su status pensional, la inclusión en nómina y cumplimiento de la Sentencia que así lo ordene»; (iii) sufragar «[…] la INDEXACIÓN, o CORRECCIÓN MONETARIA que existe por haber transcurrido

un tiempo a través del cual el valor que debería haberse cancelado no tiene en el momento de su pago el mismo valor intrínseco que tenía cuando debía ser solucionada dicha obligación, es decir, se efectúen los ajustes de valor de que trata el Art. 193 del (C.P.A.C.A.) y demás normas concordantes»; y (iv) dar cumplimiento a la sentencia «[…] en los términos establecidos en el Artículo 192 del (C.P.A.C.A), igualmente se reconozcan [los] intereses contemplados en los artículos 188 y 193 del Ibídem». 1.3 Fundamentos fácticos. Relata el accionante que nació el 25 de julio de 1941, prestó sus servicios al «[…] Estado Colombiano, desde el 01 de [j]unio de 1.969 hasta el 30 de [m]ayo de 1.994, de los cuales más de 20 años fueron prestados con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 33 de 1.985», y «cumplió su status pensional el día 25 de [j]ulio de 1.996». 2 Que «La CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL CAJANAL E.I.C.E. mediante la Resolución No. 021853 del 11 de [n]oviembre del año 1.997, le reconoció la Pensión de Jubilación, en cuantía de $345.468.30 m/cte., efectiva a partir del 01 de [j]unio de 1.994, por cuanto […] a la fecha de entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones había cumplido más de 20 años de servicio al Estado. Teniendo en cuenta para su liquidación la Asignación Básica, Dominicales y

Feriados y las Horas Extras; pero no tuvo en cuenta la totalidad de los factores salariales devengados durante su último año de servicios» (sic). Aduce que «El anterior reconocimiento se efectuó con base en la EDAD y el TIEMPO contemplados en el Art. 1° de la Ley 33 de 1.985 que prevé que las pensiones de Jubilación de los empleados oficiales deberán reconocerse cuando se demuestren 20 años continuos o discontinuos de servicio y 55 años de edad». Que «En cuanto al MONTO para la liquidación […] de la pensión solo tuvo en cuenta el promedio de lo devengado durante el último año de servicios anterior al retiro definitivo del servicio oficial de acuerdo a lo contemplado en los Arts. 1° y 3° de la Ley 33 de 1.985 y Art. 1° de la Ley 62 de 1.985, según lo previsto en el Art. 36 de la Ley 100 de 1.993 sobre Régimen de Transición». Afirma que, con escrito de 27 de julio de 2011, pidió de Cajanal la reliquidación de su pensión de jubilación, «[…] con el fin de que se diera cumplimiento en su integridad a la normatividad más favorable, […] con base en la ley 33 de 1.985, a su actualización y aplicación del artículo 34 de la Ley 100 de 1993», pero le fue negada con Resolución UGM 40148 de 27 de marzo de 2012. 1.4 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto. Cita como normas violadas por el acto demandado los artículos 1, 2, 3, 13, 25, 48 y 53 de la Constitución Política, 130 del Código Sustantivo del Trabajo, 27 del Decreto 3135

de 1968 y 79 del Decreto 1950 de 1973; las Leyes 33 y 62 de 1985; y el Decreto 1045 de 1978. Arguye que «[…] a los beneficiarios del Régimen de Transición de la Ley 33 de 1.985 se les debe aplicar en su integridad la normatividad pensional anterior y no solo respecto de la edad, lo cual resulta acorde con el principio de inescindibilidad de la Ley, que no permite tomar disposiciones de dos regímenes diferentes, cuando el aplicable regula en su totalidad los supuestos fáticos [sic]». Que «La Jurisprudencia contenciosa Administrativa ha sostenido, en relación con los Regímenes de Pensiones anteriores a la vigencia de la Ley 100 de 1.993, que para liquidar esa prestación es necesario tomar como base todo lo devengado por el servidor público en razón de su vinculación laboral y como retribución por sus servicios […]». Agrega que «[…] se encuentra amparado por el Régimen de Transición previsto en el artículo 36 de la ley 100 de 1.993 y por lo tanto, deben aplicarse las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia del Nuevo 3 Régimen General de Pensiones que en éste [sic] caso son las Leyes 33 y 62 de 1985, las cuales contemplan los requisitos de edad, tiempo de servicio y especialmente la cuantía de la pensión de jubilación con base en la totalidad de los factores salariales devengados durante su último año de servicios, previa deducción de los descuentos por aportes que hayan podido dejarse de efectuar». 1.5 Contestación de la demanda (ff. 56 a 64 c. 1). La entidad accionada, a

través de apoderado, se opuso a la prosperidad de las pretensiones y se refirió a cada uno de los hechos de la demanda, en el sentido de que algunos son ciertos, excepto el 6° y 9°, que no lo son. Asevera que al actor «Se le respeto [sic] requisitos como son el tiempo de servicio, la edad y el monto del régimen anterior vigente […]», asimismo, señala que «[…] en aplicación a la favorabilidad laboral liquid[ó] con todo el ingreso base de liquidación, es decir con el promedio de lo devengado desde la vigencia del Sistema, [desde el] 01 de [a]bril de 1994, hasta la fecha en que adquieren [sic] el status, más lo devengado con posterioridad […]». Sostiene que «Para establecer el periodo sobre el cual se efectúa la liquidación de la pensión, así como los factores salariales que deben tomarse en cuenta en la liquidación, son los indicados en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y el Decreto reglamentario 1158 del 94, tanto así […] que cualquier descuento que se hubiere podido efectuar sobre estos factores se considerarían ilegales, es clara la norma en cuestión además taxativamente señala cuales son los factores que deben hacerse las correspondientes cotizaciones al sistema, no permitiendo salirse del marco establecido». Que «[…] carece de fundamentos de hecho y derecho, las pretensiones del actor, ya que no incurrió en ningún error sustancial ni aritmético, que amerite ser revisada y/o reliquidada la pensión, teniendo como pilar el principio de legalidad y el debido proceso». 1.6 La providencia apelada (ff. 172 a 184 c. 1). El Tribunal Administrativo del

Huila (sala tercera de decisión del sistema oral), en sentencia de 6 de diciembre de 2013, accedió parcialmente a las súplicas de la demanda y condenó en costas a la accionada, al considerar que el demandante «[…] pertenece al régimen de transición previsto en el artículo 36 de la ley 100 de 1993 y le es aplicable el régimen de los empleados públicos sujetos a transición que lo es la ley 33 de 1985 y demás normas complementarias», Que «[…] Los factores salariales para la liquidación de su prestación es con fundamento en el artículo 1° inciso 1° de la Ley 62 de 1985, que es la que se aplica a los empleados públicos que no gozan de un régimen excepcional, como es el caso del demandante» Que, de acuerdo con lo dicho por el Consejo de Estado, «[…] la Ley 33 de 1985 no indica en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos están simplemente enunciados y no impiden la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el 4 último año de prestación de servicios, como es el caso de las denominadas prima de vacaciones y la prima de navidad, exceptuando únicamente la indemnización de vacaciones y la bonificación por recreación […]». Que «En consecuencia, el demandante tiene derecho a que se reliquide su pensión en forma equivalente al 75% de la asignación mensual con los factores de salario devengados en el último año de servicio […]», es decir, «[…] asignación básica, auxilio de alimentación, horas extras, domingos y feriados, prima de vacaciones, prima de servicios y prima de navidad, de los cuales las últimas tres,

no fueron tenidos en cuenta al momento de liquidar». De igual modo, concluye que operó la prescripción trienal en relación con las mesadas causadas con anterioridad al 27 de julio de 2008. 1.7 Recurso de apelación (ff. 273 a 276 c. 2). Inconforme con la anterior sentencia, la UGPP, mediante apoderado, interpuso recurso de apelación, al estimar que «[…] los actos administrativos demandados en la resolución No. 021853 del 11 de noviembre de 1997 por medio de la cual se ordenó y reconoció pensión de jubilación, y la posterior resolución UGM 040148 del 27 de marzo del 2012 la cual niega la reliquidación con inclusión de nuevos factores salariales, se expidieron teniendo en cuenta el estricto cumplimiento al régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la ley 100 de 1993 y la ley 33 de 1985. Por ello, no es posible acceder al reconocimiento de [la] reliquidación con factores salariales que no están taxativamente señalados en la normatividad aplicable a su caso». Que «[…] para el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación del hoy demandante, se acudió a la ley 100 de 1993, por consolidar su status pensional en vigencia de esta norma y estar amparado por el régimen de transición, consagrado en el artículo 36 de la ley 100, que dispone “Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente ley.”. Por lo tanto, […] los factores de salario que se deben tener en cuenta son los consagrados en el

Decreto 1158 de 1994».

II. TRÁMITE PROCESAL.

El recurso de apelación fue concedido mediante proveído de 19 de febrero de 2014 (ff. 284 a 286 c. 2) y admitido por esta Corporación a través de auto de 6 de octubre siguiente (f. 301 c. 2), en el que se dispuso la notificación personal al agente del Ministerio Público y a las partes por estado, en cumplimiento de los artículos 198 (numeral 3) y 201 del CPACA. 2.1 Alegatos de conclusión. Admitida la alzada, se continuó con el trámite regular del proceso en el sentido de correr traslado a las partes y al Ministerio Público, con auto de 25 de mayo de 2015 (f. 313 c. 2), para que aquellas alegaran de conclusión y este conceptuara, oportunidad aprovechada por las primeras. 2.1.1 Parte demandante (ff. 322 a 325 c. 2). El actor, a través de apoderado, 5 reitera los planteamientos expuestos en su escrito de demanda, en el sentido de que se tenga en cuenta «[…] lo contemplado en el Decreto -Ley 3135 de 1.968 y en la Ley 33 de 1.985 y por lo tanto se liquide la pensión con base en el 75% del promedio de los factores salariales devengados durante el último año de servicios […]». Que «[…] la Reliquidación de [la] pensión de Jubilación […] ya se había consolidado bajo el Régimen anterior a la Ley 33 de 1.985, más aun, cuando para el 29 de [e]nero de 1.985 ya se había cumplido más de 20 años de servicio, por lo

cual debe aplicarse el Régimen de Transición previsto en esta Ley y aplicar en su totalidad las normas anteriores que contemplan la obligación de liquidar la pensión con base en la totalidad de los factores devengados durante su último año de servicio». 2.1.2 Parte demandada (f. 326 c. 2). La UGPP, por intermedio de apoderado, dice que «Conforme al precedente PREFERENTE de la Corte Constitucional, en sentencia C-258 de 2013 se fijó el criterio de interpretación para la liquidación de las pensiones de régimen de transición conforme a las reglas del inciso 3º del artículo 36 de la ley 100 de 1993, reglas ratificadas y que se extienden a todas las pensiones reguladas por el régimen de transición, según la sentencia T-078 de 2014 y recientemente reiteradas en sentencia de unificación de aplicación erga omnes (de inmediato y obligatorio cumplimiento), SU-230 de 2015, en el cual la corte ratifica y señala que la manera de interpretar el régimen de transición es respetando los conceptos de edad, tiempo de servicios y monto, entendido como tasa de reemplazo del régimen anterior, sin que esté incluido en la transición el ingreso base de liquidación; por esta razón es que la Entidad demandada debe continuar liquidando las pensiones de este régimen de conformidad con el inciso 3º del artículo 36 de la ley 100, que establece el modo para calcular el ingreso base de liquidación para aquellos beneficiarios del tránsito normativo, es decir con el promedio de lo cotizado en el tiempo que le hiciere falta o en los últimos 10 años de servicio y los factores contenidos en el Decreto 1158 de 1994, norma que

fue encontrada legal por el Consejo de Estado en sentencia del 28 de febrero de 2013». Que «Adicionalmente el inciso 3° del artículo 36 de la ley 100 de 1993 fue declarado exequible por la Corte Constitucional y desconocerlo vulneraría el principio de constitucionalidad». 2.2 Impedimento. Corrido el traslado para alegar de conclusión, la consejera de Estado Sandra Lisset Ibarra Vélez manifestó su impedimento para conocer del presente proceso (ff. 328 y 328 vuelto c. 2), en atención a que le «[…] asiste interés directo en la controversia, ya que por ser beneficiaria del tránsito normativo de la Ley 100 de 1993, [le] fue reconocida una pensión de jubilación bajo el régimen de la Ley 33 de 1985 […]», que le fue aceptado el 12 de octubre de 2016 por los demás integrantes de la subsección (ff. 330 a 332 c. 2), motivo por el cual fue enviado el expediente a este despacho para continuar con el trámite procesal.

III. CONSIDERACIONES. 6 3.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 150 del CPACA a esta Corporación le corresponde conocer del presente litigio, en segunda instancia. 3.2 Cuestión previa. Sería del caso emitir pronunciamiento de fondo respecto de la controversia sometida a juzgamiento, si no fuera porque se advierte falta de competencia de esta jurisdicción frente al asunto, por las razones que a continuación se compendian.

Sea lo primero precisar que conforme al artículo 2° (numeral 1) del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, la jurisdicción ordinaria en su

especialidad laboral y de seguridad social conoce de «Los conflictos jurídicos que se originen directa o indirectamente en el contrato de trabajo», en concordancia con el artículo 150 (numeral 2) del CPACA, según el cual a los tribunales administrativos les corresponde los asuntos «[…] de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral que no provengan de un contrato de trabajo, en los cuales se controviertan actos administrativos de cualquier autoridad, cuando la cuantía exceda de cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes» (se destaca). De igual modo, el CPACA especificó el objeto de esta jurisdicción, en el artículo 104 (numeral 4), al prever que se ocupa de los litigios que surgen con ocasión de la «[…] relación legal y reglamentaria entre los servidores públicos y el Estado, y la seguridad social de los mismos, cuando dicho régimen esté administrado por una persona de derecho público». Y a su vez, el artículo 105 ibidem (numeral 4) señala como excepción a la aplicación de la citada regla que «La Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo no conocerá de […] Los conflictos de carácter laboral surgidos entre las entidades públicas y sus trabajadores oficiales» (negrilla de la Sala). Ahora bien, en el caso sub examine se encuentra probado que el demandante estuvo vinculado en el Instituto Nacional de Vías1, desde el 1º de junio de 1969 hasta el 31 de mayo de 1994 y su último cargo fue el de chofer2. Asimismo, se halla demostrado que de conformidad con lo establecido en el estatuto general de dicha entidad (Decreto 2664 de 1993, que aprobó el acuerdo 2 de 20 de diciembre

de 1993, «Por el cual se establece la Planta de Personal del Instituto Nacional de Vías, INV», artículo 6), dispone que para el «DISTRITO DE OBRAS PUBLICAS No. 11 - NEIVA», lugar donde laboró el actor, se tiene el cargo de chofer como trabajador oficial. Así las cosas, en atención a que el accionante al momento del retiro definitivo del servicio tenía la calidad de trabajador oficial, no es dable continuar con el trámite del proceso en esta instancia, puesto que la normativa citada excluye del 1 A través del Decreto 2663 de 1993, artículo 2°, se establece que «El Instituto Nacional de Vías, INV, creado por el Decreto 2171 del 30 de diciembre de 1992, es un establecimiento público del orden nacional, con personería jurídica, autonomía administrativa, patrimonio propio y adscrito al Ministerio de Transporte». 2 Así se advierte del certificado de información laboral de 19 de octubre de 1994, expedido por el Instituto Nacional de Vías (ff. 28 y 29 c. 1). 7 conocimiento de la jurisdicción de lo contencioso-administrativo los conflictos de carácter laboral producto de la relación existente entre las entidades públicas y sus trabajadores oficiales, incluida la seguridad social de estos. En ese orden de ideas, de conformidad con lo prescrito en el artículo 2º de la Ley 712 de 2001, en el sentido de que corresponde conocer a la jurisdicción ordinaria especializada en lo laboral y seguridad social «Los conflictos jurídicos que se originen directa o indirectamente en el contrato de trabajo», en armonía con la previsión del artículo 168 de CPACA3, se decretará de oficio probada la excepción

de falta de jurisdicción y, en consecuencia, de acuerdo con lo preceptuado en el artículo 138 del Código General del Proceso4, se declarará la nulidad de la sentencia de primera instancia, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, sin perjuicio de la validez de las actuaciones realizadas hasta antes del aludido fallo. Por lo anterior, y de conformidad con lo establecido en el artículo 8º de la Ley 712 de 20015, se ordenará la remisión del expediente a los juzgados laborales del circuito de Neiva, con el fin de que este asunto se someta al respectivo reparto, por ser los despachos competentes para su conocimiento en primera instancia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: 1.° Decrétase de oficio probada la excepción de falta de jurisdicción respecto del presente asunto, conforme a la parte considerativa. 2.° Declárase la nulidad de la sentencia de seis (6) de diciembre de dos mil trece (2013) proferida por el Tribunal Administrativo del Huila (sala tercera de decisión del sistema oral), que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda en el proceso instaurado por el señor Luis Eduardo Alarcón Lasso contra la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP); en consecuencia, por secretaría de la sección, envíese el expediente a los juzgados laborales del circuito de Neiva, de acuerdo con lo

consignado en la motivación. 3.° Ejecutoriada esta providencia, comuníquese esta determinación al Tribunal de origen, previas las anotaciones que fueren menester. 3 «En caso de falta de jurisdicción o de competencia, mediante decisión motivada el Juez ordenará remitir el expediente al competente, en caso de que existiere, a la mayor brevedad posible. Para todos los efectos legales se tendrá en cuenta la presentación inicial hecha ante la corporación o juzgado que ordena la remisión». 4 «Cuando se declare la falta de jurisdicción, o la falta de competencia por el factor funcional o subjetivo, lo actuado conservará su validez y el proceso se enviará de inmediato al juez competente; pero si se hubiere dictado sentencia, esta se invalidará […]» (se destaca). 5 El artículo 8º de la Ley 712 de 2001 prevé: «En los procesos que se sigan en contra de las entidades que conforman el sistema de seguridad social integral, será competente el juez laboral del circuito del lugar del domicilio de la entidad de seguridad social demandada o el del lugar donde se haya surtido la reclamación del respectivo derecho, a elección del demandante». 8 Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en sala de la fecha.

CARMELO PERDOMO CUÉTER

Impedida

SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CÉSAR PALOMINO CORTÉS

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