CE-SECCION SEGUNDA-41001-23-33-000-2012-00131-01(0882-14)-2018

PENSIÓN DE SOBREVIVIENTE – Finalidad La pensión de sobrevivientes y la sustitución pensional tienen como propósito salvaguardar a la familia que dependía económicamente del pensionado o afiliado y que como resultado de su muerte se ven desprotegidos, así, el deceso constituye un riesgo que es cubierto por las normas sobre seguridad social. NOTA DE RELATORÍA : Consejo de Estado, Sección Segunda, Sentencia de Unificación sentencia del 12 de abril de 2018, proceso con radicado 81001-23-33-000-201400012-01 (1321-2015) PENSIÓN DE SOBREVIVIENTE - Beneficiarios / PENSIÓN DE SOBREVIVIENTE A CÓNYUGE - Reconocimiento / CONVIVENCIA – 5 años continuos con anterioridad a la muerte del causante La Ley 100 de 1993 en el artículo 47 (modificado por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003) establece el orden de beneficiarios de la pensión de sobrevivientes, en un primer nivel contempla al cónyuge o compañero permanente (literales a y b) y los hijos menores de 18 o 25 años o en condición de discapacidad que dependan económicamente del causante (literal c); en un segundo nivel están los padres, quienes igualmente deben depender económicamente del fallecido (literal d), y en último lugar se encuentran los hermanos en condición de discapacidad (literal e). En el caso del cónyuge supérstite mayor de 30 años precisa el literal a) del artículo 47 de la Ley 100 de 1993 que “[e]n caso de que la pensión de sobrevivencia se

cause por muerte del pensionado, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite, deberá acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante hasta su muerte y haya convivido con el fallecido no menos de cinco (5) años continuos con anterioridad a su muerte”. CÓNYUGE SUPÉRSTITE SEPARADO DE HECHO CON SOCIEDAD CONYUGAL VIGENTE / PENSIÓN DE SOBREVIVIENTEReconocimiento / CONVIVENCIA - Se requiere 5 años en cualquier época Esta Corporación ha estimado que ante la vigencia de la sociedad conyugal, aunque no exista convivencia al momento del fallecimiento del causante, por este hecho no se pierde el derecho a la pensión de sobrevivientes. (… ) Empero la jurisprudencia ha indicado (tal como se observa en el marco conceptual) que el criterio de convivencia exigido con el fin de determinar una sustitución pensional va más allá de compartir mesa, lecho y techo, para circunscribirse a eventos particulares en las cuales los vínculos de solidaridad, apoyo mutuo, material y espiritual conforman la convivencia en un sentido más amplio, pese a que los cónyuges no habiten en el misma residencia. , está acreditada la vigencia de la sociedad conyugal y la convivencia por al menos 5 años en cualquier tiempo con la demandante, sin que sea determinante que el causante viviera solo antes de fallecer. Esto en la medida que la interpretación armónica de los literales a) y b) del artículo 47 de la Ley 100 de 1993 (modificado por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003), basada en criterios de equidad y justicia, conlleva a establecer que si

bien la actora no convivió durante los últimos 5 años con el de cujus, ella sí tiene derecho a la pensión de sobrevivientes, como quiera que en criterio de proporcionalidad, si el cónyuge supérstite tiene este derecho en las citadas condiciones (5 años de convivencia en cualquier época cuando existe conflicto con una compañera permanente), ante la inexistencia de disputa con la compañera permanente, la solución no puede ser diferente para la esposa de quien no mantuvo otra relación. NOTA DE RELATORÍA: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, M.P sentencia de 22 de abril de. Ana Margarita Olaya Forero, rad 25000-23-25-000-1999-06271-01(5214-05) , sentencia de 22 de abril de 2016M.P. Gerardo Arenas Monsalve, rad 27001-23-31-000-2002-00221-01 (1955-2007),sentencia de15 de septiembre 2016, M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez, proceso con radicado 25000-23-42-000-2013-04442-01 (107615);Sentencia de 16 de marzo de 2017 M.P. César Palomino Cortés, rad 7600123-31-000-2007-00980-01 (1888-07) FUENTE FORMAL. : LEY 100 DE 1993ARTÍCULO 47 / LEY 797 DE 2003ARTÍCULO 13

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS

Bogotá D.C., veintiocho (28) de junio de dos mil dieciocho (2018).

Radicación número: 41001-23-33-000-2012-00131-01(0882-14)

Actor: RUBIA NID ACEVEDO DE LOZANO Demandado: DEPARTAMENTO DEL HUILA E ISLENA VARGAS DE LOZANO Medio de control : Nulidad y Restablecimiento del Derecho –Ley 1437 de

2011

Tema : Pensión de sobrevivientes, cónyuge que no convivió permanente en los últimos 5 años con el causante. Confirma fallo que accedió a las pretensiones.

La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la demandada, señora Islena Vargas de Lozano, contra la sentencia del 9 de septiembre de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo del Huila, que accedió a las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. La demanda 1.1. Pretensiones La señora Rubia Nid Acevedo Lozano, a través de apoderado, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, solicitó la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución Nº 225 del 8 de marzo de 2012, dictada por la Gobernación del Departamento del Huila que le negó el derecho al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, como esposa del causante Pompilio Lozano Vargas y la

concedió a la señora Islena Vargas de Lozano. Igualmente, se solicitó la nulidad de la Resolución Nº 591 del 1 de junio de 2011, proferida por la Gobernación del Departamento del Huila que se abstuvo de reconocer la pensión de sobrevivientes a la actora y de la Resolución Nº 021 del 23 de enero de 2012, emanada de la misma entidad. A título de restablecimiento del derecho pidió que se ordene el reconocimiento a la señora Rubia Nid Acevedo de Lozano de la pensión de sobrevivientes causada por el fallecimiento de su esposo el señor Pompilio Lozano Vargas. Adicionalmente, requirió que el reconocimiento pensional se efectúe desde el 7 de julio de 2010; que las sumas adeudadas a la actora se actualicen con el índice de precios al consumidor; que se cancelen intereses de mora y que la sentencia se cumpla en los términos de los artículos 192 y 195 del CPACA. Los hechos en que se fundan las pretensiones de la demanda son los siguientes: El apoderado de la señora Rubia Nid Acevedo de Lozano manifestó que estaba casada desde el 13 de noviembre de 1976 con el señor Pompilio Lozano Vargas, quien fue pensionado por el Departamento del Huila. Explicó que la señora Rubia Nid Acevedo de Lozano y el señor Pompilio Lozano Vargas compartieron techo y lecho hasta el fallecimiento de éste último. Indicó que el señor Pompilio Lozano Vargas era el encargado del mantenimiento del hogar, por ello, la señora Rubia Nid Acevedo de Lozano tiene derecho al

reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes con ocasión del deceso de aquél. Destacó que la actora solicitó ante el Departamento del Huila el reconocimiento de la referida prestación, pero mediante la Resolución Nº 591 del 1 de junio de 2011 la citada entidad se abstuvo de decidir, porque los padres del causante también presentaron reclamación. Narró que el Departamento del Huila, a través de la Resolución Nº 021 del 23 de enero de 2012, al resolver un recurso de reposición, concedió la pensión de sobrevivientes a la señora Rubia Nid Acevedo de Lozano y negó la solicitud de la madre del pensionado fallecido. Expresó que la señora Islena Vargas de Lozano interpuso recurso de apelación contra la Resolución Nº 021 del 23 de enero de 2012, por ende, el Departamento mediante la Resolución Nº 225 del 8 de marzo de 2012 le negó el derecho pensional a la actora y se lo reconoció a la madre del causante, la señora Islena Vargas de Lozano. Expuso que, en consecuencia, la demandante presentó una acción de tutela en la que el juez ordenó al Departamento del Huila que suspendiera de forma provisional los efectos de la Resolución Nº 225 del 8 de marzo de 2012, hasta que la Jurisdicción Contencioso Administrativa se pronunciara sobre su legalidad. 1.2 Normas violadas y concepto de violación En la demanda se citan como normas vulneradas las siguientes: De la Constitución Política, los artículos 13, 29, 48 y 53.

De la Ley 100 de 1993, el artículo 47 (modificado por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003). De la Ley 1437 de 2011, los artículos 154 a 157, 162, 166, 188, 192 y 195. Del Código General del Proceso, el artículo 612. La parte actora sostuvo que los actos administrativos demandados desconoce el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, que regula los beneficiarios de la pensión de sobrevivientes, toda vez que la señora Rubia Nid Acevedo de Lozano estaba casada con el causante, procrearon 3 hijos y convivió con él hasta el momento de su fallecimiento. Explicó que la señora Rubia Nid Acevedo de Lozano y el señor Pompilio Lozano Vargas convivían juntos, hecho que se puede demostrar porque constituyeron una hipoteca, firmaron letras de cambio, y ella tenía en su poder documentos personales del causante como la licencia de conducción y los desprendibles de pago de la pensión de varios años. Expuso que en el año 2008 el señor Pompilio Lozano Vargas realizó una solicitud de crédito al Banco Popular, en la que indicó que era casado con la demandante y que ella se dedicaba al hogar. Sostuvo que el fallecido tenía afiliada como beneficiaria del servicio de salud a la señora Rubia Nid Acevedo Lozano y que ella fue quien pagó los gastos funerarios del causante, hechos que constituyen un indicio de la convivencia. Precisó que el Departamento del Huila al negarle el reconocimiento pensional a la actora y concederlo a la madre del señor Pompilio Lozano Vargas, desconoció el

artículo 13 de la Ley 797 de 2003, según el cual solo si falta el cónyuge los beneficiarios de la pensión de sobrevivientes son los padres del causante. Resaltó que en todo caso la norma en cita exige la dependencia económica de los padres del pensionado, empero, en el caso bajo estudio los progenitores del causante tienen 8 hijos que los sostienen económicamente y la señora Islena Vargas de Lozano tiene propiedades a su nombre. Anotó que si bien el señor Pompilio Lozano Vargas ayudaba económicamente a sus padres, no es cierto que éstos dependieran de él. Adujo que en el acto administrativo que negó el reconocimiento pensional se estipula que la accionante no acreditó la vida marital y convivencia con el causante, desconociéndose que los testigos eran contradictorios. Manifestó que la demandante quedó desprotegida con ocasión de la muerte del señor Pompilio Lozano Vargas “pues si bien tiene hijos, éstos han formado sus propios hogares, razón por la cual cada uno tienen obligaciones familiares que impiden velar por su señora madre, y ésta no cuenta con los medios económicos que le permitan subsistir dignamente”.

2. Contestación de la demanda 2.1 El Departamento del Huila se opuso a las pretensiones de la demanda, así1: Señaló que la demandante acreditó un vínculo matrimonial con el señor Pompilio Lozano Vargas, pero no demostró la convivencia efectiva con él durante los últimos 5 años de su vida, de modo que no era procedente acceder al reconocimiento pensional, toda vez que no acreditó los requisitos previstos en el

literal a) del artículo 13 de la Ley 797 de 2003. Agregó que a falta de cónyuge son los padres del causante los beneficiarios de la pensión de sobrevivientes. Alegó que, según el artículo 7 de la Ley 712 de 2001, corresponde a la Jurisdicción Ordinaria Laboral la controversia sobre el derecho a percibir la pensión de sobrevivientes que en el presente caso se disputan la madre y la cónyuge del causante, motivo por el cual la Jurisdicción Contenciosa Administrativa no es competente. 1 Folios 186 a 194 cuaderno principal 1 Indicó que los padres del pensionado demostraron la dependencia económica, de modo que el Departamento actuó en el marco de sus competencias, en procura de los derechos fundamentales de los progenitores del actor, quienes gozan de una protección especial como personas de la tercera edad. 2.2 Islena Vargas de Lozano, a través de apoderado, se opuso a las pretensiones de la demanda, así2: Señaló que la señora Rubia Nid Acevedo Lozano no convivía con el causante desde hacía varios años, por ello, no tiene derecho a la sustitución pensional, ya que la única beneficiaria de la pensión de sobrevivientes es la señora Islena Vargas de Lozano, madre del pensionado fallecido, quien dependía económicamente de éste. Adujo que, según la sentencia del Consejo de Estado del 12 de mayo de 20113, “el derecho a la pensión de sobrevivientes busca impedir que sobrevenida la muerte de uno de los miembros de la pareja, el otro se vea impelido a soportar no solo la

carga espiritual que proviene por el dolor de la ausencia definitiva de la persona que atendía el sostenimiento del grupo familiar, sino aquella carga material que implica asumir de manera individual las obligaciones que conlleva el mantenimiento propio”. Expresó que en el presente caso si bien el señor Pompilio Lozano Vargas tenía un vínculo matrimonial con la señora Rubia Nid Acevedo de Lozano, el pensionado no convivía con ella, y que por lo contrario, su madre, quien dependía económicamente de él, es la única beneficiaria de la sustitución pensional.

3. La sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo del Huila, mediante sentencia del 9 de septiembre de 2013, declaró la nulidad de los actos administrativos demandados, y a título de restablecimiento del derecho ordenó que se reconociera a favor de la señora Nubia Nid Acevedo de Lozano, a partir del 7 de julio de 2010, la pensión de sobrevivientes. La decisión se fundó en los siguientes argumentos4: 2 Folios 446 a 460 del cuaderno 3 3 Proceso con radicado 68001-23-15-000-1998-01665-01, Sección Segunda, Subsección B, M.P. Gerardo Arenas Monsalve 4 Folios 641 a 672

Afirmó que acorde con los testimonios recaudados, el material fotográfico, la afiliación a Cafesalud de la actora como beneficiaria del pensionado, las solicitudes de productos financieros realizados por el señor Pompilio Lozano Vargas se establece que la señora Nubia Nid Acevedo de Lozano “convivió durante los últimos cinco años con el señor Pompilio Lozano, toda vez que dicho

señor respondía económicamente, participaba en diferentes reuniones familiares y en general velaba por el bienestar de ella, pues también la tenía como beneficiaria en salud, pese a no haberse demostrado de manera legal (registro civil de matrimonio) el ser la cónyuge sí se demostró la convivencia”. Aseveró que pese a no existir certeza sobre el inmueble en el que el causante dormía, éste tenía el ánimo de contribuir al bienestar de su compañera “lo que lleva a inferir a la Sala que tal convivencia no está determinada necesariamente por la cohabitación diaria sino por el interés de beneficiar material y espiritualmente a Rubia Nid Acevedo de Lozano”. Adujo que algunos testimonios manifestaron que el señor Pompilio Lozano le ayudaba a su madre con el mercado y pago de servicios públicos, pero “ella no dependía económicamente de él, pues los demás hijos de la señora también le colaboraban a ella”.

4. Medida Cautelar La Gobernación del Huila, mediante escrito del 22 de octubre de 2013, solicitó como medida cautelar la suspensión provisional de los efectos de la Resolución Nº 225 del 8 de marzo de 2012, toda vez que la sentencia de primera instancia declaró su nulidad y de continuarse pagando la pensión a la señora Islena Vargas de Lozano se efectuaría un doble pago, causándose un detrimento patrimonial5.

El Tribunal Administrativo del Huila, en auto del 28 de noviembre de 2013, decretó la medida cautelar solicitada por la Gobernación del Huila porque se probó la 5 Folios 1 a 2 del cuaderno de medidas cautelares

presunta afectación patrimonial de la entidad al continuarse pagando la prestación a la señora Islena Vargas de Lozano6.

5. Recurso de apelación El apoderado de la demandada, señora Islena Vargas de Lozano, en la calidad de madre del causante, solicita que se revoque la sentencia de primera instancia, con fundamento en los siguientes argumentos7: Aseveró que los testigos César Armando Sánchez Rojas, Arleny Carolina Sánchez Sánchez y Hedilberto Escalante Corredor, son los cónyuges de los hijos de la señora Rubia Nid Acevedo de Lozano, por tal motivo, tienen interés directo en el proceso.

Indicó que los testigos Jhon Dario Lozano Acevedo y Fragnoly Lozano Acevedo son hijos de la señora Rubia Nid Acevedo de Lozano, y por ello, igualmente tienen un interés en lo debatido en el sub judice. Relató que los referidos testimonios fueron tachados, pero el Tribunal desestimó la tacha pasando por alto que los declarantes observaron documentos antes de acudir al proceso, lo cual también los convierte en testigos preparados y sospechosos. Precisó que según el testimonio de César Armando Sánchez Rojas el señor Pompilio Lozano Vargas no convivía con la señora Rubia Nid Acevedo de Lozano. Frente al testimonio de Arleny Carolina Sánchez sostuvo que es un testigo de oídas, y que incurrió en una contradicción al indicar que el señor Pompilio Lozano Vargas vivía con la señora Rubia Nid Acevedo de Lozano del 2006 al 2009 en el barrio Las Acacias, ya que según la solicitud de crédito realizada por el

pensionado fallecido esté residía en la calle 1B bis Nº 21ª – 27, y no en la Calle 17 6 Folios 16 a 22 del cuaderno de medidas cautelares 7 Folios 674 a 680 del cuaderno 4 A Nº 3-19 sur. Hecho que para la recurrente acredita que el causante no convivía con la actora. Respecto del testimonio de Claudia Patricia Artunduaga Jiménez precisó que es un testigo de oídas, y en cuanto al señor Justo Ramírez Rubiano adujo que se relacionó con el causante del año 1979 al 1999, de modo que no tuvo contacto con el fallecido durante sus últimos años de vida. En lo que concierne a los testimonios de Hedilberto Escalante Corredor y Jhon Dario Lozano Acevedo también reprochó que observaron documentos antes de la declaración, por lo tanto, adujo que son testigos preparados y parcializados. Frente a los testimonios de Luis Antonio Trujillo, Otoniel Corredor, Ebbly Villabona Bernal y Eduardo Sanabria, resaltó que según éstos el señor Pompilio Lozano Vargas vivía con sus padres, quienes dependían económicamente de él, “pero que Pompilio vivía en una piecita al frente de la casa de sus padres en donde tenía una cama, televisor, nevera, chifonier y un equipo de sonido, y [que] no era una pieza donde guardaba chécheres como lo manifestaron los testigos de la parte demandante, sino que era una pieza donde él habitaba de manera permanente y en donde tenía lo necesario para vivir dignamente”.

Arguyó que el causante realizó solicitudes de productos financieros al Banco Coopdesarrollo en el año 2000 y al Banco BCSC en el año 2007, donde si bien indicó que su cónyuge era la señora Rubia Nid Acevedo Lozano, también afirmó que su dirección de residencia era la casa de sus padres, ubicada en la carrera 18 No. 3b -24 sur Alto Emaya. Alegó que el señor Pompilio Lozano Vargas no recibió auxilio o ayuda mutua por parte de su esposa, la señora Rubia Nid Acevedo de Lozano “al punto que no sabía que él mismo había presentado glaucoma y había perdido uno de sus ojos”. En síntesis, manifestó que a partir de la lectura de los testimonios se concluye que el causante tenía una habitación frente a la casa de sus padres en el barrio Alto Emaya en Neiva, con todos los elementos necesarios para vivir, donde residía solo y la señora Islena Vargas de Lozano, su madre, le arreglaba la ropa y preparaba la comida. Además, señaló que acorde con los testimonios el señor Pompilio Lozano Vargas ayudaba económicamente a sus hijos y a la señora Islena Vargas de Lozano, pero no a la actora. Aseguró que en atención a las pruebas recaudadas en el proceso se estableció que el señor Pompilio Lozano Vargas tenía un vínculo matrimonial con la señora Rubia Nid Acevedo de Lozano, pero no convivían desde hacía varios años y ésta no tenía un compromiso de apoyo y ayuda mutua; por consiguiente, la beneficiaria de la sustitución pensional debe ser la señora Islena Vargas de Lozano, quien

dependía económicamente del causante.

6. Alegatos de conclusión Mediante auto del 5 de octubre de 2015 se corrió traslado a las partes para que presentaran sus alegatos de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera su concepto8. La parte demandante no se pronunció al respecto. 6.1 Islena Vargas de Lozano reiteró lo expuesto en el recurso de apelación9. 6.2 El Departamento del Huila señaló que el Tribunal Administrativo del Huila en la sentencia de primera instancia no condenó a la señora Islena Vargas de Lozano 8 Folio 173 del cuaderno 4 9 Folios 717 a 719 del cuaderno 4 a reintegrar a la Gobernación del Huila las sumas recibidas por la pensión de sobrevivientes10.

Destacó que si se confirma la sentencia del A quo el citado Departamento debería efectuar un doble pago por la misma prestación, porque se condenó a la entidad a cancelarle las mesadas a la actora desde el 7 de julio de 2010, fecha de fallecimiento del pensionado, empero, dichos valores ya se pagaron a la señora Islena Vargas de Lozano, hecho que genera un detrimento patrimonial para el Departamento. Como la sentencia de primera instancia no fue apelada por el Departamento, solicitó que se tramite el grado jurisdiccional de consulta, para que se ordene a la señora Islena Vargas de Lozano reintegrar el valor retroactivo cancelado por concepto de la pensión de sobrevivientes.

II. CONSIDERACIONES

1. Competencia El presente asunto es competencia de esta Corporación de conformidad con lo establecido en el inciso primero del artículo 150 del Código de Procedimiento

Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, según el cual el Consejo de Estado conoce en segunda instancia de las apelaciones contra las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos.

2. Cuestión previa El Departamento del Huila pidió en los alegatos de segunda instancia que se surta el grado jurisdiccional de consulta. Al respecto debe decir la Sala que en el presente proceso se rige por la Ley 1437 de 2011, Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, dado que la demanda se 10 Folios 720 a 721 del cuaderno 4 instauró el 3 de septiembre de 2012. Esto, de conformidad con el artículo 308

ídem que prescribe: “ARTÍCULO 308. RÉGIMEN DE TRANSICIÓN Y VIGENCIA. El presente Código comenzará a regir el dos (2) de julio del año 2012. Este Código sólo se aplicará a los procedimientos y las actuaciones administrativas que se inicien, así como a las demandas y procesos que se instauren con posterioridad a la entrada en vigencia. Los procedimientos y las actuaciones administrativas, así como las demandas y procesos en curso a la vigencia de la presente ley seguirán rigiéndose y culminarán de conformidad con el régimen jurídico anterior”. Este nuevo código derogó el Decreto 01 de 1984, Código Contencioso Administrativo, modificado en lo pertinente por los artículos 30 a 63 de la Ley 446 de 1998, que sí preveían el grado jurisdiccional de consulta en el artículo 184 (subrogado por el artículo 57 de la Ley 446 de 1998). Dicho grado jurisdiccional de consulta no está previsto en la Ley 1437 de 2011,

por ello, aunque la sentencia de primera instancia sea condenatoria, es improcedente pronunciarse sobre la solicitud de reintegro de las sumas recibidas por la pensión de sobrevivientes por la señora Islena Vargas de Lozano, como quiera que el Departamento del Huila no apeló la providencia en cita. Aunado a lo anterior, esta solicitud no hace parte de las pretensiones de la parte actora, motivo por el cual el Tribunal no podía pronunciarse al respecto.

3. Problema Jurídico En los términos del recurso de apelación interpuesto por la demandada, señora Islena Vargas de Lozano, le corresponde a la Sala establecer si revoca la sentencia del Tribunal Administrativo del Huila que ordenó el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes a la señora Rubia Nid Acevedo de Lozano.

Para el efecto se analizará si al no estar probada la convivencia de la accionante como cónyuge del causante, el derecho a la pensión de sobrevivientes corresponde a la señora Islena Vargas de Lozano, quien como madre del pensionado alega que dependía económicamente de éste. Con el fin de desatar el problema jurídico se abordarán los siguientes aspectos: 3.1 Marco normativo y jurisprudencial; 3.2 Pruebas relevantes; y 3.3 Caso concreto. 3.1 Marco normativo y jurisprudencial De la pensión de sobrevivientes, la sustitución pensional y el requisito de convivencia La pensión de sobrevivientes y la sustitución pensional tienen como propósito salvaguardar a la familia que dependía económicamente del pensionado o afiliado y que como resultado de su muerte se ven desprotegidos, así, el deceso

constituye un riesgo que es cubierto por las normas sobre seguridad social. La Sección Segunda de esta Corporación en sentencia de unificación del 12 de abril de 2018 reiteró que el Sistema General de Seguridad Social prevé diferentes prestaciones económicas para atender la contingencia derivada de la muerte, entre ellas, la pensión de sobrevivientes y la sustitución pensional “como mecanismos de protección a la familia como núcleo básico de la sociedad, con el propósito de suplir la ausencia repentina del apoyo económico que brindaba una persona a su grupo familiar y por ende, evitar que su deceso se traduzca en un cambio sustancial de las condiciones mínimas de subsistencia de quienes se beneficiaban de sus ingresos. Es decir, que su reconocimiento se fundamenta en normas de carácter público y constituye un desarrollo del principio de solidaridad”11. Ahora bien, la Ley 100 de 1993 en el Capítulo IV regula la pensión de sobrevivientes previendo en el artículo 46 (modificado por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003) que tienen derecho a ésta i) Los miembros del grupo familiar del 11 Consejo de Estado, Sección Segunda, Sentencia de Unificación por importancia jurídica, actora: Pastora Ochoa Osorio, demandado: Ministerio de Defensa – Policía Nacional, sentencia del 12 de abril de 2018, proceso con radicado 81001-2333-000-2014-00012-01 (1321-2015). pensionado por vejez o invalidez por riesgo común que fallezca y, ii) Los miembros del grupo familiar del afiliado al sistema que fallezca, siempre y cuando éste hubiere cotizado cincuenta semanas dentro de los tres últimos años

inmediatamente anteriores al fallecimiento. A este respecto se precisa que a partir de la vigencia de la Ley 100 de 1993 se remplazó la noción de sustitución pensional por la figura de la pensión de sobrevivientes, la cual “se obtiene no solamente en el caso del fallecimiento del pensionado sino también en el evento en que el causante que fallezca hubiera cotizado al sistema por lo menos veintiséis (26) semanas, en ése momento, o habiendo dejado de cotizar, efectuara aportes por veintiséis (26) semanas del año inmediatamente anterior”12. Al respecto hay que precisar que el artículo 12 de la Ley 797 de 2003 determinó que tiene derecho a la pensión de sobrevivientes i) los familiares del pensionado por vejez o invalidez y ii) los familiares del afiliado al sistema que haya cotizado 50 semanas en los tres años previos a su fallecimiento. Ahora bien, la Ley 100 de 1993 en el artículo 47 (modificado por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003) establece el orden de beneficiarios de la pensión de sobrevivientes, en un primer nivel contempla al cónyuge o compañero permanente (literales a y b) y los hijos menores de 18 o 25 años o en condición de discapacidad que dependan económicamente del causante (literal c); en un segundo nivel están los padres, quienes igualmente deben depender económicamente del fallecido (literal d), y en último lugar se encuentran los hermanos en condición de discapacidad (literal e). En el caso del cónyuge supérstite mayor de 30 años precisa el literal a) del artículo

47 de la Ley 100 de 1993 que “[e]n caso de que la pensión de sobrevivencia se cause por muerte del pensionado, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite, deberá acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante hasta su muerte y haya convivido con el fallecido no menos de cinco (5) años continuos con anterioridad a su muerte”. La Corte Constitucional en la sentencia C-1094 de 2003 se pronunció sobre la exequibilidad de la expresión subrayada del literal a) del citado artículo señalando que: 12 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez, sentencia del 8 de marzo de 2018, proceso con radicado 08001-23-33-000-2013-90365-01 “En relación con los cargos formulados, la Corte encuentra que, en principio, la norma persigue una finalidad legítima al fijar requisitos a los beneficiarios de la pensión de sobrevivientes, lo cual no atenta contra los fines y principios del sistema. En primer lugar, el régimen de convivencia por 5 años sólo se fija para el caso de los pensionados y, como ya se indicó, con este tipo de disposiciones lo que se pretende es evitar las convivencias de última hora con quien está a punto de fallecer y así acceder a la pensión de sobrevivientes. Además, según el desarrollo de la institución dado por el Congreso de la República, la pensión de sobrevivientes es asignada, en las condiciones que fija la ley, a diferentes beneficiarios (hijos, padres y hermanos inválidos). Por ello, al establecer este tipo de exigencias

frente a la duración de la convivencia, la norma protege a otros posibles beneficiarios de la pensión de sobrevivientes, lo cual está circunscrito dentro del ámbito de competencia del legislador al regular el derecho a la seguridad social”13. Se señaló en la sentencia C-081 de 1999 que en aplicación del literal a)14 del artículo 47 de la L