CE-SECCION SEGUNDA-41001-23-33-000-2013-00135-01(4402-14)-2017

RÉGIMEN DE CESANTÍAS DE LOS SERVIDORES PÚBLICOS TERRITORIALES DEL SECTOR SALUD El auxilio de cesantía de los empleados públicos y trabajadores oficiales del sector salud del nivel territorial vinculados con anterioridad a la entrada en vigencia de la ley 100 de 1993, se liquida: i) con el régimen de retroactividad o ii) con el sistema de liquidación y manejo de las cesantías desarrollado en la normativa que regula lo referente al Fondo Nacional del Ahorro. En el presente caso, toda vez que la demandante desde su ingreso a la ESE Hospital Universitario Hernando Moncaleano Perdomo de Neiva el 1.º de agosto de 1975 optó por el sistema de cesantías del Fondo Nacional del Ahorro, no tiene derecho a la reliquidación de las mismas con base en el régimen retroactivo de la Ley 6ª de 1945.

FUENTE FORMAL: DECRETO 530 DE 1994 / LEY 100 DE 1990 - ARTÍCULO 242 / LEY 60 DE 1993 - ARTÍCULO 33 / LEY 6 DE 1945 - ARTÍCULO 17 / DECRETO 2767 DE 1945 - ARTÍCULO 1 / LEY 65 DE 1946 - ARTÍCULO 1 / DECRETO 2567 DE 1946 - ARTÍCULO 1 / DECRETO 1160 DE 1997 / LEY 10 DE 1990 - ARTÍCULO 340 / DECRETO 1919 DE 2012 - ARTÍCULO 3 / DECRETO 1252 DE 2000 - ARTÍCULO 2 / LEY 80 DE 1990 / DECRETO 3118 DE 1968ARTÍCULO 27 / LEY 432 DE 1998 / DECRETO 1453 DE 1998 / LEY 244 DE 1946

- ARTÍCULO 13 / DECRETO 1582 DE 1998 - ARTÍCULO 3

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

Bogotá D.C., cinco (5) de abril de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 41001-23-33-000-2013-00135-01(4402-14)

Actor: BEATRIZ BELTRÁN BARRAGÁN

Demandado: ESE HOSPITAL UNIVERSITARIO HERNANDO MONCALEANO PERDOMO DE NEIVA Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Ley 1437 de 2011

Sentencia O-039-2017

ASUNTO La Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, decide el recurso de apelación formulado por el apoderado de la parte demandante contra la sentencia proferida el 23 de julio de 2014 por el Tribunal Administrativo del Huila, que denegó las pretensiones de la demanda. ANTECEDENTES La señora Beatriz Beltrán Barragán en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que consagra el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, demandó a la ESE Hospital Universitario Hernando Moncaleano Perdomo de Neiva. DECISIONES RELEVANTES EN LA AUDIENCIA INICIAL En el marco de la parte oral del proceso bajo la Ley 1437 de 2011, la principal función de la audiencia inicial es la de establecer el objeto del proceso y de la prueba.1 En esta etapa se revelan los extremos de la demanda o de su reforma, de la

contestación o de la reconvención. Además se conciertan las principales decisiones que guiarán el juicio. Con fundamento en lo anterior, se realiza el siguiente resumen de la audiencia inicial en el presente caso, a modo de antecedentes: Decisión de excepciones previas (art. 180-6 CPACA) Bien podría decirse que esta figura, insertada en la audiencia inicial, es también una faceta del despacho saneador o del saneamiento del proceso, en la medida que busca, con la colaboración de la parte demandada, que la verificación de los hechos constitutivos de excepciones previas, o advertidos por el juez, al momento de la admisión, se resuelvan en las etapas iniciales del proceso, con miras a la correcta y legal tramitación del proceso, a fin de aplazarlo, suspenderlo, mejorarlo o corregirlo.2 En el presente caso a folios 134 a 135 y CD a folio 140, se indicó lo siguiente en la etapa de excepciones previas: «[…] El Magistrado ponente de oficio no advierte la existencia de excepciones previas. Aclara que la excepción de prescripción de los derechos laborales reclamados, junto con las demás excepciones propuestas por el apoderado de la parte demandante, serán resueltas en la sentencia que profiera esta Corporación, por estar relacionadas directamente con el fondo del objeto pretendido en el presente medio de control […]» Las partes estuvieron de acuerdo. 1 Hernández Gómez William, actualmente Consejero de Estado, Sección Segunda. Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas. EJRLB. 2 Ramírez Ramírez Jorge Octavio, Consejero de Estado, Sección Cuarta. Módulo El juicio por audiencias en la

jurisdicción de lo contencioso administrativo. EJRLB. Fijación del litigio (art. 180-7 CPACA) La fijación del litigio es la piedra basal del juicio por audiencias; la relación entre ella y la sentencia es la de “tuerca y tornillo”, porque es guía y ajuste de esta última.3 En el presente caso a folio 135 a 136 y CD a folio 140 en la audiencia inicial se fijó el litigio respecto de las pretensiones, los hechos relevantes y problema jurídico, así: Pretensiones «[…] 1.- Se declare la nulidad del acto administrativo contenido en los oficios sin números de fechas 17 de agosto y 27 de septiembre de 2012 expedidos por la entidad demandada, mediante los cuales le niega la reliquidación y pago del mayor valor o diferencia que resulta de lo efectivamente reportado respecto de las cesantías retroactivas. 2.- Se ordene a la entidad demandada reliquidar y pagar el mayor valor o diferencia que resulte de lo efectivamente reportado por la accionada y que fue pagado por el Fondo nacional del Ahorro respecto de las cesantías retroactivas a que tiene derecho. 3.- Se ordene a la entidad demandada el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías, que equivale a la suma de $ 42.533 liquidados desde el 1.º de marzo de 2012, día siguiente al que expiró el término con que contaba para cancelarlas una vez terminada la relación laboral, sumas debidamente indexadas […]». Fundamentos fácticos «[…] La demandante laboró para la ESE Hospital Universitario Hernando

Moncaleano Perdomo de Neiva de manera ininterrumpida desde el 1.º de agosto de 1975 hasta el 31 de diciembre de 2011 y desde su ingreso fue beneficiaria del régimen de cesantías retroactivas y se afilió al Fondo Nacional del Ahorro; pero su vinculación no eliminó el régimen de cesantías retroactivas que la cobijaba del cual disfrutaba para el 25 de mayo de 2000. Finalizada la relación laboral con la entidad demandada, esta no reconoció las cesantías conforme al régimen de cesantías retroactivas, razón por la que el 30 de julio de 2012 solicitó a la demandada la reliquidación y pago de las cesantías en el régimen que pertenecía, quien mediante acto administrativo contenido en el oficio sin número de fecha 17 de agosto de 2012 negó la solicitud de reliquidación y pago por lo que el 6 de septiembre de 2012, la entidad ratificó en todos los aspectos la respuesta negativa […]» Problema jurídico fijado en el litigio «[…] En general corresponde determinar si son nulos los actos administrativos contenidos en los oficios del 17 de agosto de 2012 y 27 de 3 Hernández Gómez William, Magistrado del Tribunal Administrativo de Caldas, actualmente Consejero de Estado, Sección Segunda (2015). Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas. EJRLB. septiembre de 2012 expedidos por la ESE Hospital Universitario Hernando Moncaleano Perdomo de Neiva, mediante los cuales se niega la reliquidación y el pago del mayor valor o diferencia que resulta de lo efectivamente reportado respecto de las cesantías retroactivas a que según la demanda tiene derecho la señora Beatriz Beltrán.

En particular se debe determinar si la demandante pertenece al régimen de retroactividad de las cesantías y en consecuencia tiene derecho a que se le reliquide y pague el mayor valor o la diferencia que resulte de lo efectivamente reportado por la demandada y que fue pagado por el Fondo Nacional del Ahorro desde que ingresó a laborar el 1.º de agosto de 1975 y hasta el 31 de diciembre de 2011, así como si debe pagársele la sanción moratoria por no pago oportuno de las cesantías retroactivas de la demandante, o si por el contrario pertenece al sistema anual de cesantías y en consecuencia no tiene derecho a lo pedido en la demanda […]» Las partes estuvieron de acuerdo,

SENTENCIA APELADA4

El Tribunal Administrativo del Huila profirió sentencia de forma escrita en la cual denegó las pretensiones de la demanda con base en los siguientes argumentos: En primer lugar hizo referencia a las normas que regulan los regímenes de cesantías aplicables a los empleados públicos del sector salud y señaló que los vinculados con anterioridad a la Ley 10 de 1990 se consideraban empleados públicos del nivel nacional a los cuales se les aplicaba el régimen salarial y prestacional señalado para la rama ejecutiva del orden nacional. Por tanto, con base en las pruebas aportadas al expediente señaló que la demandante desde su vinculación con la ESE Hospital Universitario Hernando Moncaleano Perdono de Neiva el 1.º de agosto de 1975, en materia de cesantías siempre estuvo afiliada al Fondo Nacional del Ahorro y, en esa medida no tiene derecho a la retroactividad que reclama sino al pago de intereses del 12% anual,

de conformidad con las preceptivas del Decreto 3118 de 1968 y las Leyes 41 de 1975 y 432 de 1998.

RECURSO DE APELACIÓN5

La demandante solicitó revocar la sentencia de primera instancia bajo el argumento que laboró para la ESE Hospital Universitario Hernando Moncaleano Perdomo de Neiva de manera ininterrumpida desde el 1.º de agosto de 1975 hasta el 31 de diciembre de 2011 y fue beneficiaria del régimen de cesantías retroactivas desde su ingreso y vinculada al Fondo Nacional del Ahorro. Afirmó que para la fecha de ingreso la demandante no estaba sometida al imperio de la Ley 344 de 1995, la cual entró a regir a partir del 31 de diciembre de 1996, 4 Folios 188 a 204 5 Folios 209 a 215 por consiguiente, las normas allí contenidas, la cuales impusieron la liquidación anual del auxilio de cesantías, no le resulta aplicable y, en esas condiciones, el régimen de cesantías aplicable en su caso es el retroactivo, aun cuando la entidad demandada entiende la afiliación al Fondo Nacional del Ahorro como un cambio de régimen. Toda vez que dicha afiliación corresponde a escogencia o cambio de administradora de cesantías y de ninguna manera constituye cambio de régimen. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Parte demandante6: Reiteró los argumentos expuestos en el recurso de apelación.

Parte demandada: No presentó alegatos de conclusión en segunda instancia tal como se observa a folio 263 del expediente.

Concepto del Ministerio Público7: La Procuradora Segunda Delegada ante el

Consejo de estado solicitó declarar la ineptitud sustantiva de la demanda y se inhiba de pronunciarse de fondo. Lo anterior porque en los antecedentes administrativos se observa que mediante el Oficio GHU ATC 0206 del 23 de marzo de 2012, la entidad demandada denegó la petición de reliquidación de las cesantías de la señora Beatriz Beltrán Barragán, acto administrativo que no fue demandado. CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo8, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. Problema jurídico. El problema jurídico a resolver en esta instancia se resume en las siguientes preguntas: 1. ¿La señora Beatriz Beltrán Barragán tiene derecho a la reliquidación de sus cesantías definitivas conforme al régimen retroactivo por haber sido vinculada desde el 1.º de agosto de 1975 sin solución de continuidad, a la ESE Hospital Universitario Hernando Moncaleano Perdomo de Neiva, en vigencia de la Ley 6ª de 1945? 6 Folios 238 a 247 7 Folios 258 a 262 8 El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia.

En caso de respuesta afirmativa a la respuesta anterior, se deberá determinar lo siguiente: 2. ¿La demandante tiene derecho al reconocimiento y pago de la sanción moratoria prevista en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006? Primer problema jurídico ¿La señora Beatriz Beltrán Barragán tiene derecho a la reliquidación de sus cesantías definitivas conforme al régimen retroactivo por haber sido vinculada desde el 1.º de agosto de 1975 sin solución de continuidad, a la ESE Hospital Universitario Hernando Moncaleano Perdomo de Neiva, en vigencia de la ley 6ª de 1945? La Subsección sostendrá la siguiente tesis: A la demandante no le aplica el régimen retroactivo de cesantías previsto en la Ley 6ª de 1945, con base en las razones que pasan a explicarse. Régimen de cesantías aplicable a los empleados públicos. La Ley 6ª de 1945 en el artículo 17 señaló que los empleados y obreros nacionales de carácter permanente, gozarían, entre otras prestaciones, de un auxilio de cesantía, a razón de un mes de sueldo o jornal por cada año de servicio, para lo cual solamente se tendría en cuenta el tiempo de servicio prestado con posterioridad al 1.º de enero de 19429. Mediante el Decreto 2767 de 1945 se determinaron las prestaciones sociales de los empleados departamentales y municipales y, el artículo 1.° les hizo extensivas las prestaciones consagradas por el artículo 17 de la Ley 6ª de 1945, lo cual incluyó el auxilio de cesantías10. Y en el artículo 6.° de la misma ley se señalaron

las situaciones que se tendrían como despido para efectos de la liquidación del auxilio. Por su parte, la Ley 65 de 20 de diciembre de 1946 modificó las disposiciones sobre cesantías y en el artículo 1.° extendió dicho beneficio a los trabajadores de los departamentos, intendencias, comisarías y municipios y, el Decreto 2567 de 31 de agosto de 1946 dictó normas sobre prestaciones a favor de los empleados oficiales, y definió los parámetros para la liquidación de las cesantías11. 9 ARTICULO 17. Los empleados y obreros nacionales de carácter permanente gozarán de las siguientes prestaciones: a).Auxilio de cesantía a razón de un mes de sueldo o jornal por cada año de servicio. Para la liquidación de este auxilio solamente se tendrá en cuenta el tiempo de servicios prestados con posterioridad al 1o. de enero de 1942. […] 10 Artículo 1.º Con las solas excepciones previstas en el presente decreto, los empleados y obreros al servicio de un Departamento, Intendencia, Comisaría o Municipio tiene derecho a la totalidad de las prestaciones señaladas en el artículo 17 de la Ley 6ª de 1945, y el artículo 11 del Decreto 1600 del mismo año para los empleados y obreros de la Nación. A la entidad que alegue estar comprendida en uno de los casos de excepción, de corresponderá probarlo.” 11 El auxilio de cesantía a que tengan derecho los empleados y obreros al servicio de la Nación, los Departamentos y los Municipios, se liquidará de conformidad con el último sueldo o jornal devengado, a menos que el sueldo o jornal haya tenido modificaciones en los tres últimos meses, en cuyo caso la

liquidación se hará por el promedio de lo devengado en los últimos doce meses, o en todo el tiempo de servicio, si éste fuero menor de doce meses. El Decreto 1160 de 28 de marzo de 1947 señaló el mismo derecho para los empleados al servicio de la Nación de cualquiera de las ramas del poder público, sin importar si se encontraban inscritos en carrera administrativa o no, y sea cual fuere la causa de su retiro. Este régimen de cesantías tenía un carácter retroactivo, por cuanto tenía en cuenta, para efectos de liquidar la prestación por todo el tiempo de servicio, el último sueldo devengado. Mediante el Decreto 3118 de 1968 se creó el Fondo Nacional de Ahorro - FNA, como un establecimiento público, vinculado al Ministerio de Desarrollo Económico. Dentro de sus objetivos, el artículo 2.º señaló: «[…] a. Pagar oportunamente el auxilio de cesantía a empleados públicos y trabajadores oficiales; b. Proteger dicho auxilio contra depreciación monetaria, mediante el reconocimiento de intereses sobre las sumas acumuladas a favor del empleado o trabajador; c. Contribuir a la solución del problema de vivienda de los servidores del Estado; d. Contribuir a la mejor organización y funcionamiento de los sistemas de seguridad social y a la futura unificación de sus servicios; e. Saldar el déficit actual por concepto de cesantías del sector público y establecer sistemas adecuados y reservas suficientes para atender oportunamente el pasivo a cargo del Estado por tal concepto, y f. Promover el ahorro nacional y encauzarlo hacia la financiación no

inflacionaria de proyectos de especial importancia para el desarrollo económico y social. […]» En el mencionado decreto se determinó que se debían liquidar y entregar al Fondo Nacional de Ahorro las cesantías de empleados públicos y trabajadores oficiales de los Ministerios, Departamentos Administrativos, Superintendencias, Establecimientos Públicos y Empresas Industriales y Comerciales del Estado del orden Nacional, excepto las de los miembros de las Cámaras Legislativas, de los empleados de las mismas, de los miembros de las Fuerzas Militares, la Policía y el personal civil del ramo de la Defensa Nacional. Respecto a la liquidación de las cesantías el artículo 27 del citado Decreto 3118 de 1968, señaló: «[…] Liquidaciones anuales. Cada año calendario contado a partir del 1 de enero de 1969, los Ministerios, Departamentos Administrativos, Superintendencias, establecimientos públicos y empresas industriales y comerciales del Estado liquidarán la cesantía que anualmente se cause en favor de sus trabajadores o empleados. La liquidación anual así practicada tendrá carácter definitivo y no podrá revisarse aunque en años posteriores varíe la remuneración del respectivo empleado o trabajador […]» Con la expedición del Decreto 3118 de 1968 empezó en el sector público el desmonte de la llamada retroactividad de las cesantías para dar paso a un sistema de liquidación anual. Proceso que continuó con las disposiciones que modificaron la naturaleza y cobertura del Fondo Nacional del Ahorro (Ley 432 de 1998 y Decreto 1453 de 1998). A su vez, la Ley 344 de 27 de diciembre de 1996, en el artículo 13 señaló que a

partir de su publicación, las personas que se vinculen a las entidades del Estado, tendrían un régimen anualizado de cesantías, en virtud del cual, la liquidación definitiva de las mismas debía realizarse el 31 de diciembre de cada año. Posteriormente, se expidió el Decreto 1582 de 5 de agosto de 1998, reglamentario de la anterior, que hizo extensivo el régimen anualizado de cesantías para los empleados públicos de nivel territorial, e indicó que el régimen de los vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se hubieren afiliado a un fondo de cesantías, sería el contemplado en los artículos 99, 102 y 104 de la Ley 50 de 1990. En el caso de aquellos que se hubieran vinculado con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 344 de 1996, con régimen de retroactividad y que decidieran acogerse al previsto en dicha ley, el artículo 3.º del Decreto 1582 de 1998 indicó el siguiente procedimiento: «[…] a) La entidad pública realizará la liquidación definitiva de las cesantías a la fecha de la solicitud de traslado; b) La entidad pública entregará el valor de la liquidación a la administradora seleccionada por el trabajador; c) En lugar de entregar dicha suma de dinero, las entidades territoriales podrán emitir a favor de cada uno de los servidores públicos que se acojan a este régimen, un título de deuda pública por el valor de la liquidación de las cesantías, con las características que se señalan más adelante, previo el cumplimiento de los trámites legales necesarios para su expedición […]»

El postulado transcrito fue reiterado por esta Corporación mediante sentencia de unificación jurisprudencial de 25 de agosto de 201612, bajo los siguientes términos: 12 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Consejero Ponente: Luis Rafael Vergara Quintero, sentencia del 25 de agosto de 2016, Radicación número: 08001-23-31-000-201100628-01(0528-14) CE-SUJ2-004-16, demandante: Yesenia Esther Hereira Castillo, demandado: Municipio de «[…] En ese orden, se puede decir que los empleados que ingresaron a la administración pública con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 344 de 1996, están cobijados por el régimen anualizado de liquidación de cesantías, al igual que los vinculados con anterioridad pero que se hubieran acogido al régimen anualizado, y para efecto de la liquidación y pago de esa prestación se rigen por lo que en esa materia consagra la Ley 50 de 1990 y normas concordantes, en virtud de lo dispuesto en el artículo 1° del Decreto 1582 de 1998 […]» Por su parte, el Decreto 1252 de 30 de junio de 2000 en el artículo 2.º, conservó el régimen de cesantías retroactivas para los servidores públicos que a 25 de mayo de 2000 lo disfrutaban, hasta la terminación de la vinculación laboral. En el mismo sentido, el Decreto 1919 de 27 de agosto de 2002, que extendió el régimen de prestaciones sociales señalado para los empleados públicos de la Rama Ejecutiva del Poder Público del orden nacional, a los servidores del orden

territorial, en el artículo 3º previó: «[...] Los empleados públicos a quienes se les esté aplicando el régimen de retroactividad de cesantías continuarán disfrutando del mismo, en los términos previstos en la Ley 344 de 1996 y el Decreto 1252 de 2000 [...]».

En conclusión: Mediante la Ley 6ª de 1945 se creó para los empleados del orden nacional el régimen retroactivo de cesantías, el cual se hizo extensivo para los empleados territoriales y municipales a través del Decreto 2767 de 1945 y la Ley 65 de 1946. Este régimen se desmontó con la expedición del Decreto 3118 de 1968 que creó el Fondo Nacional del Ahorro y por la Ley 344 de 1996 que dieron paso a un sistema de liquidación anual de cesantías.

Régimen de cesantías de los servidores públicos del sector salud En lo que respecta a los funcionarios del sector salud, el régimen aplicable corresponde al previsto en las Leyes 6ª de 1945, 65 de 1946, el Decreto 3118 de 1968 y en especial lo previsto en el artículo 30 de la Ley 10ª de 1993 que señala: «[…] Régimen de los trabajadores oficiales y de los empleados públicos. Las entidades públicas de cualquier nivel administrativo que presten servicios de salud, aplicarán a sus trabajadores oficiales, en cuanto sean compatibles, los principios propios del régimen de carrera administrativa, y les reconocerán, como mínimo, el régimen prestacional previsto en el Decreto 3135 de 1968, todo, sin perjuicio de lo que contemplen las convenciones colectivas de trabajo. A los empleados públicos del sector

salud de las entidades territoriales y de sus entes descentralizados, se les aplicará el mismo régimen prestacional de los empleados públicos del orden nacional, sin perjuicio de lo previsto en el artículo 17 de la presente ley […]» Igualmente, la Ley 60 de 1993 «por la cual se dictan normas orgánicas sobre la distribución de competencias de conformidad con los artículos 151 y 288 de la Soledad. Constitución Política y se distribuyen recursos según los artículos 356 y 357 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones», creó en su artículo 33 el Fondo Prestacional del Sector Salud para el pago del pasivo prestacional de los servidores de este sector, esta norma en su parágrafo 2.º señaló: «[…] El Gobierno Nacional y los Gobiernos Departamentales, Distritales y Municipales podrán emitir bonos de reconocimiento u otros títulos de deuda pública para pagar el pasivo prestacional según reglamento que para el efecto se expida. Los pagos del pasivo prestacional por cesantías y pensiones podrán ser hechos a los fondos privados de cesantías y pensiones, a las cajas de previsión, al Instituto de los Seguros Sociales o a los fondos territoriales que para el efecto se creen, y en todos los casos se entenderá que en la fecha de los pagos del pasivo prestacional causado se interrumpe cualquier retroactividad con cargo a la Nación, a las entidades territoriales o a la entidad de prestación de servicios de salud que corresponda […]» Dicho fondo se creó como una cuenta especial de la Nación para garantizar el pago del pasivo prestacional a favor de los servidores pertenecientes a las

entidades de salud del sector oficial, del subsector privado sostenido y administrado por el Estado, de las entidades de naturaleza jurídica indefinida pero igualmente sostenidas por el Estado, por concepto de cesantías, reservas para pensiones y pensiones de jubilación. La Ley 100 de 1993 se refirió igualmente al Fondo Prestacional del sector salud en su artículo 242 y aclaró que asumirá el costo adicional generado por concepto de la retroactividad de las cesantías del sector salud, en los siguientes términos: «[…] El fondo del pasivo prestacional para el sector salud, de que trata la Ley 60 de 1993, cubrirá las cesantías netas acumuladas y el pasivo laboral por pensiones de jubilación causado a 31 de diciembre de 1993. El costo adicional generado por concepto de la retroactividad de cesantía del sector salud que a la vigencia de esta ley tienen derecho a ello, conforme al artículo 33 de la Ley 60 de 1993, y para los fines previstos en ésta, será asumido por el fondo del pasivo prestacional y las entidades territoriales, en los plazos y términos de concurrencia que establece la misma ley. A partir de la vigencia de la presente ley no podrán reconocerse ni pactarse para los nuevos servidores del sector salud, retroactividad en el régimen de cesantía a ellos aplicable «[…]» PARÁGRAFO: Para los efectos de lo dispuesto en el presente artículo, entiéndese por cesantías netas, las cesantías acumuladas menos las pagadas a 31 de diciembre de 1993 […]» Esta normativa fue reglamentada por el Decreto 530 de 1994 que previó, entre

otros, los requisitos para ser beneficiario del Fondo del Pasivo Prestacional del Sector Salud y la forma de pago de dicho pasivo.

De lo anterior se colige que: i) por regla general el auxilio de cesantía de los empleados públicos y trabajadores oficiales del sector salud del nivel territorial, vinculados con anterioridad a la entrada en vigencia de las Leyes 10 de 1990 y 100 de 1993, se liquida con el régimen de retroactividad, es decir, con base en el último salario devengado al momento de la desvinculación de la entidad o de la liquidación parcial de cesantías, según sea el caso; o ii) con el sistema de liquidación y manejo de las cesantías desarrollado en la normativa que regula lo referente al Fondo Nacional del Ahorro.

En el presente caso se tiene probado lo siguiente: 1.- Mediante constancia expedida por el Jefe de la Oficina de Gestión Humana de la entidad demandada (folio 6) se observa que la señora Beatriz Beltrán Barragán prestó sus servicios en el cargo de Auxiliar Área de Salud a partir del 1.º de agosto de 1975 hasta el 30 de diciembre de 2011. 2.- A folios 10 a 35 obran los extractos expedidos el Fondo Nacional de Ahorro de los cuales se desprende que a la señora Beatriz Beltrán Barragán, en su condición de empleada de la ESE Hospital Universitario Hernando Moncaleano Perdomo de Neiva, se le han reportaron sus cesantías anualmente desde el año de 1975 hasta el año 2011. 3.- El Fondo Nacional del Ahorro mediante oficio de 19 de febrero de 2014, dio respuesta a prueba documental decretada por el a quo (f. 138, C.1), en la cual

señaló respecto de las cesantías de la demandante lo siguiente (folio 156 a 166): «[…] No permitimos informar y enviar para su conocimiento y fines pertinentes a su despacho, documentos en los que registra al detalle la información suministrada:  Extracto interno de cesantías Cobol, por la entidad SECRETARÍA DE SALUD DEPARTAMENTAL DEL HUILA, entidad que reportó las vigencias fiscales correspondientes a los años 1975 a 1993 para un monto total e reportes de $ 932.787, dinero sobre el cual el Fondo Nacional del Ahorro le reconoció y abonó en cuenta por concepto de intereses en vigencia el Decreto 3118 de 1968 la suma de $ 1.038.256, total de protección de $ 252.395, total de retiros $ 982.568 y un saldo de $ 1.240.870 al 11/30/1999, dineros que fueron migrados al nuevo sistema COBIS, «[…]»  Extracto interno de cesantías Cobol, por la entidad SECRETARÍA DE SALUD DEPARTAMENTAL DEL HUILA, entidad que reportó las vigencias fiscales correspondientes a los años 1994 a 1998 para un monto total de reportes de $ 1.835.259, dinero sobre el cual el Fondo Nacional del Ahorro le reconoció y abonó en cuenta por concepto de intereses en vigencia el Decreto 3118 de 1968 la suma de $ 204.213, intereses Ley 432 dineros que fueron migrados al nuevo sistema COBIS […]» 4.- A folios 242 a 247 del cuaderno 2 de los antecedentes administrativos se encuentra el Oficio ATC 0206 de 23 de marzo de 2012 expedido por el Jefe de la

Oficina de Gestión Humana de la ESE Hospital Universitario Hernando Moncaleano Perdomo de Neiva, mediante el cual niega a la demandante el reconocimiento de cesantías con retroactividad, por cuanto desde el momento de su vinculación se aplicó el régimen de liquidación anual del Fondo Nacional del Ahorro. Si bien el Ministerio Público señaló que este oficio no fue demandado, esta situación no fue advertida por la entidad demandada en la contestación de la demanda, ni por el a quo al momento de la admisión de la demanda, así como tampoco en la audiencia inicial en la etapa de saneamiento del proceso13. De igual manera, en los antecedentes administrativos no obra la constancia de su notificación a la demandante. 5.- A través del Oficio sin número de 17 de agosto de 2012 que obra a folio 3 expedido por el jefe de la oficina asesora jurídica de la entidad demandada, negó nuevamente a la demandante la reliquidación de las cesantías de manera retroactiva, en los siguientes términos: «[…] Se generó un estudio minucioso de la hoja de