CE-SECCION SEGUNDA-41001-23-33-000-2013-00227-01(3488-14)-2019

SUSPENSIÓN PROVISIONAL - De actos administrativos que reconocieron y reliquidaron la pensión de jubilación gracia Las medidas cautelares aplicables en la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo fueron consagradas para que el juez las decrete a solicitud de parte debidamente sustentada, cuando estas se consideren: «necesarias para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia», sin que la decisión sobre ellas implique prejuzgamiento Por ello estableció que su contenido y alcance puede ser preventivo, conservativo, anticipativo o de suspensión, siempre y cuando tengan «relación directa y necesaria con las pretensiones de la demanda».Requisitos: a-. Que esté fundada en la violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado. b-. Que la violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud. c-. Que si se pretende el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios, deberá probarse al menos sumariamente su existencia. […] [E]n vigencia del CCA esta medida cautelar solo procedía cuando fuera evidente una «manifiesta infracción» de normas superiores, mientras que bajo la regulación del CPACA, la infracción a las normas invocadas no requiere ser manifiesta, sino que debe desprenderse del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas, o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN “A”

Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

Bogotá D.C., dieciséis (16) de mayo de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 41001-23-33-000-2013-00227-01(3488-14)

Actor: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTION PENSIONAL Y

CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL - UGPP

Demandado: RAFAEL ENRIQUE VERGARA MADERA

Referencia: SUSPENSIÓN PROVISIONAL DE LOS EFECTOS DE ACTOS

ADMINISTRATIVOS QUE RECONOCIERON Y RELIQUIDARON LA PENSIÓN

DE JUBILACIÓN GRACIA - LEY 1437 DE 2011

I. ASUNTO La Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, decide el recurso de apelación formulado por el apoderado de la parte demandada contra el auto proferido el 5 de mayo de 2014 por el Tribunal Administrativo del Huila.

II. ANTECEDENTES II.1. La demanda de nulidad y restablecimiento del derecho.1

La UGPP en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, solicitó la nulidad de la resolución 017728 de 10 de junio de 1998, por la cual se reconoció una pensión gracia de jubilación al señor Rafael Enrique Vergara Madera y de la resolución 000775 del 12 de enero de 2006, que reliquidó la pensión de gracia, en cumplimiento de una sentencia de tutela proferida por el

Juzgado Primero Penal del Circuito de Bogotá el 9 de agosto de 2004. II.2. Solicitud de la medida cautelar.2 Para sustentar la medida cautelar de suspensión provisional, la entidad señaló que los actos demandados son contrarios a la Constitución Política y a la ley por cuanto el demandado no reúne los requisitos exigidos por las Leyes 114 de 1913 y demás concordantes, para ser acreedor a la pensión gracia, toda vez que se tuvo en cuenta para su reconocimiento el tiempo que el señor Vergara Madera laboró como docente del orden nacional. Así mismo, señaló que la sentencia de tutela por medio de la cual se ordenó la reliquidación de la pensión gracia con inclusión de todos los factores salariales de forma retroactiva y sin prescripción, desconoce lo señalado en la ley y en la jurisprudencia del Consejo de Estado que ordena la prescripción trienal. II.3. Pronunciamiento del demandado respecto de la solicitud de la medida cautelar.3 El apoderado del demandado se opuso a la medida cautelar solicitada, alegó que no se sustentó en debida forma porque omitió relacionar la supuesta vulneración del ordenamiento jurídico con los actos administrativos demandados y se limitó a remitir su estudio al concepto de vulneración de la demanda. Señaló que no existe trasgresión al ordenamiento jurídico pues la Ley 114 de 1913 únicamente exigió 20 años de servicios en la docencia oficial y 50 años de edad, sin señalar que sólo acceden aquellos docentes que hubieran prestado los 1 Folios 1 a 28 Cuaderno 1 expediente 1489-2015 2 Folio 38 a 40

3 Folio 45 a 49 servicios en planteles municipales, distritales o departamentales, así mismo, que la reliquidación se realizó conforme a la ley. De igual manera, manifestó que no se encuentran probados sumariamente los perjuicios, ni es posible solicitar lo pagado al demandado por concepto de la pensión gracia, por constituir derechos adquiridos que se encuentran amparados bajo la presunción de legalidad y veracidad. Finalmente, mencionó que una controversia sobre derechos económicos laborales solo se puede intentar por lo causado hasta 3 años atrás, conforme al artículo 41 del Decreto 3135 de 1968. II.4. Providencia Apelada.4 El a quo decretó la suspensión provisional de los actos demandados porque consideró que constituyen una unidad de decisión en torno al reconocimiento y monto de la pensión gracia que fue reconocida al demandado. Indicó que el artículo 231 del CPACA permite que la suspensión provisional se solicite por violación de normas invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado y no prohíbe o limita al solicitante para que haga integración de la solicitud con la demanda. Advirtió que el señor Rafael Enrique Vergara Madera no cumple con los requisitos para el reconocimiento de la pensión gracia debido a que el tiempo de servicios acreditado correspondía a la docencia nacional, el cual, no era computable para obtener el reconocimiento que se efectúo. Señaló que no es cierto que una controversia de derechos económicos laborales solo puede intentarse hasta 3 años atrás, pues la norma se refiere a la prescripción de derechos y no del medio de control. En este caso el artículo 164

del CPACA permite presentar la demanda en cualquier tiempo cuando se dirija contra actos que reconozcan o nieguen total o parcialmente prestaciones periódicas. II.5. Recurso de Apelación.5 El apoderado del demandado reiteró los argumentos expuestos en el escrito de oposición de la medida cautelar, en especial, que no se sustentó en debida forma, toda vez que remitió su estudio al concepto de vulneración contenido en la demanda. 4 Folios 52 a 60 5 Folios 64 a 68 Reiteró que no hay prohibición de acumular tiempos prestados en el orden nacional y territorial para tener derecho a pensión gracia. Consideró que existe cosa juzgada, pues el acto administrativo que reliquidó la pensión gracia corresponde a lo ordenado en una sentencia de tutela como medida de protección de derechos fundamentales. Finalmente, adujo que no se presenta ningún daño antijurídico a la entidad demandante, toda vez que el reconocimiento y reliquidación de la pensión de jubilación gracia se hizo con fundamento en la ley aplicable al asunto.

III. CONSIDERACIONES

III.1. Competencia. De conformidad a lo señalado en el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo,6 en concordancia con los artículos 125 y 236 ib., el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. III.2. Problemas jurídicos. Los problemas jurídicos a resolver en esta instancia se resumen en las siguientes preguntas: III.2.1.Primer problema jurídico ¿La petición de medida cautelar en

materia contenciosa administrativa puede fundamentarse con remisión al concepto de vulneración contenido en la demanda, sin hacer mención expresa sobre estos argumentos en el escrito de la solicitud? Las medidas cautelares aplicables en la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo fueron consagradas para que el juez las decrete a solicitud de parte debidamente sustentada, cuando estas se consideren: «necesarias para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia», sin que la decisión sobre ellas implique prejuzgamiento Por ello estableció que su contenido y alcance puede ser preventivo, conservativo, anticipativo o de suspensión, siempre y cuando tengan «relación directa y necesaria con las pretensiones de la demanda».7 6 El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia. 7 Artículo 230 CPACA Ahora bien, el artículo 231 del CPACA8 regula los parámetros para el decreto de las medidas cautelares consistentes en la suspensión de actos administrativos,9 y establece los siguientes requisitos: a) Que esté fundada en la violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado. b) Que la violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación

con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud. c) Que si se pretende el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios, deberá probarse al menos sumariamente su existencia. Esta Corporación ha señalado en varias oportunidades que la Ley 1437 de 2011 introdujo una reforma sustancial al regular la institución de la suspensión provisional.10 En efecto, en vigencia del CCA esta medida cautelar solo procedía cuando fuera evidente una «manifiesta infracción» de normas superiores, mientras que bajo la regulación del CPACA, la infracción a las normas invocadas no requiere ser manifiesta, sino que debe desprenderse del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas, o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud.11 Lo anterior amplió el campo de análisis que debe adelantar el juez porque le dirige al estudio de los cargos formulados contra el acto administrativo demandado, ya sea que estén contenidos en el texto de la demanda o en el escrito de solicitud de medida cautelar. No debe olvidarse que la medida puede solicitarse en el texto de aquella o presentarse por separado, con lo cual se da prelación al derecho sustancial sobre el formal. Por lo anterior, la Sala concluye que procede el estudio de la medida cautelar en materia contenciosa administrativa con la sola remisión al concepto de violación invocado en la demanda, o con los argumentos planteados en la solicitud de la medida cautelar, sin que sea necesario sustentar la petición en el escrito separado, como lo plantea el recurrente.

III.2.2.Segundo problema jurídico ¿Es procedente el decreto de la suspensión provisional de resoluciones demandadas en este asunto? 8 « […] Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud. Cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos. […]» 9 En este caso se solicitó la suspensión provisional de dos actos administrativos: I) la resolución 017728 de 10 de junio de 1998, por la cual se reconoció una pensión gracia de jubilación al señor Rafael Enrique Vergara Madera y II) la resolución 000775 del 12 de enero de 2006, por la cual se reliquidó la pensión de gracia, en cumplimiento de una sentencia de tutela proferida por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Bogotá el 9 de agosto de 2004. 10 Al respecto se pueden consultar los autos de 28 de agosto de 2014, expediente: 11001-03-27-000-2014-0003-00(20731), expediente: 11001-03-26-000-2013-00090-00 (47694A) auto de 30 de abril de 2014, auto de 24 de enero de 2014, expediente: 11001-03-26-000-2013-00090-00 (47694)

11 Esto es, que sea evidente, ostensible o notoria a simple vista. La UGPP señaló en su solicitud que con la expedición de los actos acusados se infringieron las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1993 y 91 de 1989. Estas normas indican que el derecho al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación gracia solo radica en los docentes que hubieran prestado los servicios en planteles municipales, distritales o departamentales y que no perciban otra pensión o recompensa de carácter nacional. Ahora bien, la resolución 017728 de 10 de junio de 199812 reconoció la pensión de jubilación gracia del demandado, y allí se computó como tiempo de servicio un total de 9.059 días,13 laborados en la Escuela Urbana de Varones del municipio de Chinú14 y en el Instituto Nacional de Educación Media Diversificada - INEM - Julián Mota Salas de Neiva.15 Esta Corporación ha indicado en constantes ocasiones que esta pensión fue consagrada en el artículo 1.º de la Ley 114 de 1913 en favor de los maestros de las escuelas primarias oficiales, que hubieran servido en el magisterio por un término no menor de 20 años. Posteriormente, la Ley 116 de 1928 extendió el beneficio a los empleados docentes, profesores de las escuelas normales y a los inspectores de instrucción pública, y autorizó a sumar los servicios prestados en diversas épocas, tanto en la enseñanza primaria como en la normalista. Más adelante, con la Ley 37 de 1933, el beneficio se hizo extensivo a los maestros de

escuela que hubieren completado el tiempo de servicios señalado por la ley en establecimientos de enseñanza secundaria. Finalmente, la Ley 91 de 1989 en su artículo 15, numeral 2°, literal a) limitó la vigencia temporal del derecho al reconocimiento de la pensión gracia para los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980, siempre que reunieran la totalidad de los requisitos legales. De acuerdo con lo anterior, los docentes nacionales no tienen derecho al reconocimiento de la pensión de gracia porque los únicos beneficiarios de esta son los docentes territoriales y nacionalizados. Por esta razón el tiempo laborado en la condición de docente nacional no puede ser computado para reconocer la mentada prestación.16 12 Folios 21 a 23 del Cuaderno Proceso 1489-15 13 ENTIDADCARGO Y TIPO VINCULACIÓNDESDEHASTATOTALEscuela Urbana de Varones del municipio de Chinú (Córdoba)Docente del orden territorial20 de enero de 196904 de marzo de 19712 años, 1 mes y 15 díasMinisterio de Educación Nacional –Instituto Nacional de Educación Media Diversificada INEM Julián Mota Salas de NeivaDocente del orden nacional11 de febrero de 197524 de febrero de 199823 años y 13 días 14 Folio 9 del cuaderno principal número 1. 15 Folio 10 ibidem. 16 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Bogotá, D. C., 21 de junio de 2018.

Expediente: 25000-23-42-000-2013-04683-01 (3805-2014). Demandante: Gladys Amanda Hernández Triana

En ese orden de ideas, y teniendo en cuenta los certificados obrantes en el expediente, se observa que el demandado prestó sus servicios como docente en el Instituto Nacional de Educación Media Diversificada INEM - Julián Mota Salas, establecimiento que es de carácter nacional,17 por lo tanto el tiempo allí laborado no es computable para el reconocimiento de la pensión gracia. En consecuencia, se desprende preliminarmente que con la expedición de la resolución 017728 de 10 de junio de 1998, se adjudicó un derecho económico de carácter laboral que contraría lo preceptuado en las normas que se invocan como vulneradas por la parte actora y por lo tanto en este momento existe apariencia de buen derecho para que prosperen las pretensiones de la demanda. Este reconocimiento sin requisitos es demostrativo de que se ha generado una afectación significativa al patrimonio público porque ha permitido el pago de la citada prestación durante varios años. Ahora bien, respecto de la resolución 000775 del 12 de enero de 2006, por la cual se ordenó la reliquidación de la pensión gracia del señor Rafael Enrique Vergara Madera, la Sala encuentra que este acto fue proferido en cumplimiento de una orden judicial - fallo de tutela de 9 de agosto de 2004 del Juzgado Primero Penal del Circuito de Bogotá-. El recurrente discute que sobre esta decisión existe cosa juzgada, por lo tanto la Corporación analizará dicho argumento. La cosa juzgada es una institución jurídico-procesal mediante la cual se otorga a las decisiones plasmadas en una sentencia y en algunas otras providencias, el carácter de inmutables, vinculantes y definitivas, advirtiéndose que los citados

efectos se conciben por orden expresa del ordenamiento jurídico para lograr la terminación definitiva de controversias y alcanzar un estado de seguridad jurídica.18 La Corte Constitucional ha dicho que la cosa juzgada debe ceder «[…] ante la necesidad de proteger el patrimonio público que ha sido afectado sin el razonamiento procesal exigido y acorde a la ley […]».19 En ese sentido, al discutirse que un acto administrativo expedido en cumplimiento de una orden de tutela que ordenó reliquidar una pensión que, según lo anotado, contraría lo preceptuado en la Ley y además afecta el patrimonio público, la cosa juzgada no puede tornarse un impedimento para el estudio de legalidad de la decisión administrativa. Además, la Sala resalta que si bien esta Corporación ha expresado que los actos administrativos que dan cumplimiento a una decisión judicial son actos de 17 Sobre el carácter nacional de los Institutos Nacionales de Educación Media Diversificada la Corporación ha emitido diversos pronunciamientos, véase: Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección B. Bogotá, D.C., 1.º de diciembre de 2016. Radicación número: 25000-23-42-000-2012-01775-01(0783-14). Actor: Luz Marina Vásquez Martínez; Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección A. Bogotá, D. C., 14 de septiembre de

2017. Radicación: 63001-23-33-000-2012-00153-01(0071-14). Actor: UGPP. 18 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 28 de febrero

de 2013, número interno 2229-2007, demandante: Luz Beatriz Pedraza Bernal. 19 sentencia T-399 de 2013 y T-073 de 2019 ejecución y por tanto no son susceptibles de control judicial,20 también ha manifestado de manera reiterada,21 que aquellos actos expedidos con base en decisiones de jueces de tutela son controlables por la jurisdicción, pues la acción de tutela está dirigida a la protección de derechos fundamentales, y sus decisiones de amparo, aunque permean la esfera del juez natural lo hace de manera excepcional, sin que lo sustraigan del debido control jurisdiccional. De modo que nada obsta que el juez competente conozca de las demandas en contra de actos administrativos y decida si estos se ajustan a la legalidad. En consecuencia, la resolución 000775 del 12 de enero de 2006, pese haber sido dictada en cumplimiento de una orden judicial, constituye un acto administrativo supeditado a la suerte de la resolución 017728 de 10 de junio de 1998 que reconoció el derecho principal. Por lo tanto, como se admitirá la suspensión de esta resolución es procedente suspender los efectos del acto que ordenó la reliquidación del derecho concedido en aquella. En conclusión, se reúnen los requisitos para acceder a la suspensión provisional de los actos demandados, regulados en el artículo 231 del CPACA. III.3. Decisión de segunda instancia. Por las razones expuestas se confirmará el auto apelado. La anterior, decisión no implica un prejuzgamiento, en la medida en que constituye un pronunciamiento preliminar, entendiéndose que el juicio definitivo se realizará con la totalidad de los

elementos probatorios y análisis pertinente en la sentencia. Esto en concordancia con el artículo 229 del CPACA. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A RESUELVE PRIMERO: Confirmar la providencia de 5 de mayo de 2014 proferida por el Tribunal Administrativo del Huila que declaró la suspensión provisional de los efectos resoluciones 017728 de 10 de junio de 1998 y 000775 del 12 de enero de 2006 expedidas por la Caja Nacional de Previsión Social EICE, hoy UGPP. 20 El acto de ejecución no es susceptible de control jurisdiccional a menos que al materializar la orden dada por el juez, la autoridad desborde los estrictos lineamientos de la sentencia, en cuyo caso, el perjudicado quedará habilitado para discutir en juicio aquello en que hubo incumplimiento por parte de la administración. Ver: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, providencia del 30 de marzo de 2006, Radicación número: 25000-23-27-0002005-01131-01(15784). sentencias del 15 de noviembre de 1996, exp. 7875, del 9 de agosto de 1991, exp. 5934 C.P. Julio Cesar Uribe Acosta y del 14 de septiembre de 2000, exp. 6314 C.P. Juan Alberto Polo. 21 Ver: Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda – Subsección A, Bogotá D.C., 25 de octubre de 2011,

radicación número: 11001-03-15-000-2011-01385-00 actor: Caja Nacional de Previsión Social Cajanal - Eice en Liquidación; Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, Bogotá D.C., 14 de febrero del año 2013, radicación número: 25000-23-25-000-2011-00245-01(2634-11), actor: Caja Nacional de Previsión Social – Cajanal; Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda – Subsección A. Bogotá D. C., 17 de abril de 2013, radicación no.: 05001 23 33 000 2012 00301 01 (0469-2013), actor: Caja Nacional de Previsión Social - Cajanal - en liquidación; Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda – Subsección B, Bogotá, D.C., 22 de julio de 2014, Expediente No. 0500123-33-000-2012-00818-01, Referencia No. 1391-2013, Actor: Caja Nacional de Previsión Social E.I.C.E en Liquidación; Sección Segunda, Subsección B, Bogotá D.C., 17 de noviembre de 2016 Radicación Nro.: 050012333000201200819 02 Nro. Interno 3743-2015 Demandante: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social.

SEGUNDO: Por Secretaría, devuélvase el expediente al Tribunal Administrativo del Huila.

TERCERO: Háganse las anotaciones pertinentes en el programa informático

«Justicia Siglo XXI». NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión celebrada

en la fecha.

WILLIAM HERNANDEZ GÓMEZ

RAFAEL FRANCISCO SUAREZ VARGAS

GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ