CE-SECCION SEGUNDA-41001-23-33-000-2013-00282-02(0897-16)-2018

MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL DE LOS EFECTOS DE

ACTO AMDINISTRATIVO – Finalidad / SUSPENSIÓN PROVISIONAL DE ACTO ADMINISTRATIVO DE CONTENIDO GENERAL – Procedencia / DECRETO DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL – No implica prejuzgamiento Dentro del catálogo de medidas se incluyó la suspensión provisional de los actos administrativos, la cual se encamina a suspender temporalmente sus efectos y, en lo que concierne al medio de control de simple nulidad, puede decretarse por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en el escrito que contenga la solicitud de la medida, cuando tal violación surja: a) del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o b) del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud. (…). Igualmente, debe tenerse en cuenta que lo anteriormente descrito corresponde a un estudio o análisis preliminar que versa sobre los planteamientos y pruebas que fundamenten la solicitud de la medida, es decir, se trata de una percepción inicial y sumaria, que por regla general se adopta en una etapa inicial del proceso. Entonces, la decisión sobre la medida comporta un primer acercamiento al debate, en el que se realizan interpretaciones normativas y valoraciones, pero sin que ello afecte o comprometa el contenido de la sentencia que debe poner fin a la cuestión litigiosa. En efecto, el artículo 229 del cpaca dispone que la decisión sobre la medida cautelar «no implica prejuzgamiento».

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 229 / DECRETO 01 DE

1984 – ARTÍCULO 154

PENSIÓN GRACIA – Ingreso base de liquidación Jurídicamente es improcedente la reliquidación de la pensión gracia de la demandada con base en el salario devengado en el año anterior al retiro efectivo de la entidad, ya que carece de sustento jurídico su reliquidación y la inclusión de la totalidad de factores devengados en el año anterior a dicho suceso. NOTA DE RELATORÍA: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 12 de febrero de 2009, C.P.: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, rad.: 3067-05.

FUENTE FORMAL: LEY 114 DE 1913 – ARTÍCULO 4

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS

Bogotá, D. C., primero (1) de agosto de dos mil dieciocho (2018).

Radicación número: 41001-23-33-000-2013-00282-02(0897-16)

Actor: CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL EICE EN LIQUIDACIÓN

Demandado: ADELA POLANÍA MONTENEGRO Asunto: Recurso de Apelación Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra el auto del 11 de diciembre de 2015, proferido por el Tribunal Contencioso Administrativo del Huila, mediante el cual suspendió los efectos jurídicos de las Resoluciones números 21843 del 13 de agosto de 19981, que

reliquidó la pensión de gracia, proferida por la Caja Nacional de Previsión Social y 9572 del 27 de octubre de 2006, que desató el recurso de reposición contra la Resolución número 30186 de 2006, proferida por la jefe de la Oficina Asesora Jurídica.

1. Antecedentes 1.1. Pretensiones La Caja Nacional de Previsión Social EICE, en liquidación, por intermedio de apoderado judicial interpuso el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, con el fin de obtener la anulación de los siguientes actos administrativos: i) Resolución número 21843 del 13 de agosto de 1998, que reliquidó la pensión de gracia, proferida por la Caja Nacional de Previsión Social; ii) Resolución número 9572 del 27 de octubre de 2006, que desató el recurso de reposición contra la Resolución número 30186 de 2006, y le dio cumplimiento al fallo de tutela que ordenó la reliquidación de la pensión gracia por retiro definitivo del servicio, proferida por la jefe de la Oficina Asesora Jurídica. 1.1. La suspensión provisional En escrito de la demanda, la actora pidió la suspensión provisional de los efectos de las resoluciones demandadas, bajo los siguientes razonamientos: En su intervención manifestó que por medio de la Resolución número 9462 del 20 de agosto de 1985, le fue reconocida a la señora Adela Polanía Montenegro una pensión gracia por reunir los requisitos establecidos en las Leyes 114 de 1913 y 4ª de 1966 y en el Decreto 081 de 1976, la cual le fue reliquidada por retiro definitivo

con la Resolución número 021843 del 13 de agosto de 1988. 1 Folio 48 a 50 cuaderno 2 Precisó que la demandada presentó una acción de tutela solicitando la liquidación de la pensión gracia, la cual fue fallada a su favor el 9 de agosto de 2004, ordenando la inclusión de todos los factores salariales, devengados el año anterior al retiro efectivo de la entidad. Indicó que la orden judicial fue materializada con la Resolución número 9572 del 27 de octubre 2006, incluyendo los factores de acuerdo a la decisión judicial. 1.3. Auto apelado El Tribunal Contencioso Administrativo del Huila, por medio del auto del 11 de diciembre de 20152, decretó la medida cautelar de suspensión provisional de los efectos jurídicos de las Resoluciones 021843 del 13 de agosto de 1988 y 9572 del 27 de octubre 2006. Indicó que el artículo 238 de la Constitución Política, autoriza la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos y su desarrollo está contenido en el numeral 3 del artículo 230 del CPACA, de igual manera, el artículo 321 determinó el cumplimiento de los requisitos de procedencia para la suspensión provisional. Manifestó que la Caja Nacional de Previsión Social EICE, solicitó la medida cautelar en la demanda, por lo tanto, se procedió a desglosar y abrir un cuaderno separado, cumpliendo con ello, el primer requisito determinado en la ley. Aseguró que a la señora Adela Polanía Montenegro le fue reconocida la pensión gracia mediante las Resoluciones números 09642 de 1983 y 021843 del 13 de agosto de 1998, y por Resolución número 9572 de 2006 se reliquidó por retiro

definitivo, tomando como referente de salario devengado en el último año de servicios. Afirmó que el Consejo de Estado ha definido la improcedencia de la reliquidación de la pensión gracia con los factores recibidos en el último año anterior al retiro de la entidad, y en atención que a la señora Adela Polanía Montenegro le fue reliquidada en dos oportunidades, la última de ellas no se ajusta a la normatividad señalada, cumpliendo así lo dispuesto en el artículo 231 del CPACA. 2 Folios 19 al 23 cuaderno principal Finalmente, señaló que por los dineros pagados en exceso de acuerdo a las pruebas aportadas, se puede apreciar la existencia de un perjuicio a la entidad demandante, por lo tanto, se dan los criterios establecidos por el CPACA para conceder la medida cautelar de suspensión provisional de los efectos de los actos demandados. 1.4. Recurso de apelación Inconforme con la decisión, la señora Adela Polanía Montenegro interpuso recurso de apelación con el argumento de que no se cumplieron los requisitos para decretar la medida cautelar solicitada. Señaló que no existe violación de las normas invocadas en el acto demandado, en atención a que lo dispuesto en la decisión administrativa se fundamentó en la Ley 114 de 1913 y no hay incompatibilidad para que la pensión sea reliquidada cuando se produce la desvinculación efectiva de la entidad, de igual manera sucede con la Ley 91 de 1989 reglamentaria de la pensión gracia, como consecuencia, no se debe concluir que haya violación de la ley. Manifestó que los requisitos exigidos para la procedencia de la suspensión

provisional no se cumplen, además no existen las pruebas suficientes para determinar la existencia de un perjuicio irremediable. Por último, argumentó que la decisión del Tribunal representó un prejuzgamiento, comoquiera que el análisis realizado no fue preliminar, sino de fondo.

2. Consideraciones 2.3. Problema jurídico Teniendo en cuenta la decisión adoptada en primera instancia, y atendiendo las competencias legalmente atribuidas a esta Sala, el problema jurídico consiste en determinar si procede la suspensión provisional de los actos acusados.

Para efectos metodológicos, el estudio del asunto se desarrollará en el siguiente orden: i) de la procedencia de la suspensión provisional de los actos administrativos; y ii) solución al caso concreto. 2.4. De la procedencia de la suspensión provisional de los actos administrativos. Los artículos 229 a 241 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo regularon el procedimiento para decretar las medidas cautelares en los procesos declarativos que se adelanten ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, los cuales tienen como finalidad «proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia»3. Igualmente, las mencionadas disposiciones normativas establecieron que la solicitud de la medida debe estar debidamente sustentada. Por su parte, el artículo 230 ibidem precisó que las medidas cautelares pueden ser de naturaleza preventiva, conservativa, anticipativa o de suspensión y deben relacionarse directa y necesariamente con las pretensiones de la demanda. A su turno, dentro del catálogo de medidas se incluyó la suspensión provisional de

los actos administrativos, la cual se encamina a suspender temporalmente sus efectos y, en lo que concierne al medio de control de simple nulidad, puede decretarse por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en el escrito que contenga la solicitud de la medida, cuando tal violación surja: a) del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o b) del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud. Por su parte, esta Corporación ha aclarado que al tenor de lo dispuesto en el Decreto 01 de 1984 (Código Contencioso Administrativo) la medida precautoria solo procedía cuando existiera una «manifiesta infracción»4 de las normas superiores por parte de la disposición enjuiciada, mientras que bajo el marco regulatorio del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, no se exige que 3 Artículo 229 del CPACA. 4 «Artículo152. El Consejo de Estado y los tribunales administrativos podrán suspender los actos administrativos mediante los siguientes requisitos:

1. Que la medida se solicite y sustente de modo expreso en la demanda o por escrito separado, presentado antes de que sea admitida.

2. Si la acción es de nulidad, basta que haya manifiesta infracción de una de las disposiciones invocadas como fundamento de la misma, por confrontación directa o mediante documentos públicos aducidos con la solicitud.

3. Si la acción es distinta de la de nulidad, además se deberá demostrar, aunque sea sumariamente, el perjuicio que la ejecución del acto demandado causa o podría causar al actor». esta sea evidente, ostensible, notoria, palmaria, a simple vista o «prima facie»5. En

tal sentido, se ha concluido6: Así mismo esta Corporación ha señalado7 que el CPACA «amplió el campo de análisis que debe adelantar el juez competente y el estudio de los argumentos y fundamentos que se deriven de la aplicación normativa o cargos formulados contra el acto administrativo demandado que podrán servir de apoyo a la decisión de suspensión provisional, dando efectivamente prelación al fondo sobre la forma o sobre aspectos eminentemente subjetivos», lo cual, implica el estudio de la vulneración respectos de las normas superiores invocadas junto la interpretación y aplicación desarrollada jurisprudencialmente en sentencias proferidas por el órgano de cierre de la jurisdicción. En este orden de ideas, el juez de lo contencioso administrativo, previo análisis del contenido del acto acusado, de las normas invocadas como vulneradas y de los elementos probatorios allegados con la solicitud de medida cautelar, está facultado para determinar si la decisión enjuiciada vulnera el ordenamiento jurídico y, en caso afirmativo, suspender el acto para que no produzca efectos. Igualmente, debe tenerse en cuenta que lo anteriormente descrito corresponde a un estudio o análisis preliminar que versa sobre los planteamientos y pruebas que fundamenten la solicitud de la medida, es decir, se trata de una percepción inicial y sumaria, que por regla general se adopta en una etapa inicial del proceso. Entonces, la decisión sobre la medida comporta un primer acercamiento al debate, en el que se realizan interpretaciones normativas y valoraciones, pero sin que ello afecte o comprometa el contenido de la sentencia que debe poner fin a la cuestión litigiosa.

En efecto, el artículo 229 del CPACA dispone que la decisión sobre la medida cautelar «no implica prejuzgamiento». 2.5. Análisis de la Sala 5 Ver entre otras las providencias del: (1) 24 de enero de 2014, expedido por el Consejero Mauricio Fajardo en el Expediente No. 11001-03-26-000-2013-00090-00 (47694); (2) 29 de enero de 2014 proferido por el Consejero Jorge Octavio Ramírez, emitido en el Expediente No. 11001-03-27-0002013-00014- (20066); (3) de 30 de abril de 2014, proferido por el Consejero Carlos Alberto Zambrano, en el Expediente 11001-03-26-000-2013-00090-00 (47694); (4) de 21 de mayo de 2014, emitido por la Consejera Carmen Teresa Ortiz en el Expediente No. 11001-03-24-000-2013-0534-00 (20946); (5) de 28 de agosto de 2014, proferido dentro del Expediente 11001-03-27-000-2014-0003-00 (20731), con ponencia del Consejero Jorge Octavio Ramírez; y (6) 17 de marzo de 2015, emitido en el expediente 11001-03-15-000-2014-03799-00, consejera de estado Sandra Lisset Ibarra. Todas ellas citadas en el auto del 18 de agosto de 2017, Radicación número: 11001-03-25-000-2016-01031-00(4659-16), magistrada ponente Dra. Sandra Lisset Ibarra Vélez. 6 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección

A, consejero ponente: Dr. William Hernández Gómez, auto de 25 de enero de 2018, Radicación: 11001-03-25-000-2017-00433-00 (2079-2017). 7 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, providencia de 17 de marzo de 2015, Consejero Ponente Hernán Andrade, número interno 51754. Teniendo en cuenta el anterior contexto, en consonancia con el marco normativo y jurisprudencial descrito en los acápites anteriores, en el presente caso se concluye lo siguiente: Que a la señora Adela Polanía Montenegro, por medio de la Resolución número 021843 del 13 de agosto de 1998 se le reliquidó la pensión gracia a partir del 1º. de febrero de 19988, y luego con la Resolución número 9572 de 20069 se volvió a reliquidar por retiro definitivo de la entidad, incluyendo todos los factores salariales devengados el año anterior al retiro efectivo de la entidad. El artículo 1º. de la Ley 114 de 1913, estableció que: «Los maestros de escuelas Primarias oficiales que hayan servido en el magisterio por un término no menor de veinte años, tienen derecho a una pensión de jubilación vitalicia, de conformidad con las prescripciones de la presente ley» Este derecho se perfecciona con el cumplimiento de los requisitos previstos en el artículo 4 de la mencionada ley así: Artículo 4º.- Para gozar de la gracia de la pensión será preciso que el interesado compruebe: Que en los empleos que ha desempeñado se ha conducido con honradez y

consagración. Que no ha recibido ni recibe actualmente otra pensión o recompensa de carácter nacional. Que observe buena conducta. Que ha cumplido cincuenta años, o que se halla en incapacidad por enfermedad u otra causa, de ganar lo necesario para su sostenimiento. En consecuencia, es necesario traer a colación una decisión que sobre ese aspecto profirió la Sala, en el sentido de señalar que su liquidación se debe realizar con base en el salario devengado por el docente en el año anterior a la adquisición del estatus pensional. Así discurrió10: La Ley 4ª de 1966 por su parte, estableció en el artículo 4° que a partir de su vigencia, las pensiones de jubilación o de invalidez a que tengan derecho los trabajadores de una o más Entidades de Derecho Público, se 8 Folio 21 a 23 cuaderno 2 9 Folio 25 a 27 cuaderno 2 10 Consejo De Estado Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda - Subsección "A"

Consejero Ponente: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren Bogotá, D.C., 12 de Febrero de 2009.

Radicación Número: 68001-23-15-000-2001-02489-01(3067-05) Actor: Bertha Rueda de Sepúlveda, demandado: Caja Nacional de Previsión Social - Cajanal liquidarían y pagarían tomando como base el 75% del promedio mensual de salarios obtenidos durante el último año de servicios, sin discriminar alguna de las pensiones otorgadas a los servidores oficiales. Esta Ley fue reglamentada por el Decreto 1743 de 1966, que en su artículo 5º señaló:

(…). En el año de 1985, con la expedición de la Ley 33 se conservó el quantum del valor pensional en el 75%, se modificó la edad para otorgar las pensiones generales y los factores que se deben tener en cuenta para la liquidación, ya que se dispuso que el monto del 75% de la asignación se calcularía sobre el salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios. Sin embargo, esta normatividad exceptuó de su aplicación expresamente en su artículo 1º, a aquellos empleados que por ley disfrutaran de un régimen especial de pensiones. La excepción analizada anteriormente, consagrada en la Ley 33 de 1985, impide la aplicación de las disposiciones generales allí contenidas frente a la liquidación de la pensión aludida, por lo que se habilita la observancia de lo dispuesto en éste sentido en el régimen anterior contenido en la Ley 4ª de 1966 y en su Decreto Reglamentario -1743 de 1966referenciados inicialmente, ya que no discriminó ni excluyó de su aplicación pensión alguna de las percibidas por los servidores oficiales. Así, la pensión gracia al tenor de estas disposiciones debe liquidarse en la forma allí señalada, esto es, tomando como base el promedio mensual de los salarios obtenidos en el último año de servicios; sin embargo, debe precisarse que a diferencia de las pensiones ordinarias, ese último año de servicios refiere el año anterior a la adquisición o consolidación del derecho, pues es el momento a partir del cual empieza efectivamente a devengarse en tanto su carácter especial admite su compatibilidad con el salario y por ende para su percepción no es necesario el retiro definitivo del

servicio, razón por la que resulta improcedente su reliquidación con base en los factores salariales devengados en el año anterior al retiro». Así pues, en atención a lo anterior, jurídicamente es improcedente la reliquidación de la pensión gracia de la demandada con base en el salario devengado en el año anterior al retiro efectivo de la entidad, ya que carece de sustento jurídico su reliquidación y la inclusión de la totalidad de factores devengados en el año anterior a dicho suceso. Como consecuencia, la Sala concluye que las razones invocadas por el Tribunal Administrativo del Huila para suspender provisionalmente los actos demandados se encuentran ajustadas a derecho, de acuerdo a los criterios establecidos para su procedencia en la Ley 1437 de 2011 CPACA. Por las anteriores razones, la Sala confirmará el auto de 11 de diciembre de 2015 proferido por el Tribunal Administrativo del Huila, mediante el cual suspendió los efectos jurídicos de las Resoluciones números 021843 de 1998 y 9572 de 2006. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, Resuelve Confirmar el auto del 11 de diciembre de 2015, proferido por el Tribunal Administrativo del Huila, mediante el cual suspendió los efectos jurídicos de las Resoluciones números 021843 de 1998 y 9572 de 2006, conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Cópiese, notifíquese y cúmplase Ejecutoriado este auto, devuélvase el expediente al tribunal de origen para lo de su cargo.

WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS

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